PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. […] En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» […] [P]ara las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-03273-01(0572-17) Actor: GILBERANIO BERNAL BERNAL Demandado: FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES - FONCEP Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 21 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Gilberanio Bernal Bernal, contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones- FONCEP- 1.
Antecedentes 1. La demanda 1. Pretensiones El señor Gilberanio Bernal Bernal, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 02129 y 0106 de 20 de noviembre de 2001 y 4 de febrero de 2002 respectivamente, mediante las cuales el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones- FONCEP-, reconoció la pensión del demandante y resolvió el recurso de reposición en forma negativa respecto de la resolución que reconoció la referida prestación. De igual forma, pidió la nulidad de los Oficios 2007EE5533701 y 2012EE1177101 de 16 de marzo de 2007 y 6 de julio de 2012, a través de los cuales se negó la reliquidación de la pensión del actor en dos ocasiones.
A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la accionada a reliquidar el valor de la mesada pensional con la inclusión del 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados durante el último año; se actualice la mesada pensional desde la fecha de retiro (1 de enero de 1996), hasta el cumplimiento de la edad de la pensión (1 de abril de 2001 de acuerdo con el IPC).
Igualmente que se indexe los valores adeudados y que se pague con retroactividad a 1 de abril de 2001. 1.1.2. Hechos 1.1.2.1. El señor Gilberanio Bernal Bernal laboró en el Ministerio de Salud desde el 3 de agosto de 1970 hasta el 3 de agosto de 1980, y en la Caja de Previsión Social del Distrito entre el 11 de febrero de 1981 y el 30 de diciembre de 1995.
De igual modo, demostró haber cumplido los 55 años de edad el 1 de abril de 2001, con lo cual reunió los requisitos exigidos por la ley para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. 1.1.2.2. Mediante Resolución 02129 de noviembre 2001, el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones- FONCEP- le reconoció pensión de jubilación en cuantía de $439.762 efectiva a partir del 1 de abril de 2001. 1.1.2.3.
Por Resolución 0106 de 4 de febrero de 2002, se dio respuesta al recurso de reposición interpuesto contra la resolución de reconocimiento de la pensión, donde se confirmó la resolución recurrida. Mediante Oficios 2007EE5533701 de 16 de marzo de 2007 y 2012EE1177101 de 6 de julio de 2012, se negó la reliquidación de la prestación pensional como respuesta a las solicitudes de reliquidación radicadas ante la entidad por el señor Bernal Bernal. 1.1.2.
Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58 de la Constitución Política; Leyes 4 de 1966, 5 de 1969, 33 y 62 de 1985 y 100 de 1993; Decretos 1743 de 1966, 1042 y 1045 de 1978; Acto Legislativo 01 de 2005. En el concepto de la violación adujo que al señor Bernal Bernal no se le aplicaron las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias, desconociendo y lesionando el derecho que le asiste a una reliquidación de la pensión ocasionándole graves perjuicios económicos.
Sostuvo que para determinar la cuantía de la prestación se debe tener en cuenta únicamente el último año de servicios y todos los factores salariales y prestacionales devengados en este lapso, por ser beneficiario del régimen de transición, aplicado íntegramente las Leyes 33 y 62 de 1985, en concordancia con los Decretos 1042 y 1045 de 1978. 1.2.
Contestación de la Demanda[1] El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones- FONCEP-, indicó que el actor se encuentra cubierto por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que es aplicable en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión. Manifestó, que no ocurre lo mismo respecto de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, los cuales se reconocen siempre y cuando se hayan realizado las cotizaciones correspondientes al sistema general de seguridad social.
Propuso como excepciones la inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, ausencia en la causa para pedir frente a factores salariales extralegales que no constituyen factor salarial como prima de vacaciones, semestral, navidad, antigüedad, y quinquenio, prescripción de las mesadas pensionales, prescripción de los factores salariales, descuentos sobre factores para cotización, carencia absoluta de cobro de intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, buena fe y excepción genérica. 1.3.
La sentencia de primera instancia[2] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante providencia del 21 de julio de 2016 dispuso lo siguiente: […]
PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones 02129 de 20 de noviembre de 2001 y 0106 de 4 de febrero de 2002, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: DECLARAR nulidad de los oficios 2007EE5533701 del16 de marzo de 2007 y 2012EE1177101 de 6 de julio de 2012, por medio de los cuales se negó la reliquidación pensional del actor.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior SE ORDENA al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES- FONCEP-, a reliquidar la pensión de vejez del señor GILBERANIO BERNAL BERNAL identificado con la cedula de ciudadanía No 17.143.918 de Bogotá, a partir del 1 de abril de 2001, sobre el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, es decir, sueldo, subsidio de transporta subsidio de alimentación, prima de antigüedad, prima semestral, prima de vacaciones, quinquenio y prima de navidad, atendiendo para el efecto las consideraciones expuestas a lo largo de este proveído, respecto del quinquenio se reliquidará con el valor proporcional de un año y a ese cálculo se le aplicara la doceava (1/12) parte. […] Manifestó que el Tribunal venia atendiendo la tesis señalada en los artículos 3 y 1 de las Leyes 33 y 62 de 1985, normas en las cuales se indica que las pensiones corresponden en su base primaria a un ahorro que durante toda la vida laboral ha realizado el empleado y que, por lo tanto, la liquidación de la pensión de jubilación debe ser calculada y reconocida teniendo en cuenta todos los factores de salario respecto de los cuales el trabajador hubiere efectuado aportes o cotizaciones durante el último año de servicios.
Sin embargo, la jurisprudencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado[3] definió que en la liquidación o reliquidación pensional debe incluirse la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios equivalente al 75% del salario mensual. Advirtió que como quiera que las cotizaciones a la seguridad social que hacen tanto los empleados del servicio público o privado, son las que conforman la base económica y financiera de todo el sistema pensional, deberá disponerse que hecha la reliquidación con todos los factores devengados en el último año de servicio, se hagan los correspondientes descuentos con destino a pensiones.
Finalmente, dijo que el Consejo de Estado ha considerado que no es procedente aplicar factores de salario regulados por normas de orden territorial a empleados públicos sometidos a disposiciones de orden legal. 1.4. El recurso de apelación La demandada solicitó la revocatoria de la sentencia del tribunal, con base en los siguientes argumentos:[4] Precisó que el Acto Legislativo 1 de 2005, respetó la existencia de un régimen de transición en materia pensional, impuso límites temporales y materiales, en cuanto a los beneficios y condiciones; que la reforma constitucional remitió a lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposición que establece que los beneficiarios del régimen de transición tendrán derecho a que se le apliquen las normas pensionales anteriores, en relación a la edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y el monto de la pensión entendido como tasa de reemplazo; que las demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez, se ajustan a las disposiciones contenidas en el Sistema General de Pensiones.
Manifestó que la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013, precisó que el propósito del legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas; que para estas personas el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionados con los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo; y que el ingreso base liquidación no fue aspecto sometido a transición. Insistió en que el derecho a la pensión de jubilación del demandante se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, norma bajo la cual se determinan los factores salariales de la prestación, que es la contenida en el Decreto 1158 de 1994.
Finalmente con relación al quinquenio expuso que tanto en la Carta Política de 1991 como en la anterior, el régimen prestacional de los empleados oficiales del orden territorial, es el señalado por la ley. En efecto, a partir de la expedición del Acto legislativo 01 de 1968, el artículo 187 de la Constitución de 1886 fue subrogado, dejando en manos exclusivamente del Congreso, la facultad de regular el sistema prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden.
Insistió en que el Congreso dictó la Ley 4 de 1992, de carácter general y quedó habilitado para fijar mediante decreto, el régimen prestacional, entre otros, de los empleados de las entidades territoriales según lo dispuso el artículo 12 de la citada así: « El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas y criterios y objetivos contenidos en la presente ley».
Por su parte el demandante,[5] solicitó se incluyan los siguientes factores salariales: prima de antigüedad, vacaciones y de navidad extralegal. De igual forma, se calculen las doceavas partes del quinquenio para la reliquidación de la pensión de jubilación. Sostuvo que no se debe aplicar para la liquidación de la pensión el fenómeno de prescripción, como lo ordenó la sentencia apelada, en virtud del pronunciamiento del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, debiéndose contabilizar a partir del 16 de abril de 2012, fecha de interrupción de la prescripción, y declarar prescritas solo las diferencias pensionales causadas antes del 16 de abril de 2009.
Lo anterior, en aplicación de los derechos inalienables de las personas y de los principios de irrenunciabilidad y de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades, por ser la seguridad social un derecho irrenunciable e imprescriptible. Dijo que las normas legales que sirvieron de base jurídica para que el señor Bernal Bernal devengara la prima de antigüedad vacaciones y la prima extralegal de navidad en la entidad, fueron los artículos 12 de la Ley 4 de 1992, 129 del Decreto Ley 1421 de 1993 y el Decreto 1133 de 1994, y no como lo considera la sentencia impugnada, al señalar que estos factores fueron de origen convencional.
Insistió en que el factor salarial quinquenio se paga por cada cinco años de servicio. En el presente caso, el quinquenio fue cancelado en el último año de servicio, por esta razón, se debe tomar la totalidad de lo pagado por este concepto y a este valor, se le debe aplicar la doceava parte, lo cual difiere de lo ordenado por el Tribunal. 1.5.
Alegatos de conclusión[6] Tanto la parte demandante como la demandada reiteraron los argumentos expuestos en las respectivas oportunidades procesales. 1.6. El Ministerio Público[7]. Guardó silencio. 2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico El problema jurídico se contrae a establecer si el señor Gilberanio Bernal Bernal, tiene derecho, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicios. 2.2.
Lo probado en el proceso 2.2.1. El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones- FONCEP-, mediante Resolución 2129 de 20 de noviembre de 2001,[8] reconoció a favor del señor Gilberanio Bernal Bernal una pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 1 de abril de 2001, en cuantía de $439.762. Para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta que: i) el señor Bernal Bernal era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; ii) nació el 1 de abril de 1946; iii) adquirió el estatus jurídico el 1 de abril de 2001; iii) la liquidación se efectuó con el 75% del promedio del tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho ( menos de 10 años), conforme a lo establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y, iv) los factores que tuvo en cuenta para liquidar la pensión fueron asignación básica y prima de antigüedad. 2.2.2.
Igualmente obra certificado del tiempo laborado por el actor, (entre el mes de enero de 1986 y el mes de diciembre de 1995), y los ingresos percibidos por el señor Bernal Bernal en ese mismo periodo, expedido por la subdirectora de Proyectos de la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en la que señaló los factores devengados por el actor en estos periodos,[9] confirmando que sobre estos se realizaron los correspondientes aportes a seguridad social.
De igual manera, certificaron a folio 35 los factores devengados en el último año de servicios,[10] y allí se relacionan sueldo, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima porcentual de antigüedad, prima semestral, de vacaciones, de antigüedad, de navidad, extralegal de navidad y quinquenio. 3. Caso concreto. 3.1. Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[11], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 3.1.1.
Análisis de la Sala. En el proceso no se discute que el señor Gilberanio Bernal Bernal es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues i) para el 30 de junio de 1995, fecha en que entró a regir el sistema general de pensiones para los servidores públicos del orden territorial contaba con más de 40 años de edad[12] y ii) según los documentos aportados al plenario efectuó aportes para pensiones por más de 20 años, esto es, dentro del periodo comprendido entre el 3 de agosto de 1970 al 3 de agosto de 1980 con el Ministerio de Salud y del 11 de febrero de 1981 al 30 de diciembre de 1995, [13]con la Caja Nacional de Previsión Social, como empleado público.
Así las cosas, como el señor Gilberanio Bernal Bernal adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala concluye que tiene derecho a que su pensión de vejez se liquide tomando la tasa de reemplazo del 75% y, teniendo en cuenta que le faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será equivalente al «(i)…. promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE..» de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior, en el entendido que era el tiempo que le hacía falta para cumplir con el requisito de la edad al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.[14] Con relación a la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene lo siguiente: En el expediente se encuentran acreditados los factores salariales devengados por el actor en el último año de servicios desde el mes de enero de 1995 hasta el mes de diciembre de 1995,[15] en los que aparece que devengó sueldo, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima porcentual de antigüedad, prima semestral, de vacaciones, de antigüedad por vacaciones, de navidad, extralegal de navidad y quinquenio.
De igual forma, el subdirector de Proyectos Especiales de la Alcaldía Mayor de Bogotá, certificó que durante los últimos 10 años de permanencia del actor en la entidad, se realizaron los aportes correspondientes a la seguridad social a la Caja Nacional de Previsión social respecto del sueldo y la prima de antigüedad.[16] La Resolución 02129 de 20 de noviembre de 2001, estableció como IBL la suma de $247.370 que al aplicarle el 75% arroja un valor de mesada pensional de $185.528 para el año 1995[17].
Al comparar este valor con el devengado por el señor Bernal Bernal al momento de su retiro,[18] se aprecia una correspondencia entre la suma reconocida[19] y las devengadas y cotizadas[20], lo que permite concluir que se tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales sobre los cuales debió calcularse el ingreso base liquidación y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994[21].
Ahora bien, respecto de las primas semestrales, de navidad y vacaciones, los subsidios de transporte y alimentación, prima de antigüedad vacaciones, prima extralegal de navidad, no se tendrán en cuenta, por no estar enlistados en el Decreto 1158 de 1994. En cuanto al quinquenio, por ser este concepto un emolumento extralegal, el cual fue establecido por una entidad territorial[22], y no por el Gobierno Nacional o el Congreso de la República, es decir, que su creación se dio por fuera del marco legal de competencias, no podrá ser incluido como factor legal.
De igual forma no se encuentra enlistado dentro de los factores que relaciona el Decreto 1158 de 1994. En consecuencia, como quiera que la entidad demandada tuvo en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación del señor Bernal Bernal, el sueldo y la prima de antigüedad, emolumentos que fueron devengados y sobre los cuales se realizaron los correspondientes aportes a la seguridad social, y que están enlistados en el Decreto 1158 de 1994, no se ordena la reliquidación de la pensión por estar los actos acusados ajustados a lo establecido en la norma.
Ahora bien, respecto de la prescripción, como quiera que se revocará la sentencia proferida por el Tribunal, no se efectuará ningún análisis relacionado con el tema. Conclusión: El señor Gilberto Bernal Bernal no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, como quiera que al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó y, teniendo en cuenta que le faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será equivalente al «(i)…. promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» y con la inclusión de los factores que devengó y sobre los cuales cotizó, previsto en el Decreto 1158 de 1994.
De acuerdo con lo expuesto, se revoca la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que ordenó la reliquidación de la pensión del señor Gilberto Bernal Bernal y, en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda. 5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[23], respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la regulación de la condena en costas, de un criterio “subjetivo” a uno “objetivo valorativo”.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se «dispondrá» sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del CGP; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, en el entendido de que de conformidad con el numeral 8 del artículo 368 del CGP, sólo tendrán lugar cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, presupuestos que no se configuran en el presente caso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Revocar la sentencia del 21 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Gilberto Bernal Bernal en contra del Fondo de prestaciones económicas, Cesantías y Pensiones- FONCEP-.
En su lugar, se dispone: Deniéguese las pretensiones de la demanda. Sin condena en costas de segunda instancia. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folio 123 al 137. [2] Folio 150 al 158. [3] Sección Segunda, 4 de agosto de 2010. [4] Folios 204 al 216. [5] Folios 217 al 219. [6] Folios 247 al 253, 258 a 264 y 265 a 271, la parte demandante y, la demandada a folio 272 a 279. [7] Folio 221. [8] Folios 15 al 22. [9] Folio 164, donde se relaciona sueldo y prima de antigüedad. [10] Folio 35 al 36 [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [12] Folio 98 del expediente, reposa copia de la cedula de ciudadanía, en la que se indica que nació el 1 de abril de 1946. [13] Folio 2 al 9 Resolución 02129 del 20 de noviembre de 2001. [14] El tiempo que hacía falta para cumplir con el requisito de edad (55 años), era menos de 10 años (2027 días equivalentes a 5 años 6 meses). [15] Folios 35 del expediente reposa certificación expedida por la Alcaldía Mayor de Bogotá. [16] Folio 164 del expediente. [17] Para el año 1995 el demandante devengaba por sueldo $211.192 y por prima de antigüedad $43.294 [18] 30 de diciembre de 1995. [19] $247.370. [20] Folio 35, según la certificación expedida por la subdirectora de Proyectos Especiales de la alcaldía Mayor de Bogotá, se tiene que el actor devengó en el último año de servicio (1995) por sueldo $211.192 y prima de antigüedad $43.294, valores que al sumarlos da como resultado $254.486, suma inferior a la tomada en la Resolución como promedio de ingreso para la liquidación del IBL. [21] Sueldo y prima de antigüedad. [22] Acuerdos 44 de 1961, articulo 22, 66 de 1967, 796 de 1974, 18 de 1987 y por el Acuerdo Laboral 1 de 1992 [23] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez.