PENSION DE JUBILACIÓN SERVIDOR PUBLICO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 Mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, analizó la temática (régimen de transiciones) y, concluyó que: el ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo y que el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el ingreso base de liquidación previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Advirtió que el reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio. En esa oportunidad sentó las siguientes subreglas en relación con la forma de establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones y los factores del mismo. i.- “La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -.

Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” ii.- ”La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones." La sentencia de unificación en comento precisó que: “las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” El Decreto 1158 de 1994, por el cual modifica el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, señaló que el salario base de cotización para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a)la asignación básica mensual b)los gastos de representación c)prima técnica, cuando sea factor de salario, d)las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sea factor salarial e)la remuneración por trabajo dominical o festivo f)la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) la bonificación por servicios prestados.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1994 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1994 - ARTÍCULO - 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 / DECRETO 691 DE 1994 - ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00098-01(4704-14) Actor: ERASMO JOSÉ CRESPO CALVO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN-PERIODO E INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN- FACTORES SALARIALES La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 27 de junio de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Erasmo José Crespo Calvo, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales y de la Protección Social-UGPP-.

I.

ANTECEDENTES La demanda 1. El señor Erasmo José Crespo Calvo, por medio de apoderado, pretendió la nulidad de la resolución UGM 039443 de 22 de marzo de 2012, por medio de la cual, la entonces Caja Nacional de Previsión Social, le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación por aportes. 2. A título de restablecimiento del derecho solicitó: Se ordene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales y de la Protección Social: (i) reliquide y reajuste la pensión reconocida al señor Erasmo José Crespo Calvo, incluyendo de todos los factores salariales devengados en el tiempo que le hacía falta, al momento de empezar a regir la Ley 100 de 1993, para adquirir el derecho.

(ii) pague los intereses moratorios a que se refiere el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por el retroactivo adeudado desde el 2 de mayo de 2002. (iii) reajuste la condena resultante, con base el IPC. (iv) De cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(v) Cancele las costas procesales. Fundamentos de hecho y de derecho. El demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen lo siguiente: 3. Adujo como fundamento de hecho que el señor Erasmo José Crespo Calvo, cotizó un lapso al Instituto de Seguros Sociales y luego prestó sus servicios laborales desde el 3 de septiembre de 1976 al 31 de octubre de 1993, al denominado en ese entonces Ministerio de Obras Públicas y Transporte y al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 con 40 años de edad y 15 años de servicios. 4.

Que la Caja Nacional de Previsión le reconoció la pensión mediante la resolución UGM 039443 del 22 de marzo de 2012, a partir del 2 de mayo de 2002, pero con efectos fiscales a partir del 30 de noviembre de 2004, teniendo en cuenta en el ingreso base de liquidación, solamente la asignación básica y no los demás factores devengados. 5. Invocó como fundamentos de derecho, esencialmente, los artículos 36 y 141 de Ley 100 de 1993, y consideró que en el acto acusado se aplicó incorrectamente el artículo 36 citado; porque la pensión del señor Erasmo José Crespo Calvo, se le debió liquidar en el equivalente al 75% de todo lo devengado en el periodo comprendido entre el 29 de septiembre de 1985 y el 31 de octubre de 1993, debidamente actualizado con el IPC.

Asimismo, los intereses moratorios por el retroactivo adeudado. Contestación de la demanda. Fundamentos de oposición. 6. La parte demandada, Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, contestó extemporáneamente la demanda, hecho que registró la primera instancia[1]. Trámite procesal 7.En primera instancia el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante auto de 8 de abril de 2013, admitió la demanda, notificó personalmente a: (i)la Caja Nacional de Previsión Social (ii) al Director de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales y la Protección Social (iii) Agente del Ministerio Público (iv)Director Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.[2] Por estado a la parte actora[3].

El 30 de septiembre de 2013, llevó a cabo la audiencia de los artículos 180 y 181 y de la Ley 1427 de 2011, se fijó el litigio, en los siguientes términos: “En el presente asunto la discordancia radica en el demandante alega en la demanda que se le debe reajustar su pensión de jubilación en consideración a que no se le incluyeron algunos factores salariales”. 8.

Por auto de 26 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo del Atlántico consideró innecesaria, la realización de la audiencia de alegaciones y Juzgamiento y dispuso la presentación por escrito, de los alegatos de conclusión y el concepto del Ministerio Público[4]. Por sentencia de 27 de junio de 2014, decidió el fondo del asunto. El 18 de septiembre del mismo año, agotó la audiencia del inciso 4 del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011[5] declarando fallida la posibilidad de conciliación ante la ausencia de ánimo conciliatorio y concedió el recurso de apelación contra la sentencia. 9.

En segunda instancia el asunto fue repartido al Despacho sustanciador el 11 de noviembre de 2014. El 19 del mismo mes y año pasó al Despacho. El 10 de noviembre de 2015, se admitió el recurso de apelación. El 16 de junio de 2016, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al representante al Ministerio Público para conceptuar.[6] La providencia impugnada 10.

El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia de 27 de junio de 2014, declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado y ordenó: “PRIMERO a la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación –UGPP, reliquidar la pensión del señor ERASMO JOSÉ CRESPO CALVO, a partir de la fecha en la cual se hizo efectivo el retiro del servicio, incluyendo todos los factores salariales contemplados en la ley 62 de 1985.

Y de igual manera deberá aplicar los reajustes anuales de que trata la ley 100 de 1993.

SEGUNDO. Condénese a la Caja Nacional de Previsión Social en liquidación –UGPP, pagar al demandante la indexación de las sumas debidas” Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 11. El A-quo, encontró probado que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el señor Erasmo José Crespo Calvo contaba con 51 años de edad y 20 años de servicios cotizados, lo que lo beneficiaba del régimen de transición y que mediante la resolución UGM 039443 del 22 de marzo de 2012, le fue reconocida la pensión de jubilación al amparo del régimen de transición, la Ley 71 de 1988 y con 1098 semanas de cotización. 12.

Con base en la sentencia del 4 de noviembre de 2004 del Consejo de Estado, se refirió a las distintas disposiciones que han regulado la pensión en el ordenamiento colombiano, incluida la Ley 100 de 1993 y el régimen de transición previsto en el artículo 36 ibídem. 13. Comparó la regla de liquidación pensional consagrada en los numerales 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con la prevista en las Leyes 33 y 62 de 1985, y adujo que esta es más favorable, en tanto aquella desvirtúa y hace inocuo el régimen preferencial transitorio. 14.

Por lo anterior, concluyó que en aplicación del principio de favorabilidad a la situación fáctica pensional del señor Erasmo José Crespo Calvo, le es aplicable la Ley 33 de 1985, “debido a que con la aplicación de la ley aludida al actor le faltaban 4 años para acceder al derecho pensional, en cambio con la Ley 71 de 1988, debía esperar 8 años para cumplir el requisito de la edad.” 15.

Que al encontrarse el interesado amparado por el régimen de transición, el reconocimiento de la pensión debió realizarse teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y el monto de la prestación en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, y el ingreso base de liquidación no debió hacerse conforme al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 16.

Finiquitó, afirmando que los factores computables para efectos pensionales, para este caso, son los señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985, en concordancia con la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 1160 de 1989. La apelación 17.La parte demandada- Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales y de la Protección Social, apeló la sentencia de 27 de junio de 2014, y solicitó, se revoque la decisión de primera instancia y en se le absuelva de condena.

Manifestó como razones de inconformidad y fundamentos de la alzada las siguientes: 18. Que la jurisdicción contencioso administrativa es rogada. La sentencia apelada no guarda relación con las pretensiones incoadas por la parte demandante y encaminadas a la reliquidación de la pensión en los términos del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto, la sentencia apelada lo dispuso conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985. 19.

Afirmó que la primera instancia, no tuvo en cuenta los argumentos de defensa argüidos por la entidad demandada en el trámite procesal, entre estos: (i) ineptitud de la demanda, por no agotamiento “de la vía gubernativa”. (ii) desconoció que la prestación fue reconocida en los términos de la Ley 71 de 1971, debió a que en este caso se efectuaron aportes por vinculación con el sector público y con el sector privado.

(iii) La controversia sólo se centraba en la forma de liquidar la pensión y “ambas partes están de acuerdo que la liquidación se realice conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.” 20. La sentencia apelada, ordenó incluir factores que no fueron objeto de cotización, lo que debilita las finanzas del Estado, viola los principios de legalidad y sostenibilidad. 21.

Consideró que la ente de previsión estableció el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al señor Erasmo José Crespo Calvo, atendiendo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con los factores referidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, y no podía incluir factores diferentes y sobre los cuales no se hubiere efectuado los correspondientes aportes. 22.

Afirmó categóricamente, que la regla del ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición, se encuentra regulado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y se determina así: (i) si al interesado le faltan menos de 10 años para adquirir el estatus de pensionado a la vigencia del sistema; con el promedio de lo cotizado en el tiempo le hiciera falta.

(ii) si le faltaban más de 10 años; el ingreso base de cotización es el contenido en el artículo 21 de la misma Ley 100 de 1993. 23. Invocó en su defensa las sentencias del 23 de agosto de 2007[7], 26 de junio de 2008[8], 18 de marzo de 2010[9] del Consejo de Estado, C-258-13, C- 539-11, C-634-11, C-816-11, de la Corte Constitucional, del 25 de julio de 2006, de la Corte Suprema Justicia[10], los artículos 114 de la Ley 1395 de 2010 y 10, 102 de la Ley 1437 de 2011.

Posición jurídica de las partes en segunda instancia 24. Parte apelante: solicitó que se revoque la sentencia apelada y se nieguen las pretensiones de la demanda. 25. Que la Corte Constitucional, en la sentencia C-258-13, fijó el criterio de interpretación para la liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición, el que fue ratificado en las sentencias T-078 de 2014 y de Unificación SU-230-15. 26.

Que en aplicación del precedente preferente de la Corte Constitucional el ente de previsión debe continuar liquidando las pensiones amparadas por el régimen de transición, conforme al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994 y observando la sentencia del “28 de febrero de 2013” del Consejo de Estado. 27.

La parte demandante: solicitó se desestime el recurso por temerario y se confirme en todas sus partes la sentencia objeto de alzada. 28. Arguyó que no hay discusión alguna en el hecho que el señor Erasmo José Crespo Calvo, prestó sus servicios laborales al Estado Colombiano por más de 20 años y que fue pensionado por la entonces Caja Nacional de Previsión Social, mediante la resolución 039473 de marzo 22 de 2012. 29.Que en desarrollo de la primera instancia se demostró que la Caja Nacional de Previsión, al reconocer la pensión en favor del señor Erasmo José Crespo Calvo, únicamente incluyó en el ingreso base de liquidación lo de devengado por concepto de asignación básica del periodo comprendido entre el año 1985 y el 31 de octubre de 1993, excluyendo los demás factores devengados, y en el expediente obra certificación contentiva de todos los factores percibidos por el interesado en el último año de servicio. 30.

El Representante del Ministerio Público, emitió conceptúo y solicitó se confirme la sentencia apelada. 31. En criterio de la representante del Ministerio Público, la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico, es ajustada a legalidad porque: (i) Está acorde con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia observó la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado.

(ii)Fue acertado frente a las pretensiones de la demanda y con las disposiciones que regulan la materia. 32. La representante del Ministerio Público, transcribió apartes de las sentencias, entre otras, la del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, y se refirió que esa Procuraduría Delegada, desde tiempos pretéritos ha compartido la tesis de esa decisión y ha conceptuado en casos similares, sosteniendo que en el ingreso base de liquidación de la pensión se deben incluir todos los factores devengados por el servidor en el último año de servicios. 33.

Que la referida tesis la ha sustentado, también, con fundamento en el artículo 53 de la Constitución Política, el Convenio 095 de la organización Internacional del Trabajo y el artículo 2 de la Ley 5 de 1969. También hizo alusión al artículo 9 de la Ley 71 de 1988, 150 de la Ley 100 de 1993, a la sentencia C-331-00 de la Corte Constitucional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 34. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos; razón por la cual la Sala ocupa su atención en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de 27 de junio de 2014, dictada en primera instancia por Tribunal Administrativo del Atlántico.

Presentación del caso y problema jurídico 35. Del análisis integral del asunto y revisados los antecedentes que obran en el expediente, se advierte que la parte interesada, pretende la reliquidación de su pensión, con fundamento en el parágrafo 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta “todos los factores devengados en el tiempo que le hiciere falta, 8 años, 1 mes y dos días “ 36.

El ente de previsión, mediante la resolución demandada, le reconoció al señor Erasmo José Crespo Calvo, la pensión jubilación por aportes, con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Ley 71 de 1971 y el Decreto 1158 de 1994. 37. En primera instancia, en la audiencia inicial al fijar el litigio con la presencia de los apoderados de las partes y sin objeción, se centró en los siguientes términos “En el presente asunto la discordancia radica en el demandante alega en la demanda que se le debe reajustar su pensión de jubilación en consideración a que no se le incluyeron algunos factores salariales”.

En la sentencia, se analizó el asunto por favorabilidad con fundamento en el régimen de transición, las Leyes 33 y 62 de 1985 y ordenó al ente de previsión reliquidar la pensión “a partir de la fecha en cual se hizo efectivo el retiro del servicio, incluyendo todos los factores salariales contemplados en la Ley 62 de 1985” 38. De manera que el problema jurídico por resolver se contrae a establecer: ¿si se debe revocar, reformar o confirmar la sentencia apelada que condenó a la demandada a reliquidar con la inclusión de todos los factores salariales contemplados en la Ley 62 de 1985, y que sirvieron de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, la pensión reconocida al señor Erasmo José Crespo Calvo?.

Para resolver el planteamiento se precisará (i) el régimen pensional aplicable a la situación fáctica del señor José Leónidas Puentes Martínez. (ii) el periodo e ingreso base de liquidación-factores salariales de una pensión amparada por el régimen de transición. 39. La Sala anticipa que mediante la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado[11], concluyó que: el ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo y que la pensión en esos casos se debe liquidar incluyendo únicamente aquellos factores sobre los cuales se hubiere efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

Análisis del problema jurídico Consideraciones previas 40. En el sub examine se demanda la nulidad parcial de la resolución UGM 039443 de 22 de marzo de 2012, por medio de la cual el ente de Previsión- Caja Nacional de Previsión Social, reconoció la pensión por aportes al señor Erasmo José Crespo Calvo. La referida resolución señaló que contra la misma procedía “únicamente el recurso de reposición”.

En consecuencia, al tenor del inciso final del artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, el recurso de reposición no es obligatorio. 41. De conformidad con el artículo 123 de la Constitución Política, son servidores públicos, los miembros de las Corporaciones Públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

El Decreto 2489 de 2006, por medio del cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del orden nacional; típica el empleo de celador en el nivel técnico. 42. El ordenamiento jurídico colombiano, prevé el principio de favorabilidad.

En materia laboral,[12] como lo ha sostenido repetidamente la Corte Constitucional, se aplica en los casos en los cuales exista duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho. (i) En efecto, la Corte Constitucional, ha enseñado: “El principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, consiste en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas.

Cuando una norma admite varias interpretaciones, ha expuesto esta Corte que para la aplicación de la favorabilidad deben presentarse, además, dos elementos, a saber: (i) la duda seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, ello, en función de la razonalibidad argumentativa y solidez jurídica de una u otra interpretación; y, (ii) la efectiva concurrencia de las interpretaciones en juego para el caso concreto, es decir, que sean aplicables a los supuestos fácticos concretos de las disposiciones normativas en conflicto.”[13] (ii) En otra oportunidad, la misma Alta Corporación, señaló: “El principio de favorabilidad en la interpretación de las normas laborales, contemplado en el artículo 53 superior Este principio determina al juez, a acoger entre dos o más interpretaciones "la más favorable al trabajador", pero, naturalmente, siempre que aquella sea producto de una disparidad interpretativa resultante de la comprensión que el mismo fallador consideró posible al aplicar las reglas generales de hermenéutica jurídica y las específicas o propias del Derecho Laboral.

Luego, también debe la Corte precisar que el principio de favorabilidad sólo se circunscribe a los eventos complejos de los conflictos de normas, pero que dicho principio nunca puede aplicarse en tratándose de la valoración de las pruebas ”[14] 43. La Ley 100 de 1993, creó el sistema de seguridad social integral y para la protección de los derechos ante el transito legislativo, previó en el artículo 36: “ La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.  ” 44. Entre los regímenes prestaciones subsistentes gracias al tránsito normativo permitido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se encuentran: (i) El consagrado en la Ley 71 de 1988, el cual incorpora la pensión de jubilación por aportes en los siguientes términos: “ARTÍCULO 7.

A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas” (ii) La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, dispone: “Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aporte durante el último año de servicio.” 45.

Así, Ley 71 de 1988, consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes en diferentes entes de previsión, por tiempos de servicio en el sector público y en el sector privado, vale decir, sumando estos tiempos de cotización. En tanto, la Ley 33 de 1985, consagra la pensión de jubilación por tiempos de servicios cotizados exclusivamente en el sector público.

Estos regímenes pensionales establecen claramente su campo de aplicación y requisitos para acceder al derecho pensional. Régimen pensional que ampara la situación fáctica del señor Erasmo José Crespo Calvo. Hechos probados 46. De conformidad con la resolución UGM 039443 de 22 de marzo de 2012, la entonces Caja Nacional de Previsión Social, reconoció una pensión por aportes, en favor del señor Erasmo José Crespo Calvo, con fundamento del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Ley 71 de 1988, el Decreto 1158 de 1994, efectiva a partir del 2 de mayo de 2002, pero con efectos fiscales a partir del 30 de noviembre de 2004, a cargo para el pago del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional. 47.

De conformidad con los actos administrativos de reconocimiento, y los antecedentes obrantes en el expediente, se observa que el señor Erasmo José Crespo Calvo, nació el 2 de mayo de 1942, adquirió el estatus pensional el 2 de mayo de 2002, laboró 1098 semanas entre sector privado y el sector público (Ministerio de Transporte), se retiró del servicio a partir del 1 de noviembre de 1993.

Laboró así: |empleador |cotizacion|Periodo |Semanas o días | | |es | | | |Privado |ISS | |221.42 | | | | |semanas[15]) | |Público-Ministe|CAJANAL[16|1976-09-03 a |360 días | |rio de |] |1977-09-02 | | |Transporte- | | | | | | |1977-10-13 a |5779 días | | | |1993-10-31[17] | | |total | | |7689 días | | | | |(1.098 | | | | |semanas)[18] | 48.

De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993[19], el señor Erasmo José Crespo Calvo, tenía 52 años, 1 meses de edad, y 20 años, 8 meses 3 días de tiempo de servicio (de los cuales 4 años y 2 meses en el sector privado y 16 años, 8 meses en el sector público) y cotizaba para efectos pensionales a la Caja Nacional de Previsión Social, tenía como empleador al Ministerio de Transporte, empleo celador IV, le faltaban 8 años para adquirir el derecho pensional. 49.Así analizada las pruebas obrantes en el proceso y las normas descritas en el apartado anterior, la Sala advierte, sin hesitación alguna, que la situación fáctica pensional del señor Erasmo José Crespo Calvo, se encuentra amparada por el régimen de transición y la Ley 71 de 1988, por lo que en este aspecto fue acertada la decisión del ente de previsión, contenida en el acto de reconocimiento de la pensión (resolución UGM 039443 de 22 de marzo de 2012), no así la del A-quo en la sentencia apelada.

Periodo de liquidación y factores para establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición. 50.Mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, analizó la temática (régimen de transiciones) y, concluyó que: el ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo y que el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el ingreso base de liquidación previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Advirtió que el reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio. 51. En esa oportunidad sentó las siguientes subreglas en relación con la forma de establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones y los factores del mismo. i) “La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.”[20] (i)·”La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

“[21] 52. La sentencia de unificación en comento precisó que: “las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.”[22] 53.El Decreto 1158 de 1994, por el cual modifica el artículo 6[23] del Decreto 691 de 1994, señaló que el salario base de cotización para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a)la asignación básica mensual b)los gastos de representación c)prima técnica, cuando sea factor de salario, d)las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sea factor salarial e)la remuneración por trabajo dominical o festivo f)la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) la bonificación por servicios prestados.

Caso concreto 54. En el sub lite, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, al interesado, le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, entonces, su pensión se debió establecer con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hacía falta para ello. Vale decir, conforme el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Hechos probados 55. La resolución UGM 0395443 del 22 de marzo de 2012, liquidó la pensión reconocida al señor Erasmo José Crespo Calvo, como sigue: (j) En “un 75.00% sobre un ingreso base de liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales ha cotizado o aportado el interesado entre el 29 de septiembre de 1985 al 30 de octubre de 1993, conforme el inciso 3 ó 6 del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

(ii) incluyó en el ingreso base de liquidación, solamente, la asignación básica del periodo indicado en el numeral anterior, actualizado con el índice de precios al consumidor[24]. 56. El Ministerio de Transporte certificó el 21 de septiembre de 2012, lo siguiente: (i)Que el Ministerio de Transporte al señor Erasmo José Crespo Calvo, le reconoció “pensión sanción”, mediante la resolución 003561 de 2 de diciembre de 2004, con efectividad al 1 de noviembre de 1993, en cumplimiento de sentencia judicial, y que desde que ingresó a nómina de pensionados, efectúo los aportes para cubrir el riesgo de invalidez, vejez y muerte, en virtud de la compatibilidad consagrada en los artículos 1 y 17 del Decreto 758 de 1990[25].

(ii) Que en el periodo del 1 de noviembre de 1985 al 1 de noviembre de 1993, el señor Erasmo José Crespo Calvo, devengó jornal diaria, auxilio de alimentación, remuneración horas extras, remuneración domingos, festivos, prima semestral, prima de navidad y prima de vacaciones[26]. (iii) Que “la prima de alimentación se constituye como factor de salario para todos los efectos, de acuerdo a la Convención colectiva de Trabajo de fecha 26/04/78.

Se deja constancia que los valores reportados corresponden a todo lo devengado durante en el lapso de tiempo señalado en el cuadro anterior, de los cuales las entidades liquidadoras de la pensión o Bono Pensional, deberán tener en cuenta los factores correspondientes a lo señalado en los Decretos 1158 de 1994, 1748 de 1995, 1513 de 1998 o sus modificaciones”[27] 57.

Así se encuentra probado que el señor Erasmo José Crespo Calvo, en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, además, de la asignación básica, percibió auxilio de alimentación, prima semestral, prima de navidad, prima de vacaciones, remuneración horas extras, remuneración domingos, festivos, de los cuáles los tres últimos (remuneración horas extras, remuneración domingos y festivos) tienen efectos pensionales, en consecuencia, debieron incluirse al liquidar la pensión. 58.

En cuanto al auxilio de alimentación, el empleador certificó que “constituye factor salarial para todos los efectos de acuerdo con la Convención Colectiva de trabajo de fecha 26/04-1978”; pero también advirtió que las entidades liquidadoras de pensión o del bono pensional deben tener en cuenta “los factores correspondientes a lo señalado en el Decreto 1158 de 1994.” 59.Adicionalmente, se observa que respecto de los beneficios convencionales que se pudieran hacer extensibles a empleados públicos, la Sala de Servicio Civil del Consejo de Estado,.consideró que las convenciones colectivas que extienden beneficios a empleados públicos son inaplicables por contrariar los artículos 150, numeral 19, literal e) y 189, numeral 14 de la Constitución Política[28]. 60.

Se observa entonces, que en cuanto al ingreso base de liquidación, ente de previsión erró al liquidar la prestación solamente sobre la asignación básica, pues se demostró en el proceso que el interesado, en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional (1 de noviembre de 1985 al 1 de noviembre de 1993), el interesado percibió otros factores con efectos pensionales de los referidos en el Decreto 1158 de 1994 (remuneración horas extras, remuneración domingos y festivos).

En tanto, el A-quo, acertó en ordenar la reliquidación de la pensión, pero no en los términos que lo dispuso. 61. Así, parcialmente, le asiste razón al apelante, pero no hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia habida cuenta que, el señor Erasmo José Crespo Calvo, tiene derecho a obtener la reliquidación de su pensión, al tenor de inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

III.DECISIÓN 62. En este orden de ideas, la Sala se aparta del concepto de la representante del Ministerio Público y concluye que asiste parcialmente, razón al apelante, empero, no hay lugar a revocar la sentencia apelada, sino que se modificará manteniéndose la nulidad parcial del acto administrativo demandado, como así se hará. 63.A título de restablecimiento del derecho el ente de previsión deberá establecer el monto de la pensión en el equivalente al 75%del salario promedio de lo cotizado en el periodo comprendido 1 de noviembre de 1985 al 1 de noviembre de 1993, incluyendo además asignación básica, lo correspondiente a la remuneración horas extras, remuneración domingos y festivos, actualizado con el índice de precios al consumidor y pagar las diferencias entre lo pagado y lo que debía pagar, a partir del 30 de noviembre de 2004. 64.

El pago de la diferencia se dispone a partir del 30 de noviembre de 2004, por cuanto el estatus pensional en este caso se adquirió el 2 de mayo de 2002, se solicitó la pensión el 30 de noviembre 2007 y la resolución UGM 039443 de 22 de marzo de 2012 reconoció la prestación efectiva a partir del 30 de noviembre de 2004(aplicó prescripción).

El derecho a la reliquidación se hizo exigible a partir de marzo de 2012, y se reclamó el 23 de enero de 2013, esto es, dentro de la oportunidad prevista en los artículos 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, y 102 Decreto 1848 de 1969. 65. Con fundamento en el inciso 4 del artículo 187 de la Ley 1437 de 2012, las sumas que resulten por la diferencia deberán indexarse conforme a la siguiente fórmula: R= Rh x Indice final Indice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado Sección Segunda-Subsección “B”, administrando justicia en nombra de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. MODIFÍQUESE el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, el que quedará así: A título de restablecimiento del derecho, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, DEBERÁ: a) la pensión reconocida mediante UGM 039443 de 22 de marzo de 2012, reliquidarla en los términos del inciso 3 del artículo 36 de Ley 100 de 1993, en equivalente al 75% del salario promedio de lo cotizado entre el (1 de noviembre de 1985 al 1 de noviembre de 1993) con la inclusión en el ingreso base de liquidación, además, del factor tenido en cuenta en el acto de reconocimiento,(asignación básica); la denominada remuneración horas extras, remuneración domingos y festivos, por lo anotado en la parte motiva de esta providencia y actualizado con el I.P.C. b) Pagar, a partir del 30 de noviembre de 2004, en favor del señor Erasmo José Crespo Calvo con C.C.845.789, siguiendo el procedimiento indicado en la parte motiva de esta providencia, el valor de las diferencias que resultaren en su favor después de efectuada la reliquidación con la inclusión en el ingreso base de liquidación además de la asignación básica; la remuneración horas extras, remuneración domingos y festivos, y actualizado.

SEGUNDO. CONFÍRMESE, en lo demás la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. La entidad dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes de la ley 1437 de 2011.

CUARTO. Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de la Sección devuélvase al Tribunal de origen previo, las constancias del caso.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] folios 46 y 124 del expediente. [2] folio 35 y ss expediente [3] folio 36 y 36 vto [4] folio 332 del expediente [5] folio 405 expediente [6] folios 258 y ss [7] Radicado interno 2316-2006 [8] Radicado 2500-23-25-000-2005-01773-01(1277-07) [9] Radicado 15001-23-31-000-2002-02202-01(2322-08) del Consejo de Estado [10] Radicado 27020 [11] Radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 [12] artículos 53 C.P. 21 C.S.T. SentenciasT-088-18, T-559-11,  T-084-17, T-730-14, T-555-00  [13] Corte Constitucional.

Sentencia T-559-11. negrilla fuera de texto. [14]Corte Constitucional Sentencia T-555-00 [15] equivalente a 4.23 años [16] folio 23 expediente. [17] folio 205 expediente [18] 21.057 años [19]

ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma.

PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental. [20] Consejo de Estado. Radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 [21] ibídem [22] ibídem [23] ARTICULO.  6º—Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos que por el presente decreto se incorporan, estará constituido por los siguientes factores: a)  La asignación básica mensual; b)  Los gastos de representación; c)  La prima técnica, cuando ésta sea factor de salario; d)  La remuneración por trabajo dominical o festivo; e)  La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y f)  La bonificación por servicios.

(Nota: Modificado por el Decreto 1158 de 1994 artículo 1º del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social). [24] folio 17 [25] folio 205 expediente [26] folios 24 a 32; 207 a 210 del expediente. [27] Folios 24 a 32; 206 a 210 del expediente [28]  radicado con el No 1355 del 10 de junio de 2001. Sala de Consulta y servicio Civil del Consejo de Estado.