76001-23-33-000-2014-00581-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-33-000-2014-00581-01(2162-19) Actor: ELMER FABIO GARCIA ROJAS Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. |Fecha de presentación de la demanda: Tres (03) de abril de dos | |mil catorce (2014) | |Tribunal Administrativo del Valle del Cauca | |Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: Doce | |(12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) | |Resolutiva de la sentencia: Negó pretensiones | Pretensiones (Folios 57 a 59, C1.) 1.

Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución GNR 206333 del 14 de agosto de 2013, por medio del cual la entidad demandada reconoce al demandante una pensión de vejez; (ii) Resolución GNR 293793 del 06 de noviembre de 2013, a través del cual se resuelve un recurso de reposición contra el acto administrativo de reconocimiento; y (iii) Acto administrativo ficto negativo, derivado de la no respuesta al recurso de apelación interpuesto subsidiariamente al de reposición, contra la Resolución GNR 206333 del 14 de agosto de 2013. 2.

Que como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se declare, reconozca y pague al demandante la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, retroactivamente desde el 1.º de enero de 2012 hasta el 30 de julio de 2013, incluidas las mesadas adicionales, y teniendo en cuenta para la liquidación el 75% de los salarios y factores salariales devengados en el último año de servicio. 3.

Que se ordene el pago de los intereses moratorios sobre la suma que resulte adeudada por concepto del mencionado retroactivo pensional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 4. Que se ordene a la demandada la reliquidación de la pensión otorgada al libelista a partir del 1.º de agosto de 2013, tomando para ello el 75% de los salarios y factores salariales devengados en el último año de servicio, y como consecuencia de ello se orden el pago del retroactivo que resulte de la diferencia entre el valor reconocido en la Resolución GNR 206333 del 14 de agosto de 2013 y el a reajustar sobre todas las mesadas pensionales pagadas al demandante, desde el 01 de agosto de 2013. 5.

Que se ordene a la entidad demandada al cumplimiento de la sentencia en los términos de la Ley 1437 de 2011, de manera que los valores que resulten de la condena sean debidamente indexados, los intereses moratorios sobre dichos valores liquidados y pagados, y se condene en costas y agencias en derecho. Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (Folios 59 y 60, C1.) 1.

El demandante nació el 23 de julio de 1954 y cumplió 55 años de edad en 2009; prestó sus servicios como servidor público al municipio de Cali, del 08 de febrero de 1978 al 05 de marzo de 1995 y del 22 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2011, y al municipio de candelaria Valle, del 01 de abril de 1998 al 30 de agosto de 1999, es decir durante más de 20 años. 2.

Solicitó al Instituto de los Seguros Sociales, ISS, Seccional Valle, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, el 29 de marzo de 2012 solicitud que fue resuelta por COLPENSIONES mediante Resolución GNR 206333 del 14 de agosto de 2013, en la que reconoce esta prestación a partir del 01 de agosto de 2013, en una cuantía mensual de $3.381.951. 3.

Contra la Resolución GNR 206333 del 14 de agosto de 2013 se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio de apelación el día 06 de septiembre de 2013, en los que se solicitó incorporar a la historia laboral del demandante los meses de noviembre y diciembre de 2011; reconocer la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, a partir del 1.º de enero de 2012; liquidar dicha pensión con base en los salarios y factores salariales devengados en el último año de servicios de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978; y el pago de los intereses moratorios sobre las sumas de dinero que resulten por concepto del retroactivo mencionado en cumplimiento del artículo 141 de Ley 100 de 1993. 4.

El demandante prestó sus servicios al municipio de Santiago de Cali hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de secretario de Despacho de la Secretaría de Infraestructura Vial y Valorización. El 01 de enero de 2012, al haber cambio de gabinete municipal, se posesionó en dicho empleo el señor Miguel Antonio Melendez Carvajal, nombrado mediante Decreto Municipal 411.0.20.0001 de la misma fecha. 5.

Pese a lo referenciado, el demandante fue ingresado a la nómina de pensionados de manera errónea, pues la fecha de retiro no fue tenida en cuenta para el pago de la pensión de manera retroactiva, esto es, a partir del 01 de enero de 2012, por lo que luego de interponerse el recurso de reposición indicado, COLPENSIONES resolvió confirmar el acto administrativo de reconocimiento y en él, adujo no haber lugar al retroactivo en tanto no se veía reflejado el retiro del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones; a la fecha el recurso de apelación interpuesto de manera subsidiaria frente a la Resolución GNR 206333 del 14 de agosto de 2013 no ha sido resuelto. 6.

El municipio Santiago de Cali, realizó erróneamente cotizaciones a COLPENSIONES a favor del demandante por los meses de enero, marzo y abril de 2012, motivo por el cual solicitó la devolución de tales aportes mediante comunicado 3009 del 07 de junio de 2012, reiterado el 20 de febrero de 2014, con radicado 2014_1447128. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[1], porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 08 de junio de 2017.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «Cumplidas las formalidades de la etapa de conciliación, se procede con la decisión de excepciones previas, por lo cual se profiere el siguiente auto: Auto Interlocutorio No. 529 COLPENSIONES NO formuló excepciones previas siendo la contestación el momento procesal oportuno para proponerlas según lo establecen los artículos 172 y 175 C.P.A.C.A. En el mismo sentido esta Magistratura no encuentra probada de oficio ninguna excepción. De igual manera, y de conformidad con el artículo 180 # 6 de la Ley 1437 de 2011, esta instancia juzgadora no encuentra probada de oficio ninguna excepción, razón por la cual se procede a continuar con el trámite de la audiencia. Se declara finalizada esta etapa quedando notificado este auto en estrados.

Sin recursos. […].» (Mayúsculas y negrilla conforme la transcripción). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «El demandante pretende que se declare la nulidad de la Resolución Nro. GNR 206333 del 14 de agosto de 2013 que reconoció el derecho pensional, la nulidad de la resolución GNR 293793 del 06 de noviembre de 2013 que resolvió desfavorablemente el recurso de reposición y el acto ficto o presunto respecto del recurso de apelación. Lo anterior indicando que debe liquidarse la pensión de jubilación en cuantía del 75% de lo (sic) en el último año de servicio, incluyendo todos los factores devengados, a partir del 01 de enero de 2012.

En la contestación, COLPENSIONES, se opuso a todas las pretensiones de la demanda manifestando que conforme a la Sentencia C – 258 de 2013, el ingreso base de liquidación no es susceptible de régimen de transición y por tato su cálculo debe ser conforme a la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta para tales efectos los últimos 10 años de servicios.

Problema jurídico. Corresponderá a la Sala de Decisión determinar si tiene derecho el señor Elmer Fabio García a la liquidación de su pensión conforme a la Ley 33 de 1985 determinado a su paso si el ingreso base de liquidación hace parte de transición o si por el contrario debe calcularse conforme a las especificaciones de la Ley 100 de 1993.

De igual forma se analizará el pago de la pensión desde el enero de 2012 con el pago de los intereses moratorios. […]» (Mayúsculas del texto original). (Cfr. folios 124 a 125 Vto., C1.) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Sentencia de primera instancia (Folios 174 a 178 Vto., C1.) El Tribunal de primera instancia, dictó sentencia escrita el 12 de diciembre de 2018, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Luego de desarrollar el marco normativo derivado del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los requisitos para acceder al régimen de transición de conformidad con tal normativa, señaló que para el presente caso, el demandante cumple con tales requisitos por lo que el régimen a ser aplicado es el contenido en la Ley 33 de 1985, sobre la cual referenció los artículos 1.º y 3.º en lo atinente a los requisitos par su aplicación y los factores salariales para su liquidación. Así mismo, y con el objetivo de exponer de manera precisa las reglas a tener en cuenta en materia del régimen de transición, citó la sentencia de unificación proferida por la Corte Constitucional SU- 230 de 2015 en la que se prescribe la naturaleza de la transición y la aplicación ultractiva de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación previstos en los regímenes especiales anteriores a la Ley 100 de 1993, requisitos que se encuentran limitados a la edad, tiempo de servicios, y tasa de reemplazo, puesto que en lo que respecta al ingreso base de liquidación debe estarse a lo dispuesto para el Sistema General de Pensiones.

De otro lado, y a efectos de aplicar en las reglas para determinar el ingreso base de liquidación precisó que de conformidad con el precedente jurisprudencial dispuesto en la sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, para liquidar la pensión de vejez de una persona que se encuentra en los supuestos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y para la que en tal sentido procede la aplicación de la Ley 33 de 1985, deben tomarse los factores salariales sobre los cuales hubiera cotizado durante los últimos 10 años o el tiempo que faltare para adquirir el status pensional.

Es así como con sustento en los argumentos normativos y jurisprudenciales anteriores, el a quo concluyó que (i) las pretensiones del demandante no resultan procedentes, pues le fueron aplicados de manera correcta los preceptos reglados en el artículo 36 de la mencionada Ley 100. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 152 a 157, C1.) La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia referenciada en precedencia, en donde en primer término hizo un resumen de las pretensiones y hechos contenidos en la demanda para luego referirse al proveído de primera instancia, respecto del cual solicita la revocatoria.

Lo anterior dado que, en criterio del apelante, si bien en dicha providencia se hace una relación de las pretensiones en estudio, en ésta solo hay pronunciamiento sobre el concepto de violación de la Ley 33 de 1985, pasando por alto lo relacionado con el reconocimiento del retroactivo pensional del 01 de enero de 2012 al 30 de julio de 2013 y el pago de los intereses moratorios de dichas mesadas, circunstancia que también es obviada por el fallador al reseñar los alegatos de conclusión del demandante, pues en la sinopsis realizada en la sentencia que se cuestiona también se limita a mencionar lo relativo a la reliquidación de la pensión, sin ahondar en los demás aspectos solicitados en la demanda.

Manifestó que la omisión indicada podría tener como origen el que al momento de definir el problema jurídico, éste se restringe a determinar si el demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de vejez con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. En conclusión de lo expuesto, solicita revocar en todas sus partes la sentencia de primera instancia y despachar favorablemente las pretensiones de la demanda; así mismo adiciona argumentos relacionados con la procedencia del reconocimiento de los intereses moratorios en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Argumentos del apelante (Folios 179 a 181, C1.): Precisó que el recurso de apelación interpuesto por el demandante se encuentra encaminado a que se estudien y resuelvan todas las pretensiones de la demanda pues el fallo proferido solo se ocupa de la petición relacionada con la reliquidación de la pensión con observancia de la Ley 33 de 1985 y no se pronuncia sobre el reconocimiento del retroactivo deprecado y los intereses moratorios.

Argumentos de la contraparte (Folios 182 a 192, C1.): Procedió a reseñar las consideraciones normativas y jurisprudenciales asumidas por el Tribunal de primera instancia y, luego de indicar las circunstancias fácticas del demandante frente a su derecho pensional, solicitó confirmar la sentencia apelada por cuanto las actuaciones de la entidad demandada fueron ajustadas al ordenamiento jurídico conforme a los parámetros del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993.

Ministerio Público (Folios 193 a 201, C1.): Emitió concepto en el que realizó un análisis normativo y jurisprudencial sobre la aplicación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la procedencia de la Ley 33 de 1985 en ese contexto. De igual forma hizo alusión a la Circular Conjunta Nº 021 de diciembre de 2017 de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo en la que acoge lo dispuesto en las sentencias C-168 de 1995 y C- 258 de 2013 frente a que a los beneficiarios del régimen de transición les debe ser aplicado el ingreso base de liquidación previsto en el artículo 21 y el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En lo que respecta a la pretensión del demandante del pago retroactivo de mesadas, señaló que en el expediente se encuentra probado que el demandante laboró hasta el 31 de diciembre de 2011 por lo que considera que al demandante le asiste razón, toda vez que el disfrute y respectivo pago de la pensión de vejez debió ser a partir del retiro de servicio público, fecha que fue demostrada.

Finalmente, en lo que tiene que ver con los intereses moratorios expuso que los mismos no tienen procedencia y ello tiene fundamento en lo previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, del 23 de agosto de 2018, radicación 50001-23-33-000-2014-00523-01 (1543-2016) CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Los que acreditan pertenecer al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? 2.

¿Procede el pago retroactivo de las mesadas pensionales solicitado en la demanda en el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2012 y el 30 de julio de 2013, al igual que la cancelación de los intereses moratorios por la supuesta tardanza en la efectividad fiscal de la pensión reconocida al demandante? Primer problema jurídico 1.

¿Los que acreditan pertenecer al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? La Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[2] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

(Negrita del texto original). Se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

(Folios 9 a | | | |de la pensión. |11, C1). | En conclusión: No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, toda vez que según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, tales como la asignación básica y la bonificación por servicios.

Segundo problema jurídico 2. ¿Procede el pago retroactivo de las mesadas pensionales solicitado en la demanda en el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2012 y el 30 de julio de 2013, al igual que la cancelación de los intereses moratorios por la supuesta tardanza en la efectividad fiscal de la pensión reconocida al demandante? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: le corresponde a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del demandante, a partir del día siguiente en que acreditó el retiro definitivo del servicio oficial; sin embargo el reconocimiento y pago de los intereses moratorios solicitados por el libelista no tienen vocación de prosperidad, de conformidad con las consideraciones que pasan a explicarse: Tal y como se desprende del cuerpo de la demanda, de las reclamaciones efectuadas por el demandante en el procedimiento administrativo que dio génesis a los actos administrativos demandados, y del trámite surtido en la primera instancia que culminó con la sentencia objeto de la alzada, adicional a la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, se pretendía el reconocimiento y pago de un retroactivo de mesadas pensionales dejadas de percibir entre el 01 de enero de 2012 y el 30 de julio de 2013, así como el reconocimiento y pago de intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre la suma que resulte adeudada por concepto de dicho retroactivo.

El recurso de apelación interpuesto por el libelista en contra de la providencia emitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se sustenta, entre otros, en el hecho de que el a quo omitió pronunciarse sobre las pretensiones de reconocimiento del retroactivo y los intereses moratorios indicados líneas atrás, y en tal sentido el proveído cuestionado concentró su análisis en la procedencia del régimen de transición y la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985, (circunstancia que constituía sólo uno de los extremos de la cuestión litigiosa a resolver) análisis correspondiente a la petición encaminada a que se reliquide la pensión de jubilación del demandante conforme ya se expuso en párrafos anteriores.

Por su parte el Ministerio Público, mediante concepto presentado durante el término de traslado de segunda instancia, puso de presente las mismas circunstancias en lo que tiene que ver con el estudio de las pretensiones realizadas por el Tribunal, y consideró la procedencia del reconocimiento del retroactivo deprecado, mas no de los intereses moratorios derivados del mismo.

Encuentra esta Subsección que a folio 20 del plenario obra certificado expedido por la alcaldía del municipio de Santiago de Cali, en la que se indica que el señor Elmer Fabio García Rojas laboró en esa entidad hasta el 31 de diciembre de 2011. Esta situación también fue sustentada en el nombramiento que hiciere el nuevo gabinete municipal, el 01 de enero de 2012 al señor Miguel Antonio Meléndez Carvajal en el cargo en el cual el demandante se encontraba prestando sus servicios (Folios 23 a 25, C1.).

Reconocido como está que la parte demandante tenía requisitos para acceder a la pensión de jubilación a la fecha de retiro definitivo del servicio, esto es, 31 de diciembre de 2011, COLPENSIONES, a través de Resolución GNR 206333 del 14 de agosto de 2013, procedió a reconocer esta prestación a partir del 01 de agosto de 2013. El demandante interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación contra el acto precitado, en el que solicitó, además de la reliquidación de la pensión con base en todo lo devengado en el último año de servicio, el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales dejadas de percibir desde el 01 de enero de 2012.

La entidad demandada desató el recurso de reposición mediante Resolución GNR 293793 del 06 de noviembre de 2013, en la que señaló que el municipio de Cali, último empleador, realizó cotizaciones a favor del demandante hasta el mes de abril de 2012 sin reflejar «[…] la novedad de retiro distinguida con la letra (R) […]», por lo que no era posible determinar su retiro del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, y despachó negativamente el recurso de reposición confirmando en todas sus partes la Resolución GNR 206333 del 14 de agosto de 2013.

(Folios 31 a 34, C1.) Sobre esto último es necesario precisar, que el demandante presentó recurso de apelación en subsidio del de reposición ya indicado, sin que al momento de presentación de la demanda el mismo haya sido resuelto, por lo que se configura el acto ficto negativo que confirma lo resuelto por COPENSIONES en la Resolución GNR 293793 del 06 de noviembre de 2013.

Es posible evidenciar a folios 35, 50 y 112 del cuaderno principal, solicitud de devolución de aportes para pensión realizada por la alcaldía de Santiago de Cali a la oficina de Devolución de Aportes del Seguro Social, y COLPENSIONES, en la que señala que por error se realizaron cotizaciones a nombre del demandante durante los meses de enero, marzo y abril de 2012 pese a que éste prestó sus servicios al municipio hasta el 31 de diciembre de 2011, solicitudes frente a las cuales COLPENSIONES no ha acreditado haber emitido respuesta.

De otro lado, a folio 41 obra petición de aplicación de novedad de retiro de la Alcaldía a la AFP BBVA Horizonte en el periodo comprendido entre 2011 y 2012. En conclusión: Es claro entonces para esta instancia que el demandante tenía satisfechos los requisitos para acceder y disfrutar a la pensión de jubilación al 31 de diciembre de 2011, fecha en la que se retiró efectivamente del servicio oficial, de manera que le asiste razón al deprecar el reconocimiento retroactivo de las mesadas pensionales dejadas de percibir en el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2012 y el 30 de julio de 2013, pues mal estaría afirmar que le corresponde a la parte demandante asumir la carga económica derivada de no haber percibido la pensión a la que tenía derecho, por un proceder irregular desplegado por la entidad municipal, así como por la tardanza en la respuesta a las solicitudes de corrección de tal irregularidad por parte de COLPENSIONES.

Finalmente, en lo que atañe a la pretensión de reconocimiento y pago de intereses moratorios sobre el monto del retroactivo de las mesadas pensionales dejadas de percibir, esta Corporación en providencia proferida por esta Subsección ha considerado que, dado que al momento en que este fallo es proferido aún no se ha reconocido el retroactivo pensional solicitado, es decir, que los derechos reclamados aún se encontraban en discusión, no hay lugar al reconocimiento de dichos intereses por cuanto es preciso la existencia de un acto de reconocimiento del derecho, de manera que a partir de éste se pueda exigir el cumplimiento y, para el caso específico, el pago oportuno[7].

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia impugnada y, en su lugar declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados en cuanto a la fecha a partir de la cual se reconoció el derecho a la pensión de jubilación del señor Elmer Fabio García Rojas, esto es, el 01 de agosto de 2013. A título de restablecimiento de derecho se ordenará que se expida un nuevo acto administrativo en el que se indique que la fecha a partir de la cual debe hacerse efectivo el reconocimiento pensional del señor Elmer Fabio García Rojas, es el 01 de enero de 2012; y se condenará al pago del retroactivo conformado por las mesadas pensionales dejadas de percibir por el demandante, en el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2012 y el 30 de julio de 2013.

Las sumas que resulten a favor del demandante deberán actualizarse por razones de equidad, tal como lo ha sostenido esta Corporación, en los términos del artículo 187 del CPACA, en aplicación de la siguiente fórmula: R = Rh Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte demandante desde la fecha en que se retiró del servicio, hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el número que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de este proveído.

La entidad demandada, en acto motivado, dará cumplimiento al presente fallo en el término de treinta (30) días contados desde la fecha de su comunicación (artículo 192 CPACA). De no hacerse así, las sumas reconocidas en favor del demandante, devengarán intereses moratorios, los que serán reconocidos en la forma señalada en el inciso 3.º del artículo 192 en mención y el numeral 4.º del artículo 195 del CPACA.

Se negarán las demás pretensiones de la demanda. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016[8], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Se revoca la sentencia del 12 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Elmer Fabio García Rojas portador de la cédula de ciudadanía n.º 16.580.445 contra COLPENSIONES.

En su lugar, Segundo: Se declara la nulidad parcial de la Resolución GNR 206333 del 14 de agosto de 2013, en cuanto a la fecha a partir de la cual reconoció el derecho a la pensión de jubilación del señor Elmer Fabio García Rojas, esto es, el 01 de agosto de 2013. Tercero: Se declara la nulidad parcial de la Resolución GNR 293793 del 06 de noviembre de 2013, en cuanto negó el reconocimiento y pago del retroactivo de las mesadas pensionales, solicitado por el señor Elmer Fabio García Rojas, desde el 01 de enero de 2012 hasta el 30 de julio de 2013.

Cuarto: Se declara la nulidad parcial del acto ficto negativo configurado respecto del recurso de apelación presentado el 06 de septiembre de 2013 contra la Resolución GNR 206333 del 14 de agosto de 2013, en cuanto negó el reconocimiento y pago del retroactivo de las mesadas pensionales, solicitado por el señor Elmer Fabio García Rojas, desde el 01 de enero de 2012 hasta el 30 de julio de 2013.

Quinto: Se condena a COLPENSIONES, a título de restablecimiento del derecho a emitir un nuevo acto administrativo en el que se indique que la fecha a partir de la cual debe hacerse efectivo el reconocimiento pensional del señor Elmer Fabio García Rojas, es el 01 de enero de 2012. Sexto: Se condena a COLPENSIONES, a título de restablecimiento del derecho a pagar a favor del señor Elmer Fabio García Rojas, el valor que se derive de la liquidación del retroactivo conformado por las mesadas pensionales dejadas de percibir en el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2012 y el 30 de julio de 2013.

Séptimo: Se condena a COLPENSIONES a ajustar las sumas a reconocer aplicando la fórmula señalada en la parte considerativa de esta sentencia. Octavo: Se condena a COLPENSIONES al cumplimiento del presente fallo en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Noveno: Se niegan las demás pretensiones de la demanda. Décimo: Se reconoce personería adjetiva al abogado José Octavio Zuluaga, cédula n.º 79.266.852, tarjeta profesional n.º 98660 del Consejo Superior de la Judicatura; para que ejerza como apoderado la representación judicial de COLPENSIONES, en virtud del poder visible de folios 170 a 172 del expediente.

Décimo primero: Sin condena en costas de segunda instancia. Décimo segundo: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [3] El Artículo 1º del Decreto 1068 de 1995 prevé que: “El sistema general de pensiones para los servidores públicos del orden departamental, distrital y municipal, incorporados de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 1 del Decreto 691 del 29 de marzo de 1994, entrará a regir el 30 de junio de 1995, siempre que la entrada en vigencia del sistema no haya sido decretada con anterioridad por el gobernador o alcalde.

(…)”. [4] Si bien en el plenario no obra prueba de la vinculación laboral del demandante con el municipio de Candelaria, Valle, durante la totalidad de los periodos referidos, tal información puede constatarse en el acto administrativo de reconocimiento pensional y en los actos administrativos que negaron su reliquidación. Así, en razón a que tal información concuerda con lo relacionado por el demandante en su libelo y que ello no fue objeto de controversia en el proceso, se tiene por hecho probado. [5] Tal como consta en el documento visible a folio 22 del plenario en donde se evidencia la relación de salarios devengados por el demandante durante el último año de servicio, del cual es posible inferir los emolumentos que aquél percibió durante toda la vigencia de su vínculo legal y reglamentario, esto es, entre el 01 de febrero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011; de otro lado no obran en el expediente certificaciones laborales que permitan determinar los factores salariales devengados por el demandante durante el periodo comprendido entre el 01 de agosto de 2003 y el 22 de enero de 2008, tiempo restante a efectos de computar el promedio de los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. [6] De conformidad con la certificación relacionada en la nota anterior, en la misma solo obran los valores devengados mes a mes por el demandante y no los factores salariales sobres los cuales efectivamente se realizaron los aportes o cotizaciones.

Adicionalmente y pese a que en el CD en el que consta la actuación administrativa del demandante (Anexo a folio 100 del dossier), se visualiza un documento denominado Reporte de Semanas Cotizadas emitido por COLPENSIONES que además contiene un acápite de “DETALLE DE PAGOS EFECTUADOS A PARTIR DE 1995”, de la casilla “Cotización” no es posible determinar los factores tenidos en cuenta para tales efectos.

Ello sin embargo no obsta para inferir, que la entidad se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. [7] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de agosto de 2018.

Expediente: 1543-16. Demandante: Héctor Ríos Jiménez. [8] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.