PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / REGIMEN DE TRANSICIÓN / SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES / RÉGIMEN PENSIONAL DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA / RÉGIMEN PENSIONAL DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD / TRALADO AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD Y SU RETORNO AL DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y estableció dos regímenes pensionales que se excluyen entre sí: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad.

Si bien la afiliación a cualquiera de estos dos regímenes es obligatoria, la selección de uno de estos es libre y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional al otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

El régimen de prima media con prestación definida -RPM- está previsto en el artículo 31 de esta ley, como «aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas». Los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen «un fondo común de naturaleza pública», que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley.

Las personas afiliadas a este régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas de cotización. Por su parte, el régimen de ahorro individual con solidaridad -rais- está definido en el inciso 1 del artículo 59, como el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados.

En este régimen, los aportes no ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal. Por lo anterior, existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el valor de la pensión sea variable y no previamente definido como en el régimen de prima media.

El sistema garantiza la pensión de vejez únicamente al cumplimiento de la condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que se requiera el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización. Con el propósito de que aquellas personas próximas a pensionarse no se vieran afectadas con la creación del sistema general de seguridad social en pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993, el legislador fijó un régimen de transición en su artículo 36, como un mecanismo de protección de las expectativas legítimas que en materia pensional tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media que, al momento de entrar en vigencia a nivel nacional el Sistema General de Seguridad Social, es decir, a 1 de abril de 1994, estaban próximos a adquirir su derecho a la pensión de vejez, en virtud del cual, aquellos pueden hacer efectivo su derecho a la pensión de vejez, conforme con los requisitos previstos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. […] [P]ara los servidores públicos del nivel territorial la entrada en vigencia de ese sistema ocurrió el 30 de junio de 1995, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 1 del Decreto 1068 de 1995.

Dicho régimen prevé como beneficio para acceder a la pensión de vejez, que la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta, sean los establecidos en el régimen anterior, para las personas que al momento de entrar en vigencia el SGP -1 de abril de 1994-, tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados. […] [E]l Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, determinó que «[…] el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen […]». […] El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en sus incisos 4 y 5 previó una regla sobre la pérdida del régimen de transición cuando el afiliado que se trasladó al régimen de ahorro individual posteriormente desee regresar al régimen de prima media así: […] Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. […] De acuerdo con lo anterior (…) quienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y no hayan cumplido 15 años de servicios cotizados a primero de abril de 1994, pierden la posibilidad de pensionarse con el régimen de transición. FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2005 / LEY 100 DE 1994 - ARTÍCULO 13 LITERAL E / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 31 / LEY 100 DE 1994 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 59 / LEY 100 DE 1994 - ARTÍCULO 151 / DECRETO 1068 DE 1995 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00481-01(4765-14) Actor: ÁLVARO GÓMEZ BAYONA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Referencia: PENSIÓN DE JUBILACIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Santander, en descongestión, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.   1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones   En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Álvaro Gómez Bayona, por conducto de apoderada, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de las Resoluciones 10318 del 28 de octubre de 2009 y 0000064 del 25 de enero de 2010, mediante las cuales se negó el reconocimiento de su pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, solicitó declarar que está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que tiene derecho a que la demandada le reconozca y pague una pensión de vejez a partir del 17 de diciembre de 2005 en cuantía de $4.325.600 y que sobre las mesadas subsiguientes se apliquen los reajustes de ley; además, que las sumas debidas se reconozcan indexadas conforme al índice de precios al consumidor, que sobre estas se reconozcan los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia y que se dé cumplimiento a la condena en los términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. 1.1.2.

Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: Prestó sus servicios personales en diferentes entidades del sector público, así: i) en el municipio de Bucaramanga, entre el 3 de mayo de 1977 y el 21 de enero de 1988; ii) en la Empresa Licorera de Santander, del 23 de septiembre de 1987 al 16 de julio de 1989; iii) en la Contraloría General de la República, entre el 6 de julio de 1994 y el 7 de diciembre de 1998; iv) en las Empresas Públicas de Bucaramanga, desde el 1 de octubre de 1997 hasta el 30 de diciembre de 1997; v) en la Caja de Previsión Social municipal, del 1 de enero de 2001 al 26 de mayo de 2002; vi) en la Universidad Industrial de Santander, desde el 30 de marzo hasta el 23 de julio de 2004; del 25 de agosto de 2004 al 17 de febrero de 2005; del 1 de abril al 30 de junio de 2005 y, finalmente, desde el 18 de julio de 2005 hasta el 16 de diciembre de ese año. Adicionalmente, prestó servicios privados en las siguientes entidades y por los períodos que se enuncian a continuación: i) tyfsa, del 6 de abril al 7 de octubre de 1971; ii) Colegio la Salle, del 10 de agosto al 1 de diciembre de 1979 y del 1 de febrero al 1 de diciembre de 1980; iii) Universidad Santo Tomas, del 1 de marzo al 31 de diciembre de 1996; iv) Cotecnología, del 7 de abril al 12 de diciembre de 2003; iv) Guillermo Rodríguez, del 1 al 30 de marzo de 2000; y v) Forero Rueda Álvaro, del 1 al 11 de febrero de 2005[1].

Durante los períodos anteriores, las cotizaciones en materia pensional se hicieron en el ISS, en el Fondo Territorial de Pensiones de Santander y de Bucaramanga y en el Fondo de Pensiones Porvenir. A partir del mes de diciembre de 1998 se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y quedó afiliado al Fondo de Pensiones Porvenir S.A.; sin embargo, se trasladó, nuevamente, al Instituto de Seguros Sociales en el mes de abril de 2003.

Los traslados anteriores se convirtieron en un problema, toda vez que presentó doble vinculación; sin embargo, en comité de multiafiliación realizado el 6 de septiembre de 2007, se concluyó que estaba válidamente vinculado al Instituto de Seguros Sociales en virtud de la afiliación del 19 de agosto de 2003. El Fondo Porvenir reintegró al iss los aportes que estaban consignados en la cuenta de ahorro individual del actor, que comprenden el período del 9 de diciembre de 1998 al 26 de mayo de 2002.

Dentro de los requisitos necesarios para obtener su pensión, además del tiempo de servicio, señaló que nació el 16 de septiembre de 1950 y, para el 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; además, para esa fecha estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales; por ende, está amparado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El 24 de mayo de 2006, presentó solicitud de reconocimiento de pensión de vejez, para lo cual acreditó 20 años de servicio al Estado y 55 años de edad; sin embargo, el derecho fue negado mediante Resolución 11052 del 3 de octubre de 2006; pese a que en las consideraciones del acto se indicó que cumple con todas las condiciones para beneficiarse del régimen de transición, no se tuvieron en cuenta los tiempos de vinculación en entidades públicas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues, esos tiempos, se consideraron privados y, por ende, la entidad concluyó que se incumplió el requisito del tiempo de servicio público requerido.

Interpuso recursos de reposición y apelación en contra del acto anterior, que se resolvieron a través de las Resoluciones 237 del 24 de enero de 2007 y 1314 del 12 de junio de 2004, en la primera de las cuales se insistió que no cumple el requisito de tiempo de servicio público y, en la segunda, se adujo que había perdido el beneficio de la transición a causa del traslado al Régimen de Ahorro Individual.

A raíz de lo anterior, formuló nueva solicitud de reconocimiento de pensión de vejez, controvirtiendo el argumento en que se basó el último de los actos citados, la cual se resolvió mediante Resolución 006203 del 14 de julio de 2008, en la que se concluyó que no tiene derecho a la pensión con base en los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985.

Interpuso recursos de reposición y apelación en contra del acto anterior, el primero de los cuales se resolvió a través de la Resolución 7339 del 26 de agosto de 2008 y, el segundo, mediante Resolución 2806 del 28 de octubre de 2008. Nuevamente pidió el reconocimiento de su pensión y la entidad resolvió de manera negativa a través de la Resolución 10318 del 28 de octubre de 2009 aduciendo que no cumplía con los requisitos previsto en el Decreto 3800 de 2003; por lo tanto, interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, que se resolvió a través de la Resolución 0000064 del 25 de enero de 2010 y, en ella, se afirmó que no cumplía con los requisitos fijados en la Sentencia C-789 de 2002.

El 17 de diciembre de 2005, dejó de cotizar al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 4, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 33 de la Ley 100 de 1993 y Ley 33 de 1985. Al desarrollar el concepto de violación, la apoderada del demandante adujo que la mesada pensional es el reemplazo de lo que el trabajador recibía como contraprestación a su labor cuando estaba activo, de manera que al negar su derecho, se atenta contra su mínimo vital.

Agregó que nació el 16 de septiembre de 1950, es decir, que para el 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; por lo tanto, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, ante el cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos -edad o tiempo de servicios- está amparado por el régimen aludido.

Precisó que la negativa por parte de la entidad demandada respecto del derecho reclamado, se sustenta en dos argumentos: i) que su multivinculación dio lugar a la pérdida del derecho; ii) que no reúne los requisitos previstos en la sentencia C-789 de 2002 y en el Decreto 3800 de 2003. Frente a lo anterior, sostuvo que la situación de multivinculación se definió, según se indicó en el acápite de hechos y con las pruebas que se adjuntan; además, las cotizaciones realizadas en el fondo Porvenir fueron devueltas al iss; en todo caso, no existe norma que determine que una situación como esa implique la pérdida del derecho al régimen de transición. En lo que respecta a la sentencia C-789 de 2002 indicó que los requisitos para estar amparado por el régimen de transición consisten en: i) estar afiliado al régimen de prima media con prestación definida y ii) tener más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994, si es hombre, hecho que se acredita con su registro civil de nacimiento.

Consecuente con lo anterior, concluyó que, en su caso, no es viable aplicar los numerales 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, estaba afiliado al régimen de prima media con prestación definida y para esa fecha no renunció ni se trasladó al régimen de ahorro individual; por ello, no se estructura el supuesto de que trata la sentencia. Agregó que el Decreto 3800 de 2003, artículo 3, literal b), trata sobre la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para las personas que para el 1 de abril de 1994 tenían quince años de servicio y hubieran seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pero que decidían trasladarse al de Prima Media con Prestación Definida, respecto de los cuales se definió que tienen derecho a la pensión de vejez con base en el régimen anterior.

Frente al requisito que antecede, aclaró que para acceder al régimen de transición acreditó la edad, conforme a lo previsto en el citado artículo 36; sin embargo, precisó que pese a que en un principio se trasladó al Régimen de Ahorro Individual, retornó al de Prima Media con Prestación Definida antes de iniciar las gestiones tendientes a obtener su pensión de vejez, y, por ello, se debe mantener incólume el derecho a estar amparado por la transición prevista en la Ley 100 de 1993.

Agregó que para resolver su situación es viable tener en cuenta la Sentencia T-818 de 2007 de la Corte Constitucional, de donde se deriva que su derecho a estar en el régimen transicional surge de que al entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, estaba afiliado el régimen de prima media, como lo demuestran los documentos adjuntos; además, cumplía con el requisito de edad para acceder a él y, pese a que se trasladó de régimen, retornó al inicial antes de cumplir con los requisitos para pensionarse, adicionalmente, el fondo privado en el que realizó las cotizaciones hizo la devolución del saldo de su cuenta al Instituto de Seguros Sociales.

Expresó que no es posible que, en su caso, se aplique una norma posterior, como es el Decreto 3800 de 2003, y, en todo caso, si en gracia de discusión, fuera necesario el requisito de tiempo de servicios, debe considerarse que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de doce años de servicio público y los quince años los completaba con servicio prestado en el sector privado, razón de más para que no se le prive del derecho a la aplicación de la transición consagrada en la aludida norma.

Finalmente, sostuvo que con base en lo anterior, tiene derecho al reconocimiento de su pensión en los términos dispuestos en la Ley 33 de 1985, es decir, a partir del momento en que cumplió los 55 años de edad y que su prestación debe ser indexada con base en los lineamientos que, al respecto, ha fijado la Corte Suprema de Justicia. 1.2.

Contestación de la demanda La apoderada del Instituto de Seguros Sociales contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones[2], pues los actos censurados fueron expedidos por la entidad con base en las disposiciones constitucionales y legales vigentes. Agregó que en el registro civil de nacimiento que obra en el expediente se puede verificar que «el señor jorge alfredo nació el 24 de Mayo de 2006[3]» y que «cotizó un total de 15 años, 10 meses y 10 días equivalente a 815 semanas al Sistema General de Pensiones»[4]; por lo tanto, no le asiste el derecho que pretende, comoquiera que no cuenta con los 20 años exigidos por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Consecuente con lo anterior, indicó que para el reconocimiento pensional del demandante se deben exigir los requisitos contemplados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, es decir, cumplir 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo, las cuales se aumentan en 50 adicionales, a partir del 1 de enero de 2005 y 25 cada año, desde el 1 de enero de 2006, hasta llegar a 1300 en 2015.

Así las cosas, aseguró que como el actor acreditó la edad mínima para pensionarse, pero no las 1.175 semanas necesarias para el reconocimiento de la pensión de vejez, no tiene derecho a que se acceda a las pretensiones. Finalmente, propuso las excepciones de caducidad de la acción; falta de conciliación judicial; como requisito de procedibilidad; falta de jurisdicción; inexistencia de la obligación; buena fe y prescripción. 1.3.

La sentencia apelada   El Tribunal Administrativo de Santander, en descongestión, mediante sentencia proferida el 4 de septiembre de 2014[5], denegó las pretensiones de la demanda. Manifestó que con las pruebas que obran en el expediente se pudo establecer que el actor contaba con más de 40 años de edad, para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, situación que le permitía beneficiarse del régimen de transición allí establecido.

Agregó que para la aludida fecha, el demandante acreditó 14 años, 4 meses y 4 días laborados en el sector público, es decir, que no completó el requisito de tiempo de servicios para la fecha de entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social y ello ocasionó la pérdida del derecho al régimen de transición. Por último, reiteró que se deben tener en cuenta las Sentencias c-789 de 2002, su-062 de 2010 y su-130 de 2013 de la Corte Constitucional, en las cuales se precisó la manera de interpretar la situación de las personas que hicieron traslados entre los regímenes de prima media con prestación definida y de ahorro individual con solidaridad y sus implicaciones. 1.4.

El recurso de apelación El señor Álvaro Gómez Bayona, actuando por conducto de su apoderada, interpuso recurso de apelación[6], argumentando que durante el trámite procesal se reiteró que cumple con la totalidad de requisitos para estar amparado por el régimen de transición; además, en su caso, la fecha a tener en cuenta para efectos de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones es el 30 de junio de 1995, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1068 de 1995, dada su vinculación territorial con el municipio de Bucaramanga y el departamento de Santander.

Agregó que el tiempo público y privado cotizado con corte al 30 de junio de 1995 es de 752,28 semanas, es decir, que sí es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; además, en esta norma se exige como requisito tener 15 o más años de servicio cotizados sin hacer distinción de su naturaleza, es decir, sin discriminar si son públicos o privados; por lo tanto, no es admisible que se establezca un requisito que la ley no contempla, y, por esta razón, le asiste el derecho a pensionarse con base en la Ley 33 de 1985, que es la disposición anterior que lo amparaba.

En consecuencia, consideró que el régimen anterior que se debe aplicar, en su caso, en lo que tiene que ver con los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación es la Ley 33 de 1985, pero en lo que respecta a la liquidación del ibl, se debe acoger lo ordenado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, bajo ese entendido, se debe promediar lo que cotizó durante los últimos diez años de servicio.

Agregó que las sumas anteriores se deben actualizar con base en la variación del índice de precios al consumidor, además, hizo la salvedad de que se debe tomar, en su totalidad, el valor trasladado de la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos y el tiempo cotizado en la Contraloría General de la República. Finalmente, expuso que tampoco perdió el derecho al régimen de transición por el hecho de haberse trasladado al de ahorro individual y regresar al de prima media con prestación definida, pues, el traslado inicial se produjo en el año 1998, pero antes de cumplir la edad para acceder a la prestación, es decir, en el año 2003, regresó al régimen de prima media y se trasladaron todos los aportes que realizó en el fondo privado, junto con los rendimientos financieros que se causaron. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Álvaro Gómez Bayona, por intermedio de su apoderada, presentó memorial[7] en el que, en síntesis, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada, y solicitó acceder a las pretensiones de la demanda. 1.5.2. La entidad demandada El Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, guardó silencio durante esta etapa procesal[8]. 1.6.

El Ministerio Público La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto[9] en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, para lo cual invocó los argumentos que se resumen a continuación: El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció el régimen de transición, según el cual se respetaba la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, exigidos para el momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, para las mujeres que tuvieran más de 35 años de edad, o 40 años, para los hombres o 15 o más años de servicios cotizados.

Además, en los incisos 4 y 5 del artículo aludido, se precisaron las situaciones en las que se excluía la aplicación del régimen de transición, en particular, se refería a quienes estando en los supuestos anteriores, decidieran acogerse voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se debían sujetar a todas las reglas de ese régimen; no obstante, el artículo 13 de la ley en comento permitió el traslado entre los regímenes por una sola vez cada 3 años, sin restricción alguna y la disposición al respecto fue modificada a través del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que amplió el término de traslado a 5 años y exigió, como requisito, que el traslado de régimen no podría realizarse cuando faltaran 10 años o menos para cumplir la edad para tener el derecho a la pensión de vejez.

En consecuencia, la pérdida del derecho al régimen de transición se produce cuando quien teniendo la edad para ser beneficiario de él, se acoja al de ahorro individual con solidaridad y decida no retornar al de prima media con prestación definida, tal como lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencia del 7 de marzo de 2013, expediente 2010-01214-01.

Consecuente con ello, no se puede concluir que pierden el derecho a la transición quienes eran beneficiarios del régimen de prima media con prestación definida y decidieron cambiarse al de ahorro individual pero, nuevamente, regresaron al inicial, postura que también sostuvo esta Corporación en sentencia del 25 de noviembre de 2010, expediente 2007-00754-01.

Así las cosas, a causa del cambio de régimen por el que optó el actor entre diciembre de 1998 y mayo de 2002 al de ahorro individual, y su retorno al de prima media con prestación definida, no perdió la transición de que es beneficiario, en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Además su regreso al último de los regímenes citados, se produjo en mayo de 2002, es decir, antes de que se expidiera la Ley 797 de 2003.

Por todo lo anterior, y como las pruebas que reposan en el expediente dan cuenta de la acreditación de tiempos públicos y privados por parte del demandante, se le debe reconocer la pensión de que trata el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que es el régimen anterior que lo amparaba. La Sala decide, previas las siguientes   2. Consideraciones 2.1.

El problema jurídico De acuerdo con la sentencia y los argumentos del recurso de apelación, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se contraen a establecer: i) si el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o si, por lo contrario, perdió dicha prerrogativa a causa del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y su retorno al de prima media con prestación definida; en caso de que se mantenga en este régimen, determinar ii) si le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985 u otra norma anterior. 2.2.

Marco normativo 1. Del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y estableció dos regímenes pensionales que se excluyen entre sí: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad. Si bien la afiliación a cualquiera de estos dos regímenes es obligatoria, la selección de uno de estos es libre[10] y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional al otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993[11].

El régimen de prima media con prestación definida -rpm- está previsto en el artículo 31 de esta ley, como «aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas». Los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen «un fondo común de naturaleza pública», que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley[12].

Las personas afiliadas a este régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas de cotización. Por su parte, el régimen de ahorro individual con solidaridad -rais- está definido en el inciso 1 del artículo 59, como el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados.

En este régimen, los aportes no ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal[13]. Por lo anterior, existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el valor de la pensión sea variable y no previamente definido como en el régimen de prima media.

El sistema garantiza la pensión de vejez únicamente al cumplimiento de la condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que se requiera el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización[14]. 2.2.2. Del régimen de transición pensional consagrado en la Ley 100 de 1993 Con el propósito de que aquellas personas próximas a pensionarse no se vieran afectadas con la creación del sistema general de seguridad social en pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993, el legislador fijó un régimen de transición en su artículo 36, como un mecanismo de protección de las expectativas legítimas que en materia pensional tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media que, al momento de entrar en vigencia a nivel nacional el Sistema General de Seguridad Social, es decir, a 1 de abril de 1994, estaban próximos a adquirir su derecho a la pensión de vejez, en virtud del cual, aquellos pueden hacer efectivo su derecho a la pensión de vejez, conforme con los requisitos previstos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

En todo caso, se precisa que para los servidores públicos del nivel territorial la entrada en vigencia de ese sistema ocurrió el 30 de junio de 1995, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 151[15] de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 1 del Decreto 1068 de 1995. Dicho régimen prevé como beneficio para acceder a la pensión de vejez, que la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta, sean los establecidos en el régimen anterior, para las personas que al momento de entrar en vigencia el sgp -1 de abril de 1994-, tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados.

La Corte Constitucional definió el régimen de transición como «[…] un instrumento de protección de los derechos pensionales de quienes al momento de darse el tránsito legislativo no sumaban los requisitos para pensionarse conforme al régimen aplicable anterior, pero por encontrarse próximos a reunirlos tienen una expectativa legítima de adquirirlos […][16]».

No obstante lo anterior, y pese a que tal prerrogativa constituye un «derecho subjetivo que no puede ser desconocido por ningún motivo, pues le da a su titular la posibilidad del reconocimiento de la prestación en las condiciones prescritas en la normatividad anterior y la de acudir al Estado a través de la jurisdicción para que le sea protegida en caso de desconocimiento de la misma»[17], el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, determinó que «[…] el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen […]». [Se resalta] 2.2.3. De la pérdida del régimen de transición El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en sus incisos 4 y 5 previó una regla sobre la pérdida del régimen de transición cuando el afiliado que se trasladó al régimen de ahorro individual[18] posteriormente desee regresar al régimen de prima media[19] así: […] Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida […]. [Destaca la Sala] La Corte Constitucional al decidir la demanda contra los mencionados incisos, mediante Sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002[20], declaró su exequibilidad, «en el entendido [de] que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media.» De otra parte, el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 13 de la Ley 100 de 1993[21] determinó, de manera expresa, la posibilidad de que los afiliados al Sistema General de Pensiones pudieran trasladarse entre regímenes por una sola vez cada cinco años, contados a partir de la selección inicial: Artículo 2.

Se modifican los literales a), e),i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así: […] e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.

Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; [negrilla fuera de texto] El aparte destacado fue sometido a control de constitucionalidad, con ocasión de demanda ciudadana que estimaba que dicha restricción infringía los artículos 13 y 53 de la Carta Política y, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1024 del 20 de octubre de 2004, lo declaró exequible «bajo el entendido [de] que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002.» Significa lo anterior que, en los términos de la Sentencia C-789 de 2002, la prohibición de traslado a quienes les falten diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados (15 años o más), los cuales pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al de prima media «en cualquier tiempo» para hacer efectivos los beneficios de la transición. Los demás afiliados, incluyendo los beneficiarios del régimen de transición por edad, deberán sujetarse al término previsto en el citado literal.

Así las cosas, conforme a los dos pronunciamientos contenidos en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, en las que se decidió acerca de la constitucionalidad de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, la Corte dejó claramente definido el contenido y alcance de las citadas disposiciones, en lo relacionado con el traslado de régimen pensional y las consecuencias derivadas de este.

Posteriormente, mediante sentencia de unificación SU-130 del 13 de marzo de 2013, la Corte advirtió que las normas que consagran el derecho al régimen de transición, así como su pérdida, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional a través de las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, que definieron su verdadero sentido y alcance, considerándolas acordes con la Constitución, y al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre ellas no cabe discusión alguna.

Dijo la Corporación: 10. Unificación de la jurisprudencia constitucional en relación con el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida de los beneficiarios del régimen de transición y sus implicaciones 10.1. Como ya se mencionó, el nuevo modelo de seguridad social en pensiones creado con la Ley 100 de 1993, previó un régimen de transición, en virtud del cual se estableció un mecanismo de protección de las expectativas legítimas que en materia pensional tenían todos aquellos afiliados al régimen de prima media, que al momento de entrar en vigencia el sgp estaban próximos a adquirir su derecho a la pensión de vejez.

Dicho régimen de transición, apunta a que la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior, para aquellos afiliados que a 1° de abril de 1994 cumplan por lo menos con uno de los siguientes requisitos: • Mujeres con treinta y cinco (35) o más años de edad • Hombres con cuarenta (40) o más años de edad • Hombres y mujeres que independientemente de la edad tengan quince (15) años o más de servicios cotizados.

Así pues, las personas que se encuentren en cualquiera de las tres categorías anteriormente enunciadas, son beneficiaras del régimen de transición, lo cual implica que, en principio, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, no se les aplicará lo dispuesto en la Ley 100/93, sino las normas correspondientes al régimen anterior al cual se encontraban afiliadas. 10.2.

No obstante, el régimen de transición así concebido no resulta una prerrogativa absoluta de quienes hacen parte de los tres grupos de trabajadores a los que se ha hecho expresa referencia, pues según lo dispuesto en los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la citada ley, en las dos primeras categorías, esto es, los beneficiarios por edad, el régimen de transición se pierde (i) cuando el afiliado inicialmente y de manera voluntaria decide acogerse al régimen de ahorro individual con solidaridad o (ii) cuando habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decide trasladarse al de prima media con prestación definida. 10.3.

Así las cosas, los sujetos del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen pensional al cual desean afiliarse, pero la elección del régimen de ahorro individual o el trasladado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible, para el caso de quienes cumplen el requisito de edad, la pérdida de los beneficios del régimen de transición. En este caso, para efectos de adquirir su derecho a la pensión de vejez, deberán necesariamente ajustarse a los parámetros establecidos en la Ley 100/93. 10.4.

Según quedó explicado, la Corte, al resolver una demanda de inconstitucionalidad presentada contra los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la citada ley, en la Sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles dichas disposiciones, al constatar que la exclusión de los beneficios del régimen de transición, únicamente para las personas que cumpliendo el requisito de edad se acogieron al régimen de ahorro individual o se trasladaron a él, no vulnera la Constitución Política, en la medida en que existe una clara diferencia entre dichos sujetos y quienes tenían 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, lo cual justifica y hace razonable un trato diferencial.

En efecto, para la Corte resultaba contrario al principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que los afiliados que habiendo cumplido con el 75% o más de tiempo de trabajo al momento de entrar en vigencia la Ley 100/93, terminaran perdiendo las condiciones favorables con las que aspiraban a pensionarse, por la circunstancia de haberse trasladado de régimen pensional, a pesar de tener un nivel alto de contribución al sistema y estando muy cerca de cumplir su expectativa pensional.

Así mismo, desconocía dicho principio y atentaba contra el equilibrio financiero del sistema pensional, que los beneficiarios del régimen de transición por edad, que no habían efectuado cotizaciones o cuyos aportes eran sustancialmente bajos, habiendo decidido acogerse al régimen de ahorro individual, terminaran beneficiándose de los dineros aportados por los trabajadores con un alto nivel de fidelidad al sistema, equivalentes a 15 años o más de servicios cotizados.

De acuerdo con tales premisas, encontró justificado la Corte que el legislador, a través de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100/93, solo haya decidido excluir del régimen de transición a sus beneficiarios por edad, cuando éstos tomen la decisión de cambiarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.

Bajo esa orientación, en la Sentencia C-789 de 2002, se declaró exequibilidad condicionada de los incisos 4° y 5° de la Ley 100/93, en cuanto se entienda que su contenido no aplica para las personas que tenían 15 años o más de servicios cotizados para la fecha en que entró en vigencia en sgp. Es decir, que únicamente esta categoría de trabajadores no pierde el régimen de transición por el hecho de trasladarse al régimen de ahorro individual, pudiendo hacerlo efectivo una vez retornen al régimen de prima media con prestación definida.

Para tal efecto, se fijaron dos importantes condiciones, a saber: (i) que al regresar nuevamente al régimen de prima media se traslade a él todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual y (ii) que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. 10.5.

En cuanto a la oportunidad para realizar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, a partir de la Sentencia C-1024 de 2004, se entendió que la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, en el sentido que no podrán trasladarse quienes les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados, quienes podrán hacerlo “en cualquier tiempo”, conforme a los términos señalados en la Sentencia C-789 de 2002.

La referencia hecha a este último fallo, por parte de la Sentencia C-1024 de 2004, no significa cosa distinta a que solo quienes cumplen con el requisito de tiempo se servicios cotizados (15 años o más) pueden retornar sin límite temporal alguno al régimen de prima media, pues son los únicos afiliados que no pierden el derecho al régimen de transición por efecto del traslado. 10.6.

No sucede lo mismo, en cambio, con quienes son beneficiarios del régimen de transición por edad, pues como quiera que el traslado genera en esta categoría de afiliados la pérdida automática del régimen de transición, en el evento de querer retornar nuevamente al régimen de prima media, por considerar que les resulta más favorable a sus expectativas de pensión, no podrán hacerlo si les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, dada la exequibilidad condicionada del artículo 13 de la Ley 100/93, declarada en la Sentencia C-1024 de 2004. 10.7.

Así las cosas, más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994. 10.8.

Ello, por cuanto, se reitera, las normas que consagran el régimen de transición, así como la pérdida del mismo, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional por parte de esta corporación, a través de las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, analizadas con detalle en el acápite precedente, que definieron su verdadero sentido y alcance, considerándolas acordes con la Constitución, y al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre ellas no cabe discusión alguna. 10.9.

Como ya se indicó, en el primero de dichos fallos, la Corte avaló el mandato legal que excluye del régimen de transición a los beneficiarios por edad que se acogieran al régimen de ahorro individual o se trasladaran a él, entendiendo que de ningún modo tal restricción resultaría aplicable para quienes cumplen con el requisito de tiempo de servicios cotizados, pues no se aviene al principio de proporcionalidad que quienes han contribuido con el 75% o más de cotizaciones al sistema, terminen perdiendo las condiciones en las que inicialmente aspiraban a recibir su pensión. En el segundo pronunciamiento, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de la prohibición de traslado de régimen cuando al afiliado le falten diez años o menos para cumplir la edad de pensión, bajo el entendido que tal prohibición no aplica para los sujetos del régimen de transición beneficiarios por tiempo de servicios, quienes podrá regresar al régimen de prima media con prestación definida “en cualquier tiempo”, con los beneficios del régimen de transición. 10.10.

Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el sgp, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable. 10.11. En el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) años o más si son mujeres, o cuarenta (40) años o más si son hombres, éstas pueden trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, salvo que les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, evento en el cual no podrán ya trasladarse.

En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a recuperar el régimen de transición. 10.12. Finalmente, no está por demás precisar que, respecto de los demás afiliados al sgp, es decir, quienes no son beneficiarios del régimen de transición, para efectos del traslado de régimen pensional, también se les aplica la regla anteriormente expuesta, contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, conforme fue modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, ambas normas interpretadas por la Corte, con efectos de cosa juzgada constitucional, en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004. 10.13.

Así las cosas, con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la presente decisión, en la parte resolutiva de este fallo, se incluirá el criterio de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales, en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. (…) resuelve (…) sexto: advertir que, de conformidad con lo previsto en los artículos 13, literal e) y 36, incisos 4° y 5° de la Ley 100 de 1993, tal y como fueron interpretados por la Corte Constitucional en las Sentencias C- 789 de 2002 y C-1024 de 2004, únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse «en cualquier tiempo» del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. [Negrilla fuera de texto] De acuerdo con lo anterior, no cabe duda de que quienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y no hayan cumplido 15 años de servicios cotizados a primero de abril de 1994, pierden la posibilidad de pensionarse con el régimen de transición. Sobre el punto, el Consejo de Estado también se ha pronunciado: Respecto del debate sometido a consideración de esta Sala, se advierte en primera medida que la actora, en principio, era beneficiaria del régimen de transición previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 1º de abril de 1994 contaba con más de treinta y cinco (35) años de edad (folios 24 y 26 del cuaderno principal).

Asimismo se encuentra que la demandante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad (Fondo de Pensiones y Cesantías porvenir s.a.), motivo por el cual, se entiende, que ha perdido el derecho a beneficiarse del régimen de transición –-, puesto que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 “el derecho a obtener una pensión de acuerdo con el régimen de transición no es un derecho adquirido sino ‘apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad”.

Igualmente se dijo en la referida providencia que sólo “se podría hablar de una frustración de la expectativa a pensionarse en determinadas condiciones y de un desconocimiento del trabajo de quienes se trasladaron al sistema de ahorro individual, si la condición no se hubiera impuesto en la Ley 100 de 1993, sino en un tránsito legislativo posterior, y tales personas se hubieran trasladado antes del tránsito legislativo”.

Por ello la actora, aunque fuera beneficiaria del régimen de transición, no tenía una situación jurídica consolidada sino una mera expectativa para pensionarse manteniendo algunas condiciones del régimen anterior al cual se encontraba afiliada. Dicho régimen se pierde, conforme lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, parcialmente transcrito, cuando existe un traslado al régimen de ahorro individual –como ocurrió en el caso que ahora nos ocupa- salvo que, al devolverse al régimen de prima media, cumpla entre otras condiciones, con 15 años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decida regresar al régimen de prima media con prestación definida; condición prevista en la sentencia C-789 de 2002 y el Decreto 3800 de 2003.

En el caso que ocupa la atención de la Sala y como lo anotó el juzgador de primera instancia, la demandante no cumplió con el requisito para recuperar el régimen de transición, es decir, tener al 1º de abril de 1994 “15 años de servicios cotizados”, pues a dicha fecha apenas contaba con un total de 11 años, 2 meses y 18 días cotizados (fls. 20- 26), motivo por el que no hay lugar a aplicarle el artículo 3o del Decreto 1293 de 1994, que define los beneficios del régimen de transición de los congresistas.

Así el sólo hecho de regresar al régimen de prima media no conlleva per se la aplicación del régimen de transición como pretende la demandante sino que, además, es indispensable acreditar todos y cada uno de los requisitos ya reseñados[22]. A partir de las normas y la jurisprudencia reseñadas, corresponde entrar a analizar el caso concreto de la actora y determinar si en efecto perdió el derecho a pensionarse con el régimen contenido en la Ley 33 de 1985. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. Los documentos con los que se pretende demostrar el derecho pensional reclamado El 16 de septiembre de 1950[23], nació el señor Álvaro Gómez Bayona, como consta en su registro civil de nacimiento. El 23 de noviembre de 2007[24], la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales expidió un reporte de semanas cotizadas por el demandante, en el período comprendido entre 1967 y 1994, del que se extracta lo siguiente: |periodos pagados por aportante | |Razón Social |Desde |Hasta |Días | |Colegio la Salle |1979/08/10 |1979/12/01 |114 | |Colegio la Salle |1980/02/01 |1980/12/01 |305 | |Emp Licorera de Sder |1988/12/01 |1989/07/16 |228 | |idema |1992/12/02 |1993/08/26 |268 | |Contr.

Gener. De la |1994/09/21 |1994/09/30 |10 | |República | | | | |total días cotizados |925 | El 22 de noviembre de 2013[25], la apoderada de Colpensiones aportó, en medio magnético, el expediente administrativo del demandante, en cuyos archivos aparece escaneado el documento 145, que refleja el «estudio de tiempos con 360 días», del cual se destaca lo siguiente[26]: |empresa |fecha de |fecha de |total | | |ingreso |egreso |días | |Fondo territorial de |03/05/1977 |21/01/1988 |3799 | |Bucaramanga | | | | |Fondo territorial de Santander |23/09/1987 |30/11/1988[2|369 | | | |7] | | |Industria T y F |06/04/1971 |05/10/1971 |183 | |Colegio la Salle y otros |10/08/1979 |01/12/1980 |419 | |Empresa Licorera de Santander |01/12/1988 |16/01/1989 |228 | |idema |02/12/1992 |26/08/1993 |268 | |Contraloría General de la |21/09/1994 |30/09/1994 |10 | |República | | | | |Contraloría y otros |01/01/1995 |16/12/2005 |3326 | En el aludido documento se expresó que el actor «no es beneficiario del régimen de transición por cuanto presentó un traslado a la afp Porvenir y no tiene 15 años de aportes a 01 de abril de 1994 de conformidad a la sentencia C-789 del 2002»; asimismo, se indicó que «reúne la rentabilidad». 2.3.2.

Los actos administrativos que han resuelto la solicitud de pensión pretendida por el demandante El 3 de octubre de 2006[28], el Instituto de Seguros Sociales expidió la Resolución 11052 mediante la cual negó la solicitud formulada por el demandante, tendiente a que se reconociera, a su favor, la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, con base en los siguientes argumentos: Que al respecto cabe señalar que el Afiliado, si bien es cierto, cumple las condiciones para ser beneficiario del régimen de transición, también se encuentra frente a una situación particular derivada de una parte, por su condición de servidor público y de la otra, por tratarse de una persona Afiliada al iss, que tiene cotizaciones públicas efectuadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir antes del 1º de Abril de 1994. […] Que analizada la Pensión de Jubilación de Ley 33 de 1985, de conformidad con lo dispuesto, el Asegurado no es acreedor a ésta, pues solo reúne 14 años, 05 meses y 14 días, de tiempos públicos, cumpliendo de esta manera solo con el requisito de edad.

El 24 de enero de 2007[29], el Instituto de Seguros Sociales expidió la Resolución 237, por la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto por el demandante en contra de la decisión anterior, confirmando el acto inicial; para tal efecto, invocó el siguiente fundamento: Que para resolver el recurso de reposición se procede a revisar el expediente y los documentos allegados, encontrándose que los tiempos que manifiesta el recurrente no se tuvieron encuenta [sic] para el total de semanas cotizadas, es porque la norma es muy clara y precisa al estipular en el artículo 1 de la Ley 33/85 que exige como presupuesto para acceder a la pensión de jubilación, contar con 55 años de edad y veinte años de servicios continuos o discontinuos como servidor público […] Como podemos ver se concluye que por ser estos tiempos privados no se tuvieron encuenta [sic] para la pensión de jubilación porque la norma así lo expresa y por ende aunque cuenta con la edad, no le alcanza el tiempo para adquirir la pensión de jubilación. El 12 de junio de 2007[30], a través de la Resolución 1314, el Instituto de Seguros Sociales resolvió el recurso de apelación interpuesto por el actor, y, en esta ocasión confirmó la negativa a la pensión reclamada, con el siguiente sustento: Que revisada la documentación obrante en el plenario y el material probatorio, la Segunda Instancia observó que el asegurado se trasladó al sistema de ahorro individual, perdiendo el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […] El 14 de julio de 2008[31], el Instituto de Seguros Sociales expidió la Resolución 006203, mediante la cual resolvió una nueva reclamación de prestaciones sociales formuladas por el demandante, así: Que por tratarse de un caso, con traslado al Régimen de Ahorro Individual, el Departamento de Pensiones del iss Seccional Santander, en sujeción a directrices internas establecidas en el memorando 3475 del 13 de Junio de 2003, emanado de la Vicepresidencia de Pensiones del iss, con el fin de comprobar a través del Comité de múltiple vinculación que realiza el iss con cada Fondo de Pensiones y asofondos, si en este caso se presenta la figura de la múltiple vinculación o por el contrario si es un traslado de Régimen válido, toda vez que estos aspectos influyen al momento de establecer la competencia entre las Administradoras [sic] de Pensiones en conflicto, para con base en esta solución, resolver la prestación ajustada a derecho. […] Que no obstante lo anterior, como el Afiliado se trasladó al Régimen de Ahorro Individual a la afp porvenir, deberá acreditar los requisitos del Decreto 3800 del 29 de Diciembre de 2003, que en su Artículo 3º señala: [se transcribe] De acuerdo a la norma transcrita, el señor alvaro gómez bayona, deberá cumplir los requisitos que resumo a continuación: * Contar con 15 o más años cotizados o de servicio público al 1 de abril de 1994. * Que la afp donde se encontraba afiliado, traslado [sic] al iss el saldo acumulado en la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos causados en el período que en el fondo permaneció. * Que el saldo de la cuenta individual devuelto por la afp resulte superior al que hubiere alcanzado en el iss, en el caso de haber permanecido en este. […] Por lo anterior, el 14 de julio de 2008 se realizó el correspondiente estudio de tiempos, determinando que a 01 de abril de 1994, el señor alvaro gómez bayona cotizó un total de 12 años, 11 meses y 14 días, esto es, no acredita los quince años de servicio antes del 01 de abril de 1994. […] Que la Pensión de Vejez se solicita de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificada por el Artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que exige para acceder a la pensión de vejez, acreditar 55 o más años de edad en el caso de las mujeres, 60 o más años de edad en caso de los hombres y un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, incrementándose a 1050 semanas de cotización en el 2005 y en 25 semanas cotizadas por cada año a partir del 1 de enero de 2006 hasta llegar a las 1300 semanas en el 2015.

Que el señor alvaro gomez bayona acredita a la fecha 57 años de edad, y un total de 21 años, 07 meses y 07 días, para obtener un total de 1111, por lo que se puede concluir que no acredita los requisitos exigidos para conceder la pensión de vejez, reclamada. El 26 de agosto de 2008[32], a través de la Resolución 7339, se resolvió recurso de reposición interpuesto en contra del acto anterior, con los siguientes argumentos: Ante esto podemos observar que el recurrente cumplió con el requisito establecido en el literal b del decreto 3800 de 2003, en cuanto a la rentabilidad de los aportes devueltos por la afp, pero para que se pueda aplicar el régimen de transición se exige que al 1 da [sic] abril de 1994 cuente con 15 años o más de servicios prestados o semanas cotizadas.

Que de acuerdo con lo anterior, se observa que el Afiliado alvaro gomez bayona, al 1º de abril de 1994 no tenía quince (15) o más años de servicio prestados o semanas cotizadas porque tiene 12 años, 11 meses y 14 días, concluyéndose que no es procedente el reconocimiento de la Pensión bajo los requisitos establecidos en el régimen de transición, razón por la cual se definirá la prestación de acuerdo a los parámetros establecidos en el Régimen de Prima Media con Prestación definida, Artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

El artículo 33 de la ley 100 de 1993 modificada por el artículo 9 de la ley 797 del 2003, exige para acceder a la pensión de vejez, debe cumplir 55 años si es mujer y 60 años el hombre y haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo, incrementándose a 1050 para el 2005 y a partir del 1 de enero de 2006 se incrementara en 25 cada año hasta llegar a 1300 semanas en el año 2015.

Por lo cual el recurrente no tiene derecho a la pensión de vejez, porque no cumple con los requisitos de la norma anteriormente descrita, ya que actualmente tiene 57 años y un total de 1111 semanas cotizadas. [Destaca la Sala] El 28 de octubre de 2008[33], a través de la Resolución 2806, se resolvió el recurso de apelación planteado en contra de la Resolución 006203 de 2008, que confirmó el acto inicial, con el siguiente argumento: Revisada la documentación obrante en el plenario y el acervo probatorio, la Segunda Instancia observó que el asegurado se trasladó al régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual y solidario, en el Fondo porvenir s.a., y luego se trasladó nuevamente al iss en Mayo de 2002, configurando un estado de multivinculación, razón por la cual perdió el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 […] Que al trasladarse de régimen por este solo hecho se presenta un estado de Multivinculación; […] En este orden de ideas, el asegurado recurrente se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida del iss; al Régimen de Ahorro Individual y Solidario, Fondo privado de Pensiones porvenir s.a., entre Diciembre de 1998 y Mayo de 2002.

De acuerdo a lo dispuesto en el inciso 4º y 5º del Art. 36 de la Ley 100/93, el asegurado perdió el derecho al del régimen de Transición de que trata este Artículo. […] Que al respecto del traslado de Régimen y la pérdida de la transición, la corte suprema de justicia [sic], en Sentencia C-789 del 22 de Septiembre de 2002, se pronunció respecto de los asegurados que se trasladaron de prima media con prestación definida, la [sic] Régimen de ahorro individual y solidario, y luego regresaran [sic] nuevamente al de prima media, que perdieron el beneficio de la Transición, podían a partir de la vigencia de esta Sentencia, volver a recuperar el beneficio de la transición de que trata el inciso 2º del Art. 36 de la Ley 100 de 1993; si el momento de entrar en vigencia la Ley 100/93 (1º de Abril de 1994), tenían más de 15 años de servicios o aportes al sistema general de pensiones de prima media con prestación definida y que los rendimientos que aportaron estos asegurados en el Régimen de Ahorro Individual, fueran superiores a los rendimientos que pudo haber tenido con los aportes en prima media; por tal razón el Gobierno Nacional reglamento [sic] esta parte mediante el Decreto 3800 de 2003 en su artículo 3º.

Que analizado el caso del señor gomez bayona, este no tenía más de 15 años de servicios o aportes al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, (Sistema General de Pensiones, 1º de Abril de 1994), por tal razón no se le aplicar [sic] el Decreto 3800 de 2003, además que su traslado a Prima media, se hizo con anterioridad a la Sentencia C-789 del 22 de Septiembre de 2002, por lo que no es procedente la aplicación ni del Régimen de transición, ni de los requisitos que trata el Art. 3º del Decreto 3800 de 2003.

Si bien es cierto que se realizó el cálculo actuarial, para determinar si los rendimientos de los aportes en el régimen de ahorro individual del asegurado fueron superiores o no, el caso es que no había lugar al mismo, por cuanto el traslado que hizo el asegurado al Régimen de Prima Media, fue en Mayo de 2002, y la Sentencia de Constitucionalidad C-789 del 22 de septiembre de 2002, solo tiene efecto hacia el futuro, pues el asegurado se trasladó antes de la vigencia de esta sentencia de la Honorable Corte Constitucional.

Las sentencias de tutela solo producen efectos inter partes. De igual forma, y de acuerdo al Art. 3º del Decreto 3800 de 2003, es necesario que el Asegurado, haya aportado o prestado en los regímenes anteriores, al 1º de Abril de 1994, fecha en que entro [sic] en vigencia la Ley 100 de 1993, 15 años o más de servicios o semanas cotizadas; el asegurado tan solo tiene 12 años 11 meses y 14 días.

De no cumplir con estos requisitos, el Régimen o la norma a aplicar al caso en estudio es el Art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. En cuanto al tiempo de cotizaciones del año 94, estos fueron aportados al iss, los cuales aparecen registrados dentro del sistema de tiempos tradicionales, de ende [sic] que por el tiempo que lo tuvo la contraloría afiliado; durante el año 1998, los tiempos fueron simultáneos entre la contraloría de Santander y la contraloría General de la Nación, por ende no se pueden contabilizar dobles, como lo está haciendo el asegurado, solo se suman los ibl entre ciclos, cuando se reconozca la prestación; los años 2004 y 2005, no se aportó los 30 durante los 30 días del mes, pues fueron pagos parciales.

El 28 de octubre de 2009[34], el Instituto de Seguros Sociales expidió la Resolución 10318 -que constituye uno de los actos acusados- mediante la cual resolvió una solicitud pensional formulada por el actor, en acatamiento de una acción de tutela, a través de ella, denegó el derecho pretendido, con fundamento en lo siguiente: Que para acreditar el tiempo requerido para el derecho a la Pensión, se aporta certificado de la Historia Laboral ante el iss y otra(s) entidad(es) de Previsión, así: fondo territorial de pensiones de bucaramanga Por 10 años, 06 meses y 20 días, equivalente a 542 semanas. fondo territorial de pensiones de santander Por 01 años, 07 meses y 22 días, equivalente a 84 semanas. publico. autoliss Por 08 años, 08 meses y 19 días, equivalente a 448 semanas.

Que en total se acreditan 20 años, 11 meses y 01 días, equivalente a 1.075 semanas. Que teniendo en cuenta que a la fecha se ha recibido respuesta a la Información Solicitada a la Vicepresidencia de Pensiones, es por lo que los tiempos cotizados a los fondos porvenir, se contabilizaron toda vez que en el expediente obra el detallado de devolución de aportes.

Que en atención a lo anterior para el caso del señor álvaro gomez bayona, no se aplica la transición, toda vez que en el expediente obra detallado de devolución de aportes pero no se certifica si cumple o no con lo establecido en el Literal B) del Artículo 3 del Decreto 3800 de 2.003, en cuanto a la rentabilidad de los aportes devueltos por la afp, es decir, que en cuanto a esta solicitud no se ha confirmado si se aplica […] En razón a lo anteriormente expuesto se puede concluir que en cuanto al estudio del reconocimiento de la prestación del señor álvaro gómez bayona, para mantener el régimen de Transición debe tener un mínimo de 15 años de Servicio o cotizaciones en el régimen anterior y en el caso en cuestión hasta el 31 de Diciembre de 1994, solo cuenta con un total de Doce (12) años, Dos (02) meses y Doce (12) días cotizados antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, a Primero (1) de Abril de 1994.

De acuerdo con las normas citadas, para tener derecho a la Pensión por Vejez se requiere haber cumplido 55 años de edad si es Mujer o 60 años so es Hombre, y haber cotizado un mínimo de 1.000 semanas hasta el 2004, Incrementándose a 1050 semanas de cotización para el año 2005 (Artículo 9 Ley 797 de 2003) y en 25 semanas cotizadas por cada año a partir del 01 de Enero de 2006 hasta llegar a las 1300 semanas en el año 2015.

Que el solicitante no acredita la edad, e igualmente no cumple con el tiempo de servicio o aportaciones exigido para el año 2.009 el cual es 1150 semanas de cotización, razón por la cual se concluye que no tiene derecho a la Pensión que reclama. El 25 de enero de 2010[35], el Instituto de Seguros Sociales, a través de la Resolución 0000064, resolvió el recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra del acto anterior, así: Como el Régimen de transición, se perdió por haberse trasladado de régimen, Este solo se puede recupera[sic], siempre y cuando se cumpla con los requisitos que la honorable Corte Constitucional indica en la Sentencia C-789 del 22 de Septiembre de 2002, pues no solo es trasladarse nuevamente al Régimen de Prima Media, hay que cumplir con unos requisitos que son muy claros; por tal razón de debe verificar, si los asegurados que se trasladaron al Régimen de ahorro individual y solidario, y después se devolvieron nuevamente al regimen de prima media, perdieron o no el beneficio de la transición de que trata el Art. 36 de la Ley 100 de 1993.

En este orden de ideas, el asegurado recurrente, se trasladó nuevamente al Régimen de Prima Media el 26 de Mayo de 2002, o sea con posterioridad a la Sentencia C-789 del 22 de Septiembre de 2002, pero también es cierto que la [sic] 1º de Abril de 1994, fecha en la que entro [sic] en vigencia la Ley 100 de 1993, el asegurado tan solo tenía 12 años, dos mes [sic], y 12 días de aportes al sistema General de Pensiones, perdiendo el beneficio del Régimen de transición de que trata el Art. 36 de la Ley 100 de 1993.

Como se puede ver a través de la misma legislación, estas sentencias de constitucionalidad, si bien son de obligatorio cumplimiento, no son retrospectivas, conforme al Art. 45 de la Ley 270 de 1996, ya que solo aplica hacia futuro y no hacia el pasado, al no ser que la Corte en plano [sic] haya dicho lo contrario, pero para esta sentencia aun no ha dicho lo contrario.

Ahora respecto del requisito de la Rentabilidad que trata el artículo tercero del Decreto 3800 de 2003 y la misma sentencia C-789 de 2002, este artículo fue suspendido en marzo de 2009, en Demanda de Nulidad ante el Consejo de Estado, por ende No aplica a los estudios de prestaciones Económicas, lo sujeto a la rentabilidad de los Aportes en el rais, fueran Superiores o no a los que debió haber obtenido en Prima Media, por ende no se tiene encuenta [sic] esta norma, hasta tanto no haya un pronunciamiento de fondo sobre su legalidad. 2.3.3.

En torno a la situación pensional actual del demandante El 16 de febrero de 2011[36], esto es, durante el curso del proceso, el jefe del Departamento de Pensiones del iss, Seccional Santander, expidió la Resolución 0870, mediante la cual dio cumplimiento a una orden de tutela y reconoció la pensión de vejez a favor del demandante, para ello tuvo en cuenta lo siguiente: Que para el caso en estudio no se aplica el régimen de transición, en virtud a lo expuesto mediante Sentencia C-789 de 2.002, en la cual establece como requisitos para mantener el régimen de transición un mínimo de 15 años de servicio o cotizaciones al régimen anterior a primero (1) de Abril de 1994. […] Que en razón a lo anterior se puede concluir que en cuanto al estudio del reconocimiento de la prestación del (la) señor (a) álvaro gómez bayona, para mantener el régimen de Transición debe tener un mínimo de 15 años de Servicio o cotizaciones en el régimen anterior y en el caso en cuestión dicho asegurado no acredita el cumplimiento de este requisito. […] Que se tiene que al momento de la solicitud de la prestación el (la) señor (a) álvaro gomez bayona acredita el requisito de la edad y semanas para acceder a la pensión de vejez, conforme a lo establecido por la Ley 797 de 2.003, por lo que el Ingreso Base de Liquidación se obtiene de conformidad con lo ordenado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. […] Parágrafo 2.- El ingreso a nómina del valor de la mesada pensional junto con el valor del retroactivo causados se encuentra condicionado a la aceptación de la cuota parte asignada a las entidades concurrentes Fondo Territorial de Pensiones de Santander y Fondo Territorial der Pensiones de Bucaramanga, conforme a lo prescrito en la parte motiva de esta providencia. Parágrafo 3: La pensión se distribuye de la siguiente manera: |entidad |días |valor pensión|porcentaje | |instituto de seguro social |4374 |$1.140.429 |50.85% | |fondo territorial de pensiones |3859 |$1.006.089 |44.86% | |de bucaramanga | | | | |fondo territorial de pensiones |39 |$96.213 |4.29% | |de santander | | | | |total | |$2.242.731 |100% | El 15 de marzo de 2011[37], el jefe del Departamento de Pensiones del iss, Seccional Santander, expidió la Resolución 1361, por virtud de la cual reconoció la pensión de vejez a favor del demandante, y tuvo en cuenta lo siguiente: Que atendiendo la orden impartida por el despacho de conocimiento de la referida acción y ante la solicitud elevada por el asegurado Señor álvaro gómez bayona procede este centro de decisión a efectuar nuevo estudio a la solicitud de reconocimiento de pensión de vejez elevada así las cosas se hizo un análisis de los documentos que integran el expediente prestacional encontrando resulta procedente reconocer a su favor pensión de vejez, prestación que se tramita mediante cuota parte pensional y que es concedida conforme al Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificada por el Artículo 9º de la Ley 797 de 2003, a través de Resolución No. 870 de 2011, cuyo ingreso queda condicionado a la a la [sic] aceptación de la cuota parte asignada a las entidades concurrentes Fondo Territorial de Pensiones de Santander y Fondo Territorial de Pensiones de Bucaramanga.

Sin embargo y tras la verificación del régimen aplicable y conforme a lo dispuesto a través de memorando interno 13100-3302 de 29 de marzo de 2010 respecto de la interpretación del artículo 36 de la ley 100 de 1993 en relación con los 15 años de servicio o cotizaciones requeridas al 01 de abril de 1994 o al 30 de junio de 1995 para efectos de conservar el régimen de transición. Que el asegurado Señor álvaro gómez bayona a primero de abril de 1994 cuenta con un total de 5266 días que equivalen a 752 semanas de cotizaciones o aportaciones de lo que se concluye conserva el régimen de transición y resulta procedente conceder la prestación pretendida dando aplicación al artículo 7º de la Ley 71 de 1988.

En mérito de lo expuesto procede este centro de decisión a efectuar nuevo estudio de la prestación a conceder bajo las exigencias de dicho régimen encontrado […] Que en razón a lo anterior se puede concluir que en cuanto al estudio del reconocimiento de la prestación del (la) señor (a) álvaro gómez bayona, para mantener el régimen de Transición debe tener un mínimo de 15 años de Servicio o cotizaciones en el régimen anterior y en el caso en cuestión dicho asegurado acredita el cumplimiento de este requisito.

Que el asegurado es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por lo que se procede al estudio de la solicitud conforme al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dando aplicación al artículo 7º de la Ley 71 de 1988. Que el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, establece como requisito para la pensión de jubilación por aportes, 60 años en el caso de los hombres, 55 en el caso de las mujeres y un total de 20 años de aportes y cotizaciones al sector público aportado con una caja o fondo requisitos que efectivamente cumple el requirente Señor álvaro gómez bayona en cuanto a edad y tiempo.

Que el Departamento de Pensiones del Instituto de Seguros efectuó la liquidación (44, 45) estableciéndose con promedio de lo devengados [sic] en los últimos diez años actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación del dane, arrojó un ingreso base de liquidación por el valor de $3.528.317, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo equivalente al 75%, resultando una cuantía pensional inicial de $2.646.238 que corresponde al reconocimiento de la prestación a partir del 16 de septiembre de 2010. [Negrilla fuera de texto] El demandante interpuso recurso de reposición en contra del acto anterior, que fue resuelto a través de la Resolución 7518 del 16 de noviembre de 2011[38], mediante la cual se confirmó la decisión recurrida. 2.3.4.

Otras pruebas aportadas A través de oficio 2734 sin fecha[39], el director de afiliaciones y traslados de Porvenir, le informó al demandante lo siguiente: De manera atenta le informamos que dando aplicación a lo establecido en el artículo 17 del Decreto 692 de 1994 y en la Circular Externa 058 de 1998 expedida por la Superintendencia Bancaria, se dio solución a su conflicto de multiafiliación frente al Sistema General de Pensiones el 200709806, lográndose establecer que Usted se encuentra válidamente vinculado (a) al Instituto de Seguros Sociales, en virtud de la afiliación que suscribió 20030819.

Por lo anterior, le informamos que el Instituto de Seguros Sociales será la entidad responsable de la administración de sus recursos pensionales y que Porvenir dando cumplimiento a la ley devolverá a dicha entidad el dinero que se encuentra actualmente en su cuenta individual. [Se resalta] El 28 de diciembre de 2007[40], el director de servicios operativos de Porvenir s.a. le informó al demandante lo siguiente: De acuerdo con su comunicación de la referencia, le informamos que de acuerdo con la decisión tomada en el comité de Multiafiliación con el ISS el 06/09/2007, Porvenir ha procedido a realizar el reintegro de los aportes que fueron consignados en esta entidad hacia el Instituto de Seguro Social.

Por lo anterior, el pago fue realizado el 23/11/2007 por el proceso masivo de Devolución por Multiafiliación, por un valor de 29,205,907, pago incluido dentro de la consignación total realizada a ese Instituto por un valor total de 1.379.142.875. Junto con ese documento, se aportó un reporte de rentabilidad[41], en el que consta que la fecha de inicio de cotizaciones en la Administradora del Fondo de Pensiones Porvenir fue en diciembre de 1998 y la última cotización allí ocurrió en mayo de 2002.

El 12 de febrero de 2009[42], la directora de gestión de talento humano de la Contraloría General de la República hizo constar que: […] verificado el sistema de información de personal de la Entidad, se encontró que los aportes en salud y pensión del Señor gomez bayona álvaro […] quien se desempeñó como Jefe de División Seccional Grado 14 en Bucaramanga, fueron remitidos, en los periodos de cotización, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1994, a la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal. 2.4.

Caso concreto Como se señaló en líneas anteriores, la controversia se contrae a establecer si el señor Álvaro Gómez Bayona cumple los requisitos para estar en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en caso afirmativo, determinar si tiene derecho al reconocimiento de la pensión que solicita, esto es, si cumple con los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985.

Con base en lo anterior, el primer aspecto que se debe dilucidar es si el señor Gómez Bayona es beneficiario del régimen de transición. Valga aclarar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para favorecerse de ese régimen, el interesado debe cumplir alguno de los dos requisitos allí establecidos, es decir, la edad o el tiempo de servicios, para el momento de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

Por lo tanto, antes de verificar si, con base en las pruebas allegadas al expediente, el actor cumplió con tales requisitos, es necesario precisar que la fecha de entrada en vigencia de ese sistema ocurrió el 1 de abril de 1994; no obstante, para los empleados públicos del orden territorial, ello ocurrió el 30 de junio de 1995, de acuerdo con lo establecido en los artículos 151 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 1068 de 1995.

Valga aclarar que la decisión de fijar una fecha diferente para unos y otros, no constituye violación del derecho a la igualdad, tal como lo decidió la Corte Constitucional en Sentencia C-415 de 2014[43], con base en lo siguiente: La Corte Constitucional luego de analizar las circunstancias que precedieron a la expedición de la Ley 100 de 1993 y las condiciones que en materia pensional existían en el orden territorial, determino que el legislador no desconoce el principio de igualdad, por cuanto la consagración de una fecha posterior para la entrada en vigencia del sistema para los servidores públicos de los departamentos y municipios sin incluir a los servidores públicos de orden nacional, ésta fundando en un fin aceptado constitucionalmente, consistente en la protección especial al derecho a seguridad social en pensión de los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, pues los entes territoriales debían someterse a un proceso de adecuación y evaluación de las condiciones de solvencia o insolvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión que reconocían y pagaban pensiones a los servidores públicos de orden territorial.

Por lo cual la vigencia diferida del Sistema General de Pensiones a nivel territorial conforme al parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 resulta adecuada y además necesaria. En este caso la Corte establece que el trato legal divergente se justifica respecto de los grupos sometidos a una situación fáctica particular de los servidores públicos del nivel territorial y la regulación diferencial que contempla la norma tiene por objeto maximizar la protección de un derecho fundamental a través de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones a partir del 30 de junio de 1995.

En consecuencia, se debe establecer si, para efecto de verificar el cumplimiento de los requisitos para acceder al régimen de transición por parte del demandante, se debe aplicar la regla general, esto es, el 1 de abril de 1994, o la de los empleados del orden territorial, es decir, el 30 de junio de 1995. Según las pruebas que reposan en el expediente, se observa que, para el 1 de abril de 1994, el demandante no estaba vinculado laboralmente, según se desprende de la documental de folio 252, en donde se reporta que su última vinculación, anterior al 1 de abril de 1994, ocurrió con el idema[44] y transcurrió entre el 2 de diciembre de 1992 y el 26 de agosto de 1993 y, con posterioridad a ella, ingresó a laborar en la Contraloría General de la República, a partir del 21 de septiembre de 1994 y hasta el 30 de septiembre de 1994, es decir, que al ser entidades del orden nacional, no puede considerarse que el actor era un empleado del orden territorial, a quien se le deba tener en cuenta la fecha del 30 de junio de 1995, para efecto de la entrada en vigencia del régimen transicional.

Es cierto, como se desprende de la aludida constancia[45], que antes de entrar en rigor la Ley 100 de 1993 el demandante tuvo algunas vinculaciones en entidades del orden territorial, como son el Fondo Territorial de Bucaramanga y su homólogo en el departamento de Santander, asimismo, en la licorera de ese ente territorial; no obstante, para la fecha en que, de ordinario, entró a regir la Ley 100 de 1993, es decir, el 1 de abril de 1994, el actor no estaba vinculado en una entidad del orden territorial y, por ende, se debe aplicar esta fecha, para verificar el cumplimiento de los requisitos necesarios para acceder al régimen de transición. Corolario de lo anterior, y al revisar la documental allegada al expediente se puede afirmar que el demandante cumplió el requisito de edad, comoquiera que nació el 16 de septiembre de 1950; por lo tanto, para el 1 de abril de 1994, contaba con 43 años de edad.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con el requisito de 15 años de servicios, al sumar los tiempos públicos y privados, se completaron los siguientes[46]: Fondo Territorial de Bucaramanga: 3.799 días Fondo Territorial de Santander: 369 días Industrias TyF: 183 días Colegio la Salle y otros: 419 días Empresa Licorera de Santander: 228 días idema: 268 días Total días anteriores al 1 de abril de 1994: 5266 Lo anterior indica que completó 752 semanas[47], con corte al 1 de abril de 1994.

Al respecto, se debe señalar que la Corte Constitucional, en diferentes pronunciamientos, ha sostenido que el requisito de 15 años de servicios, es equivalente a 750 semanas de cotización; así ha discurrido[48]: En conclusión, para que una persona pueda solicitar su traslado del régimen de ahorro individual al de prima media, en cualquier momento incluso dentro del rango temporal de los 10 años anteriores a tener la edad para la pensión, debe cumplir con los siguientes requisitos: (i) Tener, a 1º de abril de 1994 –fecha en la que empezó a regir la Ley 100 de 1993, 15 años de servicios cotizados, que equivalen a 750 semanas cotizadas;

(ii) trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual; (iii) que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. […] Adicionalmente, al número total de semanas cotizadas le debe ser sustraído el número de ellas reportadas simultáneamente, toda vez que para poder trasladarse de régimen pensional, el requisito es de tiempo y no de número de semanas pues se trata de haber cotizado durante 15 años antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, periodo que se ha entendido equivalente a 750 semanas. [Resalta la Sala] Tal interpretación fue reiterada en sentencia T-216 de 2017[49], en los siguientes términos: 56.

Finalmente, la Sentencia SU-130 de 2013 concluyó que únicamente los afiliados al sistema pensional con 15 años o más de servicios prestados al 1° de abril de 1994, pueden trasladarse en cualquier momento del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida conservando los beneficios del régimen de transición. 57.

De igual forma, la Sala Plena de esta Corporación, así como sus diferentes Salas de Revisión, han contemplado la posibilidad de efectuar dicho traslado pensional siempre que se demuestren 750 o más semanas de cotización al 1° de abril de 1994, en atención a que dichos periodos equivalen a 15 o más años de servicios. [Se destaca] Así las cosas, se debe concluir que al haber completado más de 750 semanas, que, jurisprudencialmente, se han asimilado a los 15 años de servicios, se debe entender que también completó el requisito de tiempo exigido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para acceder al régimen de transición. Ahora bien, con el tiempo de servicio posterior a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, el actor completó un total de 8.602 días[50], es decir, 1.228 semanas, lo que equivale a 23 años, 10 meses y 22 días.

Por otro lado, y en relación con el cambio de régimen aducido por la entidad para negar la prestación reclamada, el actor señala que, en principio, sí se trasladó al de ahorro individual con solidaridad, pero regresó al Instituto de Seguros Sociales y el asunto relacionado con la presunta multivinculación que se presentó por un período, fue resuelta a su favor.

Frente al argumento del demandante, se debe señalar que, en efecto, sí presentó una multiafiliación; sin embargo, tal conflicto fue definido en el Comité del 6 de septiembre de 2007[51] en el que se determinó que está válidamente afiliado al Instituto de Seguros Sociales, tal como le fue informado por el director de afiliaciones y traslados de Porvenir, en oficio 2734 sin fecha[52], es decir, que se trata de un conflicto ya resuelto, que no impide el reconocimiento de la prestación por parte de este Instituto.

Valga aclarar, además, que pese a que en el expediente no obra prueba del formulario de afiliación del demandante al Fondo Administrador de Pensiones Porvenir, en el Régimen de Ahorro Individual, los documentos que reposan en el plenario sí permiten concluir que la afiliación a ese fondo causó efectos, toda vez que el actor hizo aportes que fueron retornados al régimen de prima media el 23 de noviembre de 2007, según consta en la documental de folios 79 y 80, en la suma de $29.205.907.

Adicionalmente, es importante precisar que el período durante el cual el actor estuvo vinculado al régimen de ahorro individual con solidaridad fue el comprendido entre el mes de diciembre de 1998 y el de mayo de 2002[53]; por lo tanto, es necesario verificar si el actor se mantiene o no en el régimen de transición, pese al cambio que se produjo al acogerse al régimen de ahorro individual con solidaridad y, retornar, nuevamente, al Instituto de Seguros Sociales, dentro del de prima media con prestación definida.

Para tal efecto, es necesario señalar que los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagran: Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. [Negrilla fuera de texto] Ahora bien, cuando se ha producido el cambio de régimen y se retorna al de prima media con prestación definida, la Corte Constitucional, en sentencia C-789 de 2002[54], fijó unos requisitos que se deben acreditar para mantener el régimen de transición, así: Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo.[55] Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25).

Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994),[56] terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión. En tal medida, la Corte establecerá que los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se entienda que los incisos no se aplican a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del mismo estatuto. […] Adicionalmente, resulta indispensable armonizar el interés en proteger la expectativa legítima de las personas que habían cumplido quince años o más cuando entró en vigencia el sistema, con el interés en que el régimen de prima media tenga los recursos suficientes para garantizar su viabilidad financiera.

También resultaría contrario al principio de proporcionalidad, que quienes se trasladaron de este régimen al de ahorro individual, y después lo hicieron nuevamente al de prima media, reciban su pensión en las condiciones del régimen anterior, sin consideración del monto que hubieran cotizado. Por lo tanto, las personas que hubieran cotizado durante 15 años o más al entrar en vigencia el sistema de pensiones, y se encuentren en el régimen de prima media con prestación definida, tendrán derecho a que se les apliquen las condiciones de tiempo de servicios, edad y monto de la pensión, consagradas en el régimen anterior, siempre y cuando: a) Al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad, y b) Dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

En tal evento, el tiempo trabajado en el régimen de ahorro individual les será computado al del régimen de prima media con prestación definida. [Se resalta] Es decir, que el propósito de la Corte Constitucional fue salvaguardar el derecho a beneficiarse de la transición, de aquellas personas que, a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, tuvieran una expectativa legítima de acceder a la pensión con base en los requisitos previstos en normas anteriores, siempre y cuando cumplieran el tiempo de servicios contenido en su artículo 36.

Esta Corporación, en diferentes pronunciamientos ha replicado la exigencia de tales requisitos[57], que deben ser acreditados por quienes deciden cambiarse al régimen de ahorro individual con solidaridad y retornar al de prima media con prestación definida. Así se ha señalado, entre otras, en la siguiente providencia[58]: […] En primer lugar, se ha señalado que la vigencia del régimen de transición para un afiliado al sistema no depende de encontrarse vinculado laboralmente y cotizando a la seguridad social en la fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones (que por regla general lo fue el 1° de abril de 1994, para el sector privado y el sector público nacional; y el 30 de junio de 1995 para el sector público territorial, salvo que la respectiva autoridad territorial anticipara la citada fecha: Ley 100/93, art. 151).

En segundo término, aunque en principio se pierde el régimen de transición cuando el afiliado se traslade del régimen de prima media al de ahorro individual y regrese nuevamente al de prima media, la jurisprudencia constitucional precisó que este derecho no se pierde por razón de esa circunstancia, siempre que el afiliado tuviera quince o más años de servicios o cotizaciones a la fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones, caso en el cual el regreso al régimen de prima media le permite conservar el régimen de transición. La condición para conservar la transición en tales casos consiste, como lo señaló textualmente la sentencia de constitucionalidad condicionada, en que el saldo de la cuenta pensional que se traslada “no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que [sic] hubiera permanecido en el régimen de prima media […][59] [Se resalta] De igual manera, la Corte Constitucional en diferentes providencias posteriores ha ratificado la anterior postura, entre otras y siendo las más relevantes, las sentencias C-1024 de 2004 y SU-130 de 2013[60], citadas, en lo pertinente, en el marco normativo que antecede.

Así las cosas, los requisitos para conservar el régimen de transición de quienes se acogieron al régimen de ahorro individual con solidaridad y retornaron al de prima media con prestación definida consisten en: i) tener 15 o más años de servicios o cotizaciones, que equivalen a 750 semanas[61] para el 1º de abril de 1994; ii) que la administradora de pensiones haya trasladado al iss las cotizaciones efectuadas por el interesado en su cuenta pensional, que no puede ser inferior al valor de las cotizaciones que se hubieran realizado, en caso de haber permanecido en el régimen de prima media.

Por ende, y descendiendo al caso concreto, con las pruebas que se aportaron al proceso se puede afirmar que el actor no perdió el derecho a estar en el régimen de transición, comoquiera que acreditó 750 semanas de servicio, que equivalen a 15 años, anteriores al 1 de abril de 1994; además, el Fondo de Pensiones Porvenir S.A. devolvió los aportes realizados por el actor durante el lapso comprendido entre diciembre de 1998 y mayo de 2002, por la suma de 29.205.907[62].

Valga aclarar que la tasa de las cotizaciones realizadas por el actor, que se refleja en el certificado correspondiente, fue el equivalente a 13.50%, es decir, que se trata de un porcentaje idéntico al que hubiera tenido que aportar en el Régimen de Prima Media. Así las cosas, la Sala concluye que el señor Gómez Bayona no perdió el derecho a la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, pese a haber optado, en un principio, por el régimen de ahorro individual con solidaridad, decidió retornar el de prima media con prestación definida y cumplió los requisitos de tiempo de servicios y devolución de aportes por parte de su administradora de pensiones, con destino al Instituto de Seguros Sociales, necesarios para mantener ese beneficio.

Definido lo anterior, se debe señalar que el actor considera que, al amparo del régimen de transición, la norma que se debe emplear a fin de resolver su situación pensional es la Ley 33 de 1985; sin embargo, la Sala estima que su aplicación no es procedente en el caso concreto, toda vez que para beneficiarse de la pensión de jubilación de que trata su artículo 1[63] se requiere que su destinatario cumpla 20 años de servicio público.

Como se advirtió en forma precedente, para completar las 750 semanas de servicio del demandante, anteriores al 1 de abril de 1994, se computaron tiempos de servicio públicos y privados; es decir, que mal podría acceder al régimen de transición sumando tiempo de servicio en uno y otro sector y, a la vez, pretender el reconocimiento de la pensión, con base en las normas que consagran el beneficio prestacional a favor de uno de esos dos sectores.

Por lo tanto, como el tiempo de servicio acreditado por el señor Gómez Bayona con miras a su reconocimiento pensional fue laborado tanto en entidades de derecho público, como en algunas privadas, la Sala estima que el régimen anterior del que se puede beneficiar, por hacer parte de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el que permite computar tiempos públicos y privados, esto es, el contenido en la Ley 71 de 1988, cuyo artículo 7 consagra: Artículo 7.- A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. [Se resalta] La disposición anterior fue reglamentada a través del Decreto 1160 de 1989 y, posteriormente, mediante el Decreto 2709 de 1994, en cuyo artículo 8 se estableció: Artículo 8º.

Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley. [Negrilla fuera de texto] Valga aclarar, en torno a la manera de fijar el ingreso base de liquidación, que esta fue determinada en el artículo 6 del decreto previamente citado; no obstante, tal disposición se derogó, por virtud del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, que, a su vez, fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 15 de mayo de 2014[64], comoquiera que tal derogatoria desconocía tanto la Ley 71 de 1988, como la Ley 100 de 1993, en lo que respecta a la garantía del régimen de transición. No obstante lo anterior, se debe señalar que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 36, inciso 3[65], y 21[66] de la Ley 100 de 1993 y en aplicación de las reglas jurisprudenciales[67] fijadas en sentencia de unificación dictada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018[68], la pensión de vejez del señor Álvaro Gómez Bayona deberá liquidarse con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior que, para este caso, son los previstos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988[69], pero el ingreso base de liquidación se deberá conformar según lo ordenado en los artículos de la Ley 100 de 1993 citados en este párrafo y en el Decreto 1158 de 1994.

Así las cosas, y de conformidad con las pruebas que reposan en el expediente, se puede establecer que el demandante completó 8.602 días de servicio, que equivalen a 1228 semanas, es decir, 23 años, 10 meses y 22 días; por lo tanto, colmó el requisito de 20 años de aportes contemplado en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988; además, cumplió la edad de 60 años, el 16 de septiembre de 2010, comoquiera que nació en la aludida fecha, del año 1950[70], de manera que adquirió el status pensional el 16 de septiembre de 2010, cuando completó los requisitos de edad y tiempo de servicio para acceder al derecho.

Siendo así, se debe concluir que para la fecha de entrada en vigencia del régimen de transición le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho pensional -entre el 1 de abril de 1994 y el 16 de septiembre de 2010-; por lo tanto, la pensión debe reconocerse con base en la primera de las subreglas fijadas en la sentencia de unificación citada[71], según la cual: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985[72], el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el dane. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el dane. [Se resalta] En consecuencia, el actor, en su condición de beneficiario de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se reconozca la pensión de vejez tomando la tasa de reemplazo del 75%[73] y, como le faltaban más de diez años para adquirir el derecho, el ingreso base de liquidación se debe determinar con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el dane y los factores salariales que se deben incluir son aquellos sobre los cuales se hicieron aportes al Sistema de Seguridad Social, según lo contemplado en el Decreto 1158 de 1994[74].

Ahora bien, la Sala advierte que para el momento en que el actor radicó la solicitud pensional que dio origen a los actos acusados -24 de mayo de 2008- [75], aún no cumplía con los requisitos para acceder al derecho pensional, pues no contaba con los 60 años de edad para tal efecto, los que fueron cumplidos hasta el 16 de septiembre de 2010; por lo tanto, para esa época no le asistía el derecho prestacional.

No obstante, como las razones por las cuales se debía denegar la prestación solicitada no fueron las expuestas por la administración en las resoluciones demandadas, sino el requisito de la edad previamente indicado, es viable acceder a la pretensión anulatoria. Y, en cuanto al restablecimiento del derecho, se considera que como para la fecha de expedición de esta sentencia el actor cuenta con más de 60 años de edad, -69 exactamente-, se debe disponer el reconocimiento pensional desde la fecha en que cumplió los requisitos para acceder a esa prestación, en los términos ya indicados; lo antertior, teniendo en consideración que de acuerdo a su edad, es un sujeto de especial protección constitucional.

No obstante lo anterior, la Sala observa que durante el curso del proceso, el Instituto de Seguros Sociales expidió diferentes actos administrativos tendientes a resolver la situación pensional del actor, así: - La Resolución 0870 del 16 de febrero de 2011[76], mediante la cual reconoció la pensión vejez, al amparo de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, artículo 33, es decir, en el marco del Sistema General de Pensiones establecido en tal disposición, en la que consideró que el demandante no conservó el derecho a la transición. - La Resolución 1361 del 15 de marzo de 2011, por virtud de la cual reconoció que el señor Gómez Bayona se mantiene en el régimen de transición, porque completó más de 750 semanas con corte al 1 de abril de 1994 y, en consecuencia, liquidó la prestación con base en la norma anterior aplicable, esto es, la Ley 71 de 1988, pero el ibl lo calculó en los términos del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y dispuso su reconocimiento desde la fecha en que cumplió los 60 años de edad.

Es decir, en la forma en que se debe reconocer la prestación, conforme a lo precisado en esta providencia. Este acto fue confirmado a través de la Resolución 7518 del 16 de noviembre de 2011[77]. Sin embargo, a la fecha en que se emite esta decisión, no hay certeza de cuál de los dos actos anteriores se está ejecutando, pues, si bien es cierto ya está reconocida la prestación, las resoluciones que así lo dispusieron dejaron en suspenso el ingreso en nómina de pensionados del demandante, hasta la aceptación, por parte de los Fondos Territoriales de Pensiones de Santander y de Bucaramanga, de la cuota parte pensional que a estos les corresponde.

Además, en la Resolución 7518 de 2011, confirmatoria de la 1361 de ese año, se indicó que: Que para resolver el Recurso de Reposición se analiza el escrito presentado y los documentos que obran en el expediente; encontrando que a folio 627 y 628 oficio expedidos por la Gobernación de Santander, los días 03 de Marzo de 2011 y el 22 de marzo de 2011; en los que dicha entidad objeta la cuota parte consultada.

Dado lo anterior y hasta tanto no se dirima el conflicto presentado en dicha consulta el ISS no ordena el ingreso de la prestación de un lado y de otro no procede a realizar estudio para cambio de régimen. Además, en el evento en que ya se hubiera empezado a pagar la mesada pensional, tampoco hay certeza de que esta se esté reconociendo, efectivamente, con fundamento en las previsiones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, según Resolución 0780 de 2011, o, con base en la Ley 71 de 1993 y el IBL del inciso 3º de la Ley 71 de 1988, en la forma ordenada en la Resolución 1361 de 2011, y su confirmatoria, pues el primero de los actos que reconoció la prestación no fue revocado y tampoco obra prueba de que hubiera sido requerida su anulación por vía de lesividad.

En consecuencia, se dispondrá el reconocimiento de la pensión de vejez a favor del demandante a partir del 16 de septiembre de 2010, con base en el 75%del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, tomando en cuenta los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994[78], y actualizar la prestación anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el dane[79], de acuerdo con la siguiente fórmula: R = Rh índice final índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante desde la fecha en que tuvo derecho a la pensión en los términos descritos en la parte motiva, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el dane vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.

Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional comenzando desde la fecha de su causación y para las demás teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que se causó de cada una de ellas. Adicionalmente, se ordenará que en el evento de que el Instituto de Seguros Sociales hubiera reconocido algún monto por concepto de pensión, en virtud de lo dispuesto en las Resoluciones 0870 de 2011 o 1361 de 2011 y su confirmatoria, y el pago efectivo que se produzca con el fin de cumplir la condena como resultado de esta sentencia, se circunscriba a las diferencias entre lo que se ha pagado, con cargo a alguna de tales resoluciones y lo que corresponda, producto del reconocimiento de la prestación en los términos en que se ordenará en la parte resolutiva.

En este orden de ideas, se impone revocar la sentencia del Tribunal y, en su lugar, se accederá a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, se declarará la nulidad de los actos acusados y se ordenará a Colpensiones[80] reconocer la pensión de jubilación al señor Álvaro Gómez Bayona, a partir del 16 de septiembre de 2010, en los términos indicados líneas atrás, y teniendo en cuenta que el retiro efectivo del servicio se produjo el 16 de diciembre de 2005[81]. 3.

Conclusión Corolario de todo lo expuesto, y sin lugar a disquisiciones adicionales, se impone revocar la sentencia apelada y en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, disponiendo el reconocimiento de la pensión a favor del demandante, en los términos previamente descritos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia del 4 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en descongestión, que denegó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Álvaro Gómez Bayona contra el Instituto de Seguros Sociales iss, hoy Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.

En su lugar, se dispone: Primero.- Declárase la nulidad de las Resoluciones números 10318 del 28 de octubre de 2009 y 0000064 del 25 de enero de 2010, expedidas por el Instituto de Seguros Sociales, por medio de las cuales se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al señor Álvaro Gómez Bayona. Segundo.- A título de restablecimiento del derecho, se ordena a Colpensiones reconocer y pagar una pensión de jubilación al señor Álvaro Gómez Bayona, a partir del 16 de septiembre de 2010, en los términos de la Ley 71 de 1988, y dando aplicación al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, y el ingreso base de liquidación se establecerá con los factores sobre los cuales se hicieron aportes al Sistema de Seguridad Social, según lo contemplado en el Decreto 1158 de 1994 y de acuerdo a lo expuesto en las consideraciones.

La pensión deberá ser reajustada cada año, con base en el IPC del año inmediatamente anterior, de acuerdo con la siguiente fórmula: R = Rh índice final índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante desde la fecha en que tuvo derecho a la pensión en los términos descritos en la parte motiva, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el dane vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.

Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional comenzando desde la fecha de su causación y para las demás teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. Tercero.- En el evento de que el Instituto de Seguros Sociales o Colpensiones hubieran reconocido alguna mesadas pensionales en virtud de lo dispuesto en las Resoluciones 0870 de 2011 o 1361 de 2011 y su confirmatoria, el pago efectivo que se produzca, con el fin de cumplir esta condena, respecto de las mesadas ya pagadas, se circunscribirá a las diferencias entre lo que resulte de los valores ya concedidos y lo que corresponda, producto de la liquidación de la prestación en los términos dispuestos en el numeral anterior.

Cuarto.- Ordenar a la entidad demandada a dar cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. En firme esta decisión, devuélvase al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO VARGAS SUÁREZ DDG ----------------------- [1] Hecho relacionado en la corrección de la demanda [folios 155 a 166]. [2] Folios 171 a 174. [3] Se precisa que esa información no corresponde al demandante, pues su fecha de nacimiento no es correcta, como se precisará más adelante en el acápite de pruebas de esta providencia y tampoco tiene el nombre que allí se indicó. [4] Información que tampoco es correcta. [5] Folios 270 a 277. [6] Folios 284 a 288. [7] Folios 305 a 307. [8] Folio 315. [9] Folios 309 a 314. [10] Ley 100 de 1993, Artículo 13 literal b. [11] […] e)  Modificado por el art. 2, Ley 797 de 2003.

Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional […]. [12] Ley 100 de 1993, Artículo 32 [13] Ley 100 de 1993, Artículos 60, literal d) y 97 [14] Conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendrán derecho a retirarse a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta les permita obtener una pensión superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente. [15] Declarado exequible por virtud de la Sentencia C-415/14, M.P. Alberto Rojas Ríos. [16] Sentencia C-789-02, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 36, incisos 4 y 5 de la Ley 100 de 1993, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil, a través de la cual se resolvió lo siguiente: […] primero.- Declarar exequibles los incisos 4º y 5º, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona. segundo.- Declarar así mismo exequible el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando:  a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y  b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media. (…). [17] Corte Constitucional, sentencia C-754 del 10 de agosto de 2004, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis. [18] El Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no se exige al afiliado una edad específica ni tampoco un mínimo de semanas cotizadas, sino que, como sistema de capitalización, requiere que en la cuenta individual de ahorro manejada por la entidad administradora haya acumulado un capital mínimo (incluyendo el valor del bono pensional, si hay lugar al mismo) que le permita obtener una pensión mensual equivalente por lo menos al 110% del salario mínimo legal mensual vigente.

El monto de la pensión es variable, y depende del valor acumulado en la cuenta, de la edad a la cual decida retirarse el afiliado, de la modalidad de la pensión y de la rentabilidad de los ahorros acumulados y en el evento de no alcanzarse la pensión por insuficiencia de capital pensional, se efectuará la devolución de saldos, toda vez que dicho capital está en la cuenta y a nombre del afiliado aportante. [19] El Régimen de Prima Media con Prestación Definida, es la modalidad clásica para la financiación de las pensiones que ya estaba vigente en el país, se basa en la técnica del contrato de seguro, donde los aportes de los afiliados y los empleadores, así como sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública y el monto de la pensión es preestablecido, así como la edad de jubilación y las semanas mínimas de cotización, requiriendo que el afiliado alcance una edad que en la actualidad es de 55 años para mujeres y 60 años para los hombres pero, a partir del año 2014, será de 57 años para las mujeres y 62 años para los hombres y también se requiere el pago cotizaciones (que harían las veces de la prima de un seguro) por un mínimo de semanas efectivas al Sistema, empezando por 1000 semanas y a partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas que deben cotizarse al sistema se incrementó en 50 y a partir del 1o. de enero de 2006 se incrementó en 25 por cada año hasta llegar a un máximo de 1.300 semanas para quienes cumplan la edad de pensión a partir del año 2015.

En caso de no cumplirse los requisitos, el afiliado puede solicitar una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. [20] Sala Plena de la Corte Constitucional, magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil [21] Artículo 2. Se modifican los literales a), e),i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así: Artículo 13.

Características del Sistema General de Pensiones. a) La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes; e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.

Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (…). [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 18 de marzo de 2015, expediente 868- 2009, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve.

Al respecto véase adicionalmente: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de octubre de 2014, expediente 803-2009, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 2768-2009, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de agosto de 2012, expediente 113-2012, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. [23] Folio 18. [24] Folios 66 a 67. [25] Folios 220 y 230, este último contiene un CD. [26] Copia de ese documento también figura en folio 252 del expediente. [27] Aunque algunos de los tiempos que aquí se reflejan, junto con los que se indicaron respecto de la labor prestada en el Fondo Territorial de Bucaramanga, son simultáneos, en la totalidad de días se descontaron los que tuvieron concordancia, conforme a lo que consta en la tabla respectiva. [28] Folios 20 a 22. [29] Folios 25 y 26. [30] Folios 30 a 33. [31] Folios 34 a 38. [32] Folios 44 a 46. [33] Folios 47 a 53. [34] Folios 55 a 58. [35] Folios 62 a 65. [36] Folios 240 a 242. [37] Folios 243 a 245. [38] Folio 246. [39] Folio 79. [40] Folio 80. [41] Folio 81. [42] Folio 84. [43] M.P. Alberto Rojas Ríos. [44] Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden nacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 2136 de 1992. [45] Folio 252 del expediente y documento 145 que aparece en el cd obrante en folio 230. [46] Con base en la tabla que se deriva de la documental de folio 252 y del documento 145 que aparece en el cd del folio 230. [47] Semanas de 7 días, de conformidad con lo señalado en el parágrafo 2 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que determina: «paragrafo. 2º- Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley, se entiende por semana cotizada el período de siete (7) días calendario.» [48] Corte Constitucional, sentencia T-200 de 2015, M.P. María Victoria Sáchica Méndez. [49] Corte Constitucional, M.P. José Antonio Cepeda Amarís. [50] Al sumar los 10 días laborados en la Contraloría General de la República entre el 21 de septiembre de 1994 y el 30 de septiembre de ese año y los 3326 que se certifican en esa última entidad y otros, por el lapso comprendido entre el 01 de enero de 1995 y el 16 de diciembre de 2005. [51] Según lo informado el 28 de diciembre de 2007 al actor, a través del oficio suscrito por el director de servicios operativos de Porvenir S.A. [folio 80]. [52] Folio 79. [53] Según el reporte de rentabilidad obrante en folio 81. [54] M.P. Rodrigo Escobar Gil, la sentencia es de fecha 24 de septiembre de 2002. [55] Cita propia del texto transcrito «La Corte ha sostenido que no es contrario a la Constitución que por virtud de un tránsito de leyes el legislador trate de manera diferente a personas que realizan el mismo trabajo durante la misma cantidad de años, y cuya única diferencia es el momento en el cual adquieren el derecho a pensionarse.

Sin embargo, este cambio en las condiciones en que las personas se pensionan no puede ser desproporcionado. Al respecto, en Sentencia C-613/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), F.J. No. 9, la Corte dijo: “En efecto, si bien nada obsta para que tal transformación produzca un trato disímil entre situaciones que sólo se diferencian en razón del momento en el cual se consolidaron, también es cierto que para que dicho tratamiento resulte legítimo se requiere que no afecte el principio de proporcionalidad, de no discriminación y, en suma, de interdicción de la arbitrariedad.”» [56] Cita propia del texto transcrito: «Nótese que el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace referencia “al momento de entrar en vigencia del sistema”, no la Ley.» [57] Ver, entre otras, sentencias del 7 de febrero de 2013, radicación: 68001-23-31-000-2006-00169-01, número interno: 0565-10, M.P. Alfonso Vargas Rincón; del 11 de agosto de 2016, radicación: 25000-23-25-000-2010-00937- 01, número interno: 4417-14, M.P. Gabriel Valbuena Hernández; del 7 de diciembre de 2016, radicación: 11001-03-25-000-2012-00016-00, número interno: 0072-12, M.P. William Hernández Gómez; del 23 de febrero de 2017, radicación: 25000-23-42-000-2012-01274-01, número interno: 3122-13, M.P. César Palomino Cortés; del 25 de mayo de 2017, radicación: 11001-03-25-000- 2012-00240-00, número interno: 0920-12, M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas; del 26 de abril de 2018, radicación: 20001-23-33-000-2014-00112-01, número interno: 2904-16, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [58] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de octubre de 2014, radicación: 25000-23-25-000-2011-01087-01, número interno: 0803-13, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [59] Comillas propias del texto transcrito. [60] Decisión adoptada al revisar diferentes fallos de tutela, relacionados con la temática del traslado de régimen pensional y el beneficio del régimen de transición. [61] Según los pronunciamientos de la Corte Constitucional citados con antelación. [62] Según documental de folio 80. [63] Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. [64] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 15 de mayo de 2014, radicación: 11001-03-25-000-2011-00620-00, número interno: 2427-2011, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [65] «Artículo 36.

Régimen de transición. […] El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el dane». [66] «Artículo 21.

Ingreso base de liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el dane.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.» [67] «92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el ibl como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el dane. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el dane. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el ibl para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» [68] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143- 01, M.P. César Palomino Cortés. [69] Esta Subsección en providencias anteriores ha considerado que: «a efectos de determinar el IBL de las personas beneficiarias de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplica como régimen anterior la pensión por aportes contemplada en la Ley 71 de 1988, se deben seguir la regla y subreglas previstas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de la Corporación, es decir, que el IBL debe establecerse en los términos del inciso 3.º del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994, y no con fundamento en el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994» Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de mayo de 2019, radicación: 25000 23 42 000 2015 02054 01, número interno: 3902-16, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [70] Folio 18. [71] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143- 01, M.P. César Palomino Cortés. [72] En este caso se aplica la Ley 71 de 1988, por ser la norma anterior que rige el reconocimiento pensional del actor. [73] De conformidad con lo previsto en el artículo 8 del Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la Ley 71 de 1988. [74] Asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica -cuando sea factor de salario-, primas de antigüedad, ascensional y de capacitación -cuando sean factor de salario-, remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, bonificación por servicios prestados. [75] Folio 55. [76] Folios 240 a 242. [77] Folio 246. [78] Asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica -cuando sea factor de salario-, primas de antigüedad, ascensional y de capacitación -cuando sean factor de salario-, remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, bonificación por servicios prestados. [79] Le aplica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para adquirir el derecho. [80] Sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales -folio 225-. [81] Es la última fecha de servicio que aparece en la Resolución 11052 de 2006 [folio 20] y en el certificado del tiempo de servicios obrante en folio 252.