PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE SERVIDOR PÚBLICO / REGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 [E]n el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1°. de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6°. se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que se alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985 […] [L]a Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.

Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 1158 DE 1994 / DECRETO 691 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01188-01(4231-17) Actor: RODRIGO MUÑOZ HERRERA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE EXSERVIDOR DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL;

FACTORES SALARIALES QUE DEBEN TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la UGPP contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 2 a 19). El señor Rodrigo Muñoz Herrera, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones 4965 de 27 de febrero de 2004, expedida por la extinguida Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), con la que se reconoció pensión de jubilación al actor; y UGM 34841 de 24 de febrero de 2012, originaria de la UGPP, por medio de la cual se negó la reliquidación de la mencionada prestación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la UGPP (i) reajustar la pensión de jubilación «[…] en cuantía de $2,908,888,69, efectiva a partir del 31 de marzo de 2004, fecha de retiro oficial […]»;

(ii) pagar «[…] las diferencias entre lo que se la ha venido cancelando […]» y el valor que arroje la reliquidación, sumas que deberán ser indexadas; y (iii) cancelar los intereses moratorios a que haya lugar. Por último, se condene en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó sus servicios a la Aeronáutica Civil como técnico, grado 23, del grupo administrativo y financiero, regional Valle, por más de 20 años.

Que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), tenía más de 47 años, por lo que es beneficiario del régimen de transición allí previsto, por lo que la extinguida Cajanal, mediante Resolución 4965 de 27 de febrero de 2004, le reconoció pensión de jubilación. Dice que solicitó de la aludida entidad la reliquidación de su pensión, lo que se efectuó con Resolución 19881 de 28 de abril de 2006, «[…] elevando la cuantía a la suma de $1’657.835. 37 M/CTE, decisión que se hizo efectiva a partir del 01 de abril de 2004 […]», cuando debió ser más alta.

Que el 30 de mayo de 2011, pidió el reajuste de la referida prestación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, lo cual le fue negado a través de Resolución UGM34841 de 24 de febrero de 2012. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 2, 6, 29, 25 y 58 de la Constitución Política; 10 del Código Civil; 4 de la Ley 4ª de 1966; y 36 (inciso 2º) de la Ley 100 de 1993; las Leyes 5ª de 1969, 57 de 1987 y 71 de 1988; y los Decretos 3135 de 1868, 1743 de 1966, 1045 de 1878 y 01 de 1984 (artículo 178).

Aduce que en la liquidación de su pensión de jubilación no se incluyeron todos los factores salariales que recibió durante el último año de servicios que corresponde a «[…] lo percibido por el empleado o trabajador oficial por causa directa o indirecta de su vinculación laboral y que en el evento que no se hayan efectuado los descuentos sobre algunos factores no obsta para que no le sean tenidos en cuenta para calcular el valor de [la] pensión» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 128 a 132).

La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos y otros no; y propone las excepciones denominadas inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, ausencia de vicios en los actos administrativos demandados y prescripción. Asevera que la entidad «[…] respetó el régimen de transición del cual es beneficiario el demandante consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 en lo que respecta a edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen anterior a esta ley, establecido en la ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la ley 62 de 1985» (sic).

Que «[…] no puede Re - liquidar la pensión […] con factores de salario que no están en las normas aplicables […] como lo son prima de navidad, prima de servicios, prima técnica, prima de transporte etc.» (sic). 1.6 Providencia apelada (ff. 158 a 163). El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 31 de mayo de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al estimar que «[…] el demandante adquirió su derecho pensional el 27 de noviembre de 2002 y en consecuencia, no es factible dar aplicación retroactiva al criterio de interpretación normativa establecido por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, conforme las cuales la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición debe efectuarse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]».

Por lo tanto, sostiene que la pensión «[…] debe ser reliquidada con base en el 75% del promedio devengado en el último año de prestación de servicios, incluyendo la totalidad de los factores salariales percibidos». Por último, declaró «[…] prescritas las diferencias causadas con anterioridad al 22 de octubre de 2011 […]». 1.7 Recurso de apelación (ff. 173 a 178).

Inconforme con la anterior sentencia, la entidad accionada, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que el actor «[…] cumple con los requisitos exigidos para [el reconocimiento de la pensión de jubilación] esto es los de la Ley 33 de 1985 y respetando el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […] En cuanto al IBL, es importante aclarar que no es un aspecto de la transición y, por lo tanto, son las reglas contenidas en la Ley 100 de 1993 las que deben observarse para determinar la base sobre la cual debe liquidarse finalmente la prestación con independencia del régimen especial al que pertenezca […]» (sic), en armonía con el Decreto 1158 de 1994.

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por la UGPP fue concedido en audiencia de conciliación celebrada el 26 de septiembre de 2017 (ff. 188 y 189) y admitido por esta Corporación a través de auto de 2 de octubre de 2019 (f. 225), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de proveído de 11 de diciembre de 2019 (f. 231), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Entidad demandada (ff. 236 a 241).

La UGPP, por intermedio de apoderado, reitera lo planteado en sus escritos de contestación de la demanda y alzada, en el sentido de indicar que liquidó la pensión de jubilación del demandante conforme a las correspondientes normas, con los factores salariales sobre los cuales cotizó y que se encuentran en el Decreto 1158 de 1994. 2.1.2 Parte demandante (ff. 247 y 248).

El actor, a través de apoderado, insiste en los argumentos de la demanda, en consecuencia, solicita se confirme la sentencia de primera instancia, toda vez que «[…] al 01 de abril de 1994 tenía 47 años y se encontraba vinculado a la Aeronáutica Civil en el cargo de Técnico V grado 23 […]» y, por ende, es beneficiario del régimen de transición, esto es, a que su prestación sea liquidada con «[…] los factores salariales que se encuentran inmersos en la Ley 33 de 1985, Ley 062 de 1985 y Decreto 1045 de 1978 […]».

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[1], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo alega la demandada. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[2] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[3], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[4]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].

Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Cédula de ciudadanía del accionante, en la que se observa que nació el 27 de noviembre de 1947 (f. 80). b) Certificación de 29 de marzo de 2011, originaria de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, en la que se advierte que el demandante prestó sus servicios para esa entidad desde el 18 de agosto de 1980 hasta el 31 de marzo de 2004 y se desempeñó como técnico V, grado 23, del grupo administrativo y financiero, regional Valle (f. 35). c) Reportes de nómina de 4 de junio de 2011, en los que la Aeronáutica Civil señala que el actor recibió, como contraprestación por sus servicios, durante el interregno comprendido entre el 1º de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 2004, asignación básica, primas de vacaciones, navidad y productividad, sueldo por vacaciones, incremento por antigüedad, bonificaciones por servicios prestados, recreación y semestral, subsidio de alimentación, recargos nocturnos ordinario y dominical, horas extras diurna y nocturna ordinaria y dominical y jornada ordinaria dominical, con los respectivos retroactivos (ff. 36 a 74). d) Resolución 4965 de 27 de febrero de 2004[5] de la extinguida Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), mediante la cual reconoció pensión de jubilación al accionante con fundamento en la Ley 33 de 1985, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 2003, calculada con el 75% de lo cotizado desde el 1º de abril de 1994 hasta el 30 de diciembre de 2002, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con inclusión de los factores recibidos durante ese período[6], actualizados con el índice de precios al consumidor (IPC) [ff. 22 a 26]. e) Escrito de 1º de junio de 2011, en el que el actor solicitó de la extinguida Cajanal la reliquidación de la pensión de jubilación, con inclusión de los siguientes factores salariales: «[…] Asignación básica, dominicales y festivos, horas extra en todas las jornadas, bonificación por servicios prestados, bonificación semestral, prima de navidad, prima de servicio, bonificación por recreación, prima de vacaciones, incremento de antigüedad, todos los recargos nocturnos, compensatorios cancelados en dinero, prima de productividad, indemnización de vacaciones» (ff. 32 y 33) f) Resolución UGM34841 de 24 de febrero de 2012 de la UGPP, con la que se negó la solicitud de reliquidación de la pensión que recibe el actor con base en lo devengado durante el último año de servicios y con inclusión de otros factores salariales, porque la prestación se liquida «[…] con el tiempo que le hiciera falta para cumplir el status jurídico de pensionado o los 10 últimos años y los factores base para calcular la liquidación son los establecidos en el decreto 1158 de 1994 […]» (ff. 29 y 30).

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1º de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad. Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende el accionante laboró para la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil entre el 18 de agosto de 1980 y el 31 de marzo de 2004, esto es, por más de 20 años, por lo que Cajanal, con Resolución 4965 de 27 de febrero de 2004, le reconoció su pensión vitalicia de jubilación, reajustada con Resolución 19881 de 28 de abril de 2006, a partir del 1º de abril de 2004, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en la Ley 33 de 1985, y calculada sobre el promedio de lo cotizado durante 8 años y 9 meses, con inclusión de la asignación básica, los recargos dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados, los incrementos por antigüedad y la diferencia de horario, como lo preceptúa el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en armonía con los emolumentos establecidos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC) [7].

Obsérvese que en el referido acto, para el reconocimiento de la pensión jubilación, no se tuvieron en cuenta las bonificaciones semestral y por recreación, el subsidio de alimentación, el sueldo por vacaciones y las primas de navidad, vacaciones y productividad, factores que según reporte de nómina de 4 de junio de 2011, la entidad empleadora certificó que el actor devengó desde el 1º de enero 1994 hasta el 31 de diciembre de 2004, pero que no hacen parte del salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, conforme al referido Decreto 1158 de 1994.

Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión que al accionante le fue liquidada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante el tiempo que le faltaba desde el 1º de abril de 1994 para acceder a la prestación, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».

Resulta oportuno anotar que si bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fue dictado con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.

En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[8], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Revócase la sentencia de 31 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por el señor Rodrigo Muñoz Herrera contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP); en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva. 2º.

Sin condena en costas. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [2] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [3] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [4] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [5] Reajustada con Resolución 19881 de 28 de abril de 2006, a partir del 1º de abril de 2004 (hecho que afirmó el demandante y no fue debatido por la demandada). [6] Asignación básica, recargos dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, incrementos por antigüedad y diferencia de horario. [7] Pese a que no obra en el expediente prueba que discrimine los factores sobre los cuales se hicieron descuentos para pensión al demandante, se da por cierto que Cajanal liquidó tal prestación sobre los cuales efectivamente se realizaron aportes, circunstancia que no fue controvertida por la parte actora. [8] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).