25000-23-42-000-2016-04673-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04673-01(2175-18) Actor: JOSÉ ESPÍRITU CARRERO MUÑOZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA[1] El señor José Espíritu Carrero Muñoz en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[2], formuló las siguientes: Pretensiones 1. Declarar la nulidad de la Resolución GNR 73154 del 8 de marzo de 2016 por medio de la cual se negó la reliquidación de la mesada pensional del demandante, sin incluir la totalidad de factores salariales devengados durante el año anterior a la cesación de pago de aportes obligatorios para pensión e indexación de la primera mesada pensional, así como la nulidad de la Resolución VPB 22292 del 18 de mayo de 2016 por medio de la cual se confirmó la resolución anterior. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que la demandada reconozca la pensión mensual vitalicia de vejez con la totalidad de factores de salario devengados durante los 12 meses anteriores a la cesación del pago de seguridad social e indexación de la primera mesada pensional a partir del 1.° de agosto 2013, fecha en que se retiró del servicio y asimismo, proceda a liquidar los reajustes pensionales con base en las Leyes 4.° de 1976 y 71 de 1988 y por ende, condenar a Colpensiones a pagar la pensión de vejez, equivalente al 75% de la totalidad de factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la cesación del pago de aportes, teniendo en cuenta para ello: la asignación básica, reserva de ahorro, prima por dependientes, prima de alimentación, prima semestral de junio, prima semestral de diciembre, bonificación por servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de actividad y los demás que deban ser incluidos que hubiesen constituido salario. 3.

Requirió condenar a la demandada a indexar la primera mesada pensional desde el 30 de septiembre de 2012 al 1.° de agosto de 2013 fecha en la que se retiró del servicio. 4. Solicitó ordenar a Colpensiones a liquidar y pagar la totalidad de las diferencias entre lo que se ha venido pagando desde la cesación del pago de aportes obligatorios para pensión con efectividad desde el retiro del servicio hasta el momento de inclusión en nómina con la totalidad de factores salariales y lo que se determine a pagar en la sentencia que ordene reconocimiento de la reliquidación pensional. 5.

Pidió que sobre las diferencias adeudas y solicitadas en la demanda, se paguen las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor en concordancia con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. 6. Requirió ordenar a la demandada a dar cumplimiento al fallo dentro de los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA. Supuestos fácticos relevantes 1.

El señor José Espíritu Carrero Muñoz nació el 21 de noviembre de 1953 y prestó sus servicios desde el 1.° de febrero de 1977 hasta 1.° de agosto de 2013, fecha en la cual se retiró del servicio oficial. 2. A través de la Resolución GNR 152952 del 26 de junio de 2013, se reconoció la pensión mensual vitalicia de vejez al demandante, la cual fue ordenada y pagada conforme a la Resolución GNR 258391 del 15 de octubre de 2013 una vez se retiró del servicio. 3.

Mediante la Resolución GNR 73154 del 8 de marzo de 2016 se negó la solicitud de reliquidación propuesta por el señor Carrero Muñoz, la cual fue confirmada por la Resolución VPB 22292 del 18 de mayo de 2016, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por parte del demandante. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al emitir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y claro para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 3 de octubre de 2017.

Resumen de las principales decisiones  Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones:   «[…] No hay lugar a la decisión de excepciones previas, ni las enlistadas en el inciso 1.° del numeral 6.° del artículo 180 del CPACA, por cuanto no se propusieron en la contestación de la demanda, ni el despacho encuentra en este momento la necesidad de pronunciamiento de oficio.

Se advierte que con respecto a la excepción de prescripción, se interpreta qué se refiere a las mesadas pensionales, por lo que su decisión corresponde en caso de prosperidad de las pretensiones de la demanda. […]» (folio 103) Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Determinar si hay lugar a la declaratoria de nulidad de los actos enjuiciados y como consecuencia si el demandante tiene derecho a la liquidación de su pensión teniendo en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la cesación del pago de aportes obligatorios para pensión y a la indexación de la primera mesada, desde la fecha de la última cotización al sistema general de pensiones, de conformidad con la normativa reguladora de la materia y los hechos debidamente probados. […]».

(folio 104) La anterior decisión se notificó en estrados y las partes manifestaron estar de acuerdo con este pronunciamiento. SENTENCIA APELADA[3] El a quo profirió sentencia escrita el 16 de noviembre de 2017, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: Enunció que el presente caso encuentra asidero en el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y artículo 3.° del Decreto 1158 de 1994 y procedió a realizar un recuento de las prerrogativas que trajo consigo el régimen de transición previsto en el régimen general de pensiones, el cual, consiste en que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de las personas que cumplen las exigencias allí plasmadas, serán los definidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Para refrendar lo anterior, trajo a colación la sentencia del 4 de agosto de 2010 dictada por el Consejo de Estado en la cual se concluyó que la pensión de jubilación deberá ser reconocida con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio. De otro lado, resaltó lo expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C- 258 de 2013 y SU-230 de 2015, donde señaló que el IBL no es un elemento del régimen de transición, aunado a qué es la Sala Plena de dicha Corporación quién tiene la competencia para fijar un cambio de jurisprudencia en aquellos casos en los cuales ya exista un precedente sobre el tema.

Frente a la dualidad de conceptos existente entre las Altas Cortes, el tribunal se decantó por la posición adoptada por el máximo órgano constitucional, situación que fue convalidada a su vez por la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con la sentencia C-634 2011, en la cual, se expuso que prima la interpretación emanada por parte de este órgano frente a las decisiones proferidas por el Consejo de Estado.

Por lo expuesto en precedencia, el despacho de primera instancia consideró ajustados a derecho los actos administrativos acusados, pues los mismos se encuentran en consonancia con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ende la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio.

RECURSO DE APELACIÓN[4] Parte demandante: Presentó recurso de apelación contra la decisión anterior, para lo cual, precisó que la decisión adoptada por parte del despacho de primera instancia, se apartó del criterio trazado por el máximo órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, razón por la cual, arguyó que con dicha situación se desconocieron los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma, por lo que procedió a analizar la fuerza vinculante tratada por el fallador de primera instancia en contraposición con la posibilidad que le asiste al juez de apartarse del precedente en atención a la primacía de los derechos y principios constitucionales, para lo cual se refirió a la sentencia C-816 de 2011 emanada de la Corte Constitucional, en la que se expuso que los jueces no pueden ignorar o apartarse del precedente del órgano de cierre de su jurisdicción, situación ante la cual se hace necesario dar aplicación a lo dictado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 emitida por el Consejo de Estado en la que se subrayó que todo lo devengado por el empleado constituye factor salarial.

Esbozó que el desarrollo jurisprudencial trazado por parte de esta Corporación, garantiza la efectividad de los derechos del demandante y el desconocimiento de los mismos atentaría contra el principio de progresividad de qué trata la Constitución Política tal y como se predica del cambio incorporado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 y ante la cual, esta Corporación en providencia del 9 de febrero de 2017, reiteró la tesis de que el régimen de transición debe interpretarse de manera armónica e integral, por lo que la posición asumida por el máximo órgano constitucional no puede regir el presente caso.

De acuerdo con los planteamientos anteriores solicitó revocar la decisión emitida en primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Colpensiones[5]: Evidenció que conforme a lo estatuido por la Ley 100 de 1993, el régimen de transición fue creado para beneficiar a quienes cumplieran con los requisitos exigidos en un régimen anterior a la vigencia de esta, sin embargo, en el régimen general de pensiones no se reguló el régimen de transición para indicar el monto de la liquidación, así como tampoco remite a otra norma, pero si se adujo que la liquidación debería hacerse conforme a los factores de salario devengados y consagrados en el Decreto 1158 de 1994, razón por la que esta determinación está sometida a lo estatuido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El Ministerio Público y la parte demandante guardaron silencio en esta etapa procesal, tal y como se plasmó en la constancia secretarial que reposa a folio 156 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre las razones expuestas en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor José Espíritu Carrero Muñoz al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por la Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[6] en la que expuso las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto puntualizó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

Ahora bien, Colpensiones por medio de la Resolución GNR 152925 del 26 de junio de 2013[11], reconoció la pensión en favor del demandante con fundamento en la Ley 33 de 1985 y Ley 100 de 1993 donde sostuvo: «[…] Que de conformidad con lo establecido en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuas o discontinuos y llegué a la edad de 55 años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Que la norma precitada en el párrafo inmediatamente anterior se aplica por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que textualmente establece la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres, o 40 o más años de edad si son hombres o 15 o más años de servicio cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la ley 100 de 1993. La forma de liquidación de la presente prestación se efectúa incluyendo como ingreso base de cotización los factores salariales establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, para obtener el ingreso base de liquidación, situación establecida por la vicepresidencia jurídica y doctrinal y la vicepresidencia de prestaciones y beneficios mediante Circular 01 de 2012 […]» Bajo lo dispuesto en precedencia, se advierte que la pensión fue reconocida por la demandada conforme a lo previsto por la Leyes 33 y 62 de 1985, de manera integral, sin embargo, en la Resolución 258391 del 15 de octubre de 2013, obrante a folios 7 a 9, en la que se ordenó el pago de esta, se enunció que el IBL debía liquidarse conforme a lo estatuido por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y no con los implantados en la ya citada Ley 62, como se efectuó en el acto administrativo de reconocimiento pensional, en consonancia con lo definido por el régimen de transición, pero que en virtud del principio de la non reformatio in pejus, no fue desmejorada la situación reconocida a favor del demandante, lo que fue ratificado por los actos administrativos posteriores mediante los cuales se negó la solicitud de reliquidación pensional.

Por lo expuesto, se observa efectivamente que la pensión de jubilación fue reconocida con base en los factores contenidos en la Ley 62 de 1985 y que fueran devengados por el demandante, como lo son la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, (como se observa en la certificación de factores devengados obrante a folio 44 y 45 y en Cd que reposa a folio 95 del expediente), aun cuando no era esta la norma aplicable, pues en cuanto al ingreso base de liquidación, este se encuentra excluido del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual y debido a que el demandante es beneficiario del mismo, los factores a tener en cuenta eran los señalados en el Decreto 1158 de 1994.

Ante esta situación y en aras de salvaguardar el principio de la non reformatio in pejus, no se dictará pronunciamiento alguno por parte de la Subsección, pues la liquidación formulada por la demandada en el acto administrativo de reconocimiento pensional es más favorable que la resultante en aplicación de la transición. En conclusión: No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable es el regulado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, sin embargo, debe hacerse énfasis en que la liquidación concedida por parte de la demandada, tuvo en cuenta el ingreso base de liquidación dispuesto en la Ley 62 de 1985, por lo que es más beneficiosa que la resultante de la aplicación del régimen de transición, por lo que por la non reformatio in pejus no se procederá a modificar la situación ya consolidada por el demandante.

Por ende, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, tal y como lo declaró el a quo. Decisión de segunda instancia Por lo expuesto la Subsección considera que se impone confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 16 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda.

Condena en costas En lo que concierne a la condena en costas y pese a la posición adoptada por esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016[12], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que el recurso de apelación presentado por parte de la demandante, tuvo como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en el proceso de nulidad y restablecimiento promovido por el señor José Espíritu Carrero Muñoz en contra de Colpensiones, que negó a las pretensiones de la demanda.

Segundo: Sin condena en costas conforme a lo expuesto ut supra. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 51 a 64. [2] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [3] Folios 116 a 124 vto. [4] Folios 128 a 134. [5] Folios 152 a155 [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [7] De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadanía que reposa a folio 36. [8] Según la constancia emitida por la Superintendencia de Industria y Comercio a folio 47. [9] De acuerdo con certificación de factores devengados, obrante a folio 44 y 45 del expediente. [10] ¡¢£¤ ¤ 2¤. 6 q ¤ ¤ ¥ ¦ § ¶ Ó Ô Õ Ö ç îßîîîÐÐÐÐÐÐÐÐ½¤¤¤¤”îîÐîîvX:hth?C55?CJOJ[11]PJQJ[12]]?^J[13]aJmHnH sHtSi bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales realizó aportes el demandante para seguridad social y especialmente para pensión, no se controvierte que la entidad se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. [14] Folio 3 a 5. [15] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandado: José Francisco Guerrero Bardi.