15001-23-33-000-2015-00511-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». […] La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] -.

Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». […] De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 15001-23-33-000-2015-00511-01(4049-17) Actor: LUIS ALEJANDRO SUAREZ FLÓREZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Y EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA.

Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN LEY 33 DE 1985 – RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LEY 100 DE 1993 – INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – PRECEDENTE DE SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 4 de abril de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Luis Alejandro Suarez Flórez contra la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación. I.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. El señor Luis Alejandro Suarez Flórez, a través de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de la Resolución 00554 del 6 de marzo de 2009 y la nulidad total de las Resoluciones 00922 del 3 de abril de 2009 y 03067 del 23 de octubre de 2009 expedidas por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, por las cuales, en su orden, le fue reconocida una pensión de jubilación, se confirmó dicha decisión en sede de reposición gubernativa, y se le negó la reliquidación. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó la parte actora que se ordene a la demandada reliquidar su pensión de vejez, con la inclusión de todos los factores salariales devengado durante el último año de servicio y se condene al pago de las diferencias causadas entre lo reconocido y lo resultante de la reliquidación, sumas de dinero que pidió ser indexadas y con los intereses moratorios y que el fallo que así lo ordene sea cumplido en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica del demandante, así: 3.1 Señaló que nació el 13 de octubre de 1952 y que prestó sus servicios laborales en el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, por más de 20 años, desde 1 de febrero de 1980 hasta 30 de junio de 2009. Al 1 de abril de 1994, el actor tenía más de 40 años de edad, adquiriendo del derecho al beneficio del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.2 Sostuvo que el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, le reconoció la pensión de vejez a través de la Resolución 00554 del 6 de marzo de 2009 con los requisitos de edad y tiempo de servicio de la Ley 33 de 1985, pero no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales, solamente la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. 3.3.

Manifestó que mediante la Resolución 00922 del 3 de abril de 2009, el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la decisión de reconocimiento pensional, confirmándola en todas sus partes. 3.4. Indicó que solicitó la reliquidación pensional, petición que fue absuelta a través de la Resolución 03067 del 23 de octubre de 2009. 3.5.

Afirmó que en la expedición de las anteriores resoluciones el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, no tuvo en cuenta el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, el 1 de la Ley 62 de 1985 y el 45 del Decreto 1045 de 1978, ignorando los principios de progresividad, favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formalidades. 3.6. Reseñó que la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, a través de la Resolución 42974 del 18 de febrero de 2014 sustituyó por el fenómeno jurídico de la compartibilidad, la pensión de jubilación reconocida por el SENA y que mediante la Resolución 02239 del 17 octubre de 2014 ésta entidad declaró la pérdida de fuerza de ejecutoria de las resoluciones de reconocimiento pensional.

Concepto de violación. 4. Como concepto de violación alegó, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado el régimen de transición es una de las muestras del principio de favorabilidad reconocido por el legislador, debiéndose aplicar a sus beneficiarios pensionados conforme a la Ley 33 de 1985, a través de la liquidación de su prestación con el 75% del promedio de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio; cuestionado así el reconocimiento que se hizo. 5.

Que por ser beneficiario del régimen de transición señalado en la Ley 100 de 1993, las normas que gobiernan su pensión de vejez no son otras que las establecidas en las Leyes 33 y 62 de 1985. Contestación de la demanda. 6. COLPENSIONES se opuso a la prosperidad de las pretensiones, afirmando de acuerdo con el precedente de la Corte Constitucional el legislador dentro de su libertad de configuración podía limitar la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios, solo a los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior.

Por ello, la base de liquidación de la pensión que así deba reconocerse se define con fundamento en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de tal normativa, de manera que escapa de la transición normativa. Así mismo, señaló que las pensiones, solo pueden ser liquidadas a partir de los factores efectivamente cotizados, que en vigencia de la Ley 100 de 1993, no son otros a los enlistados de manera taxativa en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. 7.

Indicó que en el reconocimiento pensional se tuvieron en cuenta tanto la Ley 100 de 1993, como el Decreto 758 de 1990 por tener derecho a las dos normativas, arrojando el IBL más favorable con el Decreto 758 de 1990 y aplicando una tasa de remplazo del 90%, con lo cual la pensión de reconoció y se reliquidó con la condición más beneficiosa para el actor. 8.

El SENA se opuso a la prosperidad de las suplicas de la demanda, apoyo sus argumentos en la prevalencia del precedente de la Corte Constitucional y señaló que las pensiones deben ser liquidadas conforme al promedio de los salarios sobre los cuales se realizaron cotizaciones a la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. La sentencia de primera instancia. 9.

El Tribunal de Instancia, accedió a las pretensiones de la demanda. Decretó la nulidad parcial de los actos de reconocimiento pensional, expedidos tanto por el SENA como por COLPENSIONES, y en consecuencia ordenó a las dos entidades a reliquidar la pensión del actor en cuantía del 75% del ingreso base de liquidación con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios, comprendido del 1 de junio de 2008 al 30 de junio de 2009 teniendo en cuenta: asignación básica, subsidio de alimentación, 1/12 de la bonificación, 1/12 de la prima de servicios de junio, 1/12 de la prima de servicios de diciembre, 1/12 de la prima de vacaciones y 1/ 12 de la prima de navidad, a partir del 1 de julio de 2009, y las condenó al pago de las diferencias causadas entre lo pagado y el producto de la reliquidación ordenada. 10.

Para decidir así fijó como problema jurídico si el actor tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 11. Luego analizar la historia laboral del actor, encontró que se encontraba amparado bajo el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1 de abril de 1994 contaba con 41 años de edad, permitiéndosele pensionarse con las normas anteriores, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985. 12. para sustentar su decisión, indicó que, con la perspectiva de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, exp. 0112-09 de la sección segunda del Consejo de Estado, todo factor de salario hace parte de ingreso base de liquidación, por cuanto debe existir una relación entre lo devengado como retribución del trabajo y la base de liquidación pensional. 13.

De este modo, estimó la nulidad parcial de los actos acusados, ordenando incluir los factores de salariales que percibía durante el año anterior al retiro del servicio ocurrido el 1 de julio de 2009 teniendo en cuenta lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, decretando la prescripción de las diferencias en las mesadas causadas antes del 17 de julio de 2012, toda vez que transcurrieron más de 3 años entre la fecha efectiva del derecho a la pensión y la de solicitud de la reliquidación, declarando infundadas las excepciones de cobro de lo no debido y buena fe y absteniéndose de condenar en costas por haber prosperado parcialmente la excepción de prescripción de las mesadas pensionales.

Recurso de apelación. 14. El SENA como parte demandada, interpuso recurso de apelación con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Centro su inconformidad en que el a quo desconoció la jurisprudencia en torno a la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, constituyendo un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional. 15.

COLPENSIONES como parte demandada, hizo lo propio, centrando su inconformidad en que el a quo no tuvo en cuenta que la transición de la Ley 100 de 1993 no incluye el ingreso base de liquidación, tal como ha sido definido y sentado por la jurisprudencia constitucional. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 16. La parte Demandante, Demandadas y El Ministerio Público, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. Cuestión previa. 17. Para la ponente es importante precisar que en temas de reliquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes se les reconoció el derecho conforme a la Ley 33 de 1985, había formulado impedimento por tener interés en las resultas del proceso al tener reconocida una pensión en similares condiciones.

Sin embargo, al proferirse la sentencia de unificación por parte de la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018[2], proceso en donde se me aceptó el impedimento y al ser de obligatoria aplicación dentro del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico; el margen de interpretación del juez se limita a ella, razón por la cual estimo que objetivamente la situación cambió y que me permite participar en la presente Sala de Decisión, acogiendo dicha línea jurisprudencial. 18.

Ahora bien, agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual formulará el siguiente: Problema Jurídico. 19. De acuerdo con el cargo formulado en la alzada de la demandada, le corresponde a la Sala determinar si el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 hace parte del régimen de transición, si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio, o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 20.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta la reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación, y ii) el análisis del caso concreto. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado. 21. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[3], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 22.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]» 24.

La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» 25.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 26. Esta subregla se sustenta, así: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]» 27.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Del caso concreto. 28. Antes de entrar a resolver el caso concreto, para la Sala es importante recordar la ocurrencia de la condición resolutoria dispuesta en el acto de reconocimiento de la prestación del actor, efectuada por el SENA en virtud de la figura de la compartibilidad de la pensión. 29. El Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, a través de la Resolución 00554 del 6 de marzo de 2009 reconoció pensión de jubilación al actor con fundamento en la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, pero le incorporó la condición resolutoria hasta que el ISS le reconociera el derecho prestacional en virtud de la compartibilidad entre las dos pensiones. 30.

El 27 de marzo de 2009, el actor interpuso recurso de reposición en contra la Resolución 00554 del 6 de marzo de 2009, en el que solicitó la reliquidación de la pensión con el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio 31. Mediante Resolución 00922 del 3 de abril de 2019[4], el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, desato el recurso de reposición interpuesto en contra de la decisión anterior y la confirmó en todas sus partes. 32.

El 14 de septiembre de 2009, el actor presentó ante el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, derecho de petición para que se reliquide la pensión de vejez tomando como base el 75% de la asignación del promedio mensual del salario devengado en el último año de servicio, y se incluyeran todos los conceptos devengados en dicho periodo, tales como prima de servicios, de navidad, de vacaciones, sueldo de vacaciones y viáticos. 33.

El Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, mediante la Resolución 03067 de 23 de octubre de 2009, resolvió la petición anterior y determinó la continuidad del pago de la pensión reconocida en igual de condiciones. 34. La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, a través de la Resolución GNR 42974 del 18 de febrero de 2014[5] reconoció el pago de pensión de vejez al actor de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990. 35.

El Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, mediante la Resolución 02239 de 17 de octubre de 2014[6], declaró la pérdida de fuerza de ejecutoria de las resoluciones 00554, 00922 y 03067 de 2009, en cuanto a la obligación a cargo del SENA de pagar el 100% del valor de la mesada pensional, por haber reconocido COLPENSIONES pensión de vejez al demandante. 36.

Es evidente, que el acto que reconoció la pensión al demandante incluyó expresamente una condición resolutiva[7], consistente en el reconocimiento de la pensión de vejez por parte de COLPENSIONES para que el SENA cesara en el deber de pagar el 100% de la prestación reconocida mediante la Resolución 00554 del 6 de marzo de 2009; que se hizo en virtud de las siguientes razones: 37.

A los funcionarios del SENA se les aplican, en general, para efectos prestacionales las mismas normas vigentes para los empleados de la rama ejecutiva del poder público, es decir, el Decreto 3135 de 1968[8] y las demás normas que regulan la materia, porque, de conformidad con los Decretos 2400 de 1968[9] y 1950 de 1973[10] y la Ley 27 de 1992[11], pertenecen a esa rama del poder y, según el Decreto 2464 de 1970[12], tienen derecho a las prestaciones establecidas por la ley para los servidores civiles de la Rama Ejecutiva (artículo 126). 38.

El artículo 16 del Decreto 415 de 1979[13], que modificó el artículo 35 del Decreto 1014 de 1976[14], dispuso que el SENA garantizará a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales afiliándolos a una entidad asistencial o de previsión y los mismos tendrán derecho a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos en general por la entidad asistencial a que estén afiliados. 39.

El SENA afilió a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales y no a la Caja Nacional de Previsión a la que se afiliaban, en general, los empleados públicos. 40. Los empleados de los establecimientos públicos nacionales tienen derecho a percibir pensión de jubilación. Ahora bien, si un empleado de un establecimiento público como el SENA, que por estar afiliado al ISS percibe pensión de vejez de conformidad con el Decreto 3041 de 1966[15], tuviese que recibir una suma menor que la que le correspondería por pensión de jubilación, tiene derecho a que el SENA le complemente el valor de la pensión hasta el monto de lo que le correspondería con base en el último estatuto mencionado porque su afiliación al ISS no implica disminución de la cuantía de la pensión que la ley reconoce a todos los empleados administrativos nacionales, tanto más cuando el Decreto Ley 1650 de 1977[16] se limitó a mantener la afiliación de los empleados al ISS sin establecer ninguna excepción. 41.

De igual manera si las condiciones de goce de la pensión establecidas por el ISS son diferentes de las señaladas para los empleados públicos nacionales, por ejemplo en relación con la edad y el tiempo de servicio, el SENA, que en este caso funge como patrono, tiene el deber de cubrir la pensión hasta que el ISS deba asumirla de acuerdo con sus condiciones especiales. 42.

Esta es la situación aplicable al actor y ello explica que el SENA al expedir el acto mediante el cual le reconoció la pensión se hubiera reservado el derecho a que el ISS la asumiera cuando el actor cumpliera los requisitos establecidos para obtener el beneficio en esa entidad, con la obligación de cubrir solamente el excedente, si lo hubiere. 43.

En el panorama planteado, el empleado tiene derecho a que su pensión sea compartida por las dos entidades hasta el cubrimiento de la totalidad de la obligación de conformidad con la ley. No se trata de una doble pensión sino de una misma prestación compartida, y el SENA sólo tiene el deber legal de asumir el mayor valor, de conformidad con el régimen pensional que realmente rige para el servidor público, razón por la cual la entidad demandada expidió la Resolución 02239 de 17 de octubre de 2004, declarando la pérdida de fuerza ejecutoria de las Resoluciones 00554, 00922 y 03067 de 2009 por haberse cumplido la condición resolutoria a la que estaba sometida su vigencia. 44.

Ahora bien, es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en definir el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que era todo lo devengado por el pensionado durante el último año de servicio, lo que fue alegado en la demanda inicial; mientras que los accionados que funge como apelantes formularon inconformidad con ello, al considerar que solo deben ser los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y por los periodos determinados en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 45.

Pues bien, siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, la Sala resolverá las apelaciones interpuestas por las demandadas COLPENSIONES y SENA, concluyendo que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «equivalente «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]»[17]. 46.

Así las cosas, si bien el demandante durante su último año de servicio, e incluso dentro del periodo de liquidación de su pensión, devengó factores de salario adicionales a los tenidos en cuenta, en todo caso, y tal como lo reconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la correcta conformación del IBL solo atiende la voluntad del Constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin. 49.

Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que el reconocimiento de la pensión del demandante, compartida por el SENA y COLPENSIONES observando el beneficio de transición, se ajustó al ordenamiento jurídico, porque incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a periodo; razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema. 51.

De acuerdo con lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada sin consideración adicional. Costas procesales. 52. La jurisprudencia de la Sala[21] en materia de costas procesales, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 53.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar al vencido.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia de 4 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que accedió a las pretensiones de la demanda incoada Luis Alejandro Suarez Flórez contra COLPENSIONES y el SENA, para la reliquidación de su pensión de jubilación, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar:

PRIMERO: NEGAR las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 4 de octubre de 2017, folio 545. [2] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.

Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación [3] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [4] Folios 17 a 20. [5] Folios 62 a 65. [6] Folios 58 a 60. [7] En la teoría de las obligaciones, constituye al evento que una vez es verificado hace cesar el cumplimiento de la obligación. [8] Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. [9] Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. [10] por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil. [11] Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones. [12] por el cual se aprobó el Estatuto de Personal de la entidad clasificó como empleados públicos la mayoría de los cargos. [13] Por el cual se modifica la escala de remuneración de los empleos del SENA y se dictan otras disposiciones. [14] Por el cual se fija el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos para los empleados públicos que desempeñan las funciones correspondientes a las distintas categorías de empleos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se fijan reglas para el reconocimiento de sus prestaciones sociales y se dictan otras disposiciones. [15] Por el cual se aprueba el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte. [16] Por el cual se determinan el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios, y se dictan otras disposiciones. [17] Le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para adquirir el derecho. [18] Folios 14 a 16. [19] Folios 62 a 65. [20] Folio 23, Certificación expedida el 9 de septiembre de 2011, por el Profesional de Gestión Humana del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, correspondiente al 1 de julio de 2008 al 30 de junio de 2009. [21] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.