25000-23-42-000-2012-00532-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00532-01(2749-13) Actor: LUIS ALBERTO MORENO ZULOAGA Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL (CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN) Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el señor Luis Alberto Moreno Zuloaga, contra la sentencia proferida en primera instancia. INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. |Fecha de presentación de la demanda: Veintisiete (27) de agosto | |de dos mil doce (2012) | |Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, | |Subsección B. | |Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: Cinco| |(05) de abril de dos mil trece (2013) | |Resolutiva de la sentencia: Accedió a las pretensiones. | Pretensiones (Folios 45 y Vto.) 1.

Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución UGM 011440 del 30 de septiembre de 2011, a través de la cual la entidad demandada negó la solicitud de reliquidación de su mesada pensional. 2. Que como consecuencia de estas declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reliquidar la pensión de jubilación conforme al 75% del promedio devengado por la parte demandante en su último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales percibidos en aquel lapso. 3.

Que se ordene a la entidad demandada el pago de intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF en los términos consagrados en el artículo 195 del CPACA y de conformidad con la fórmula aplicada por el Consejo de Estado. 4. Que se ordene a la entidad demandada pagar a favor del libelista las diferencias que resulten entre el valor reconocido por concepto de pensión de vejez por parte de CAJANAL y la cuantía que se derive de la orden de reliquidación que se profiera a través de sentencia, esto con la respectiva actualización y reconocimiento de intereses en virtud de los artículos 187 y 192 del CPACA; e imponer la consecuente condena en costas y agencias en derecho según el artículo 188 ibídem.

Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (Folios 45 Vto. y 46) 1. El demandante laboró 7656 días al servicio del Estado como empleado público, su retiro definitivo del servicio oficial se produjo el 30 de diciembre de 2002 y adquirió el derecho pensional el 03 de diciembre de 2003, de lo que se deduce que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 2.

La Resolución PAP-027690 del 29 de noviembre de 2010, reconoció una pensión teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios de ocho (8) años, y nueve (9) meses correspondientes al periodo comprendido entre el 01 de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 2002. 3. Presentó derecho de petición el 06 de mayo de 2011, en el que solicitó la reliquidación de su pensión con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicio al ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 4.

La demandada negó la solicitud mediante la Resolución UGM 011440 del 30 de septiembre de 2011, al considerar que el régimen de transición solo conserva lo previsto en el régimen anterior en cuanto a edad, tiempo y monto, pues en lo que refiere al ingreso base de liquidación se debe dar aplicación a lo señalado la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[1], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: Dos (02) de abril de dos mil trece (2013).

Resumen de las principales decisiones Saneamiento Al referirse sobre el saneamiento el Tribunal señaló lo siguiente: «[…] en los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, la competencia se determina por el último lugar donde se prestaron o debieron prestarse los servicios, lo que en este caso ocurrió en Yopal -Casanare […].

Acto seguido pone en conocimiento y corre traslado de esta causal de nulidad saneable – falta de competencia territorial- […]. La cual quedó saneada por no haber sido alegada como excepción previa por la entidad demandada». Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] El Magistrado declara no probadas las excepciones de caducidad y falta de agotamiento del requisito de procedibilidad - conciliación».

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] las pretensiones de la demanda están dirigidas a la reliquidación de la pensión del demandante con base en el 75% del promedio devengado por éste en el último año de servicio y(sic) indexación de las diferencias de las mesadas pensionales con la fórmula utilizada por el H. Consejo de Estado. […]».

(Cfr. Folios 88 a 90) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Sentencia de primera instancia (Folios 91 a 95) El a quo profirió sentencia escrita el 05 de abril de 2013, por medio de la cual concedió las pretensiones del demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, señaló que el ente de previsión adecuó la situación fáctica del demandante al régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 y a la Ley 33 de 1985, pese a lo cual liquidó la pensión con observancia del Decreto 1158 de 1994.

Luego de plantear las circunstancias del caso en estudio, precisó que el régimen laboral colombiano consagra el principio de favorabilidad e inescindibilidad de la ley, principios cuya aplicación apoyó en la sentencia proferida por el Consejo de Estado con radicado 25000-23-25-000- 2007-00890-01 (0287-10) del 27 de enero de 2011, al indicar que ante la existencia de dos o más normas laborales posiblemente aplicables a una situación específica o cuando una sola norma contempla varias interpretaciones, aquella a ser aplicada debe serlo en su integridad, de manera que en el asunto objeto de decisión la entidad de previsión debió haber aplicado en su integridad la Ley 33 de 1985 y no acudir al Decreto 1159 de 1994.

Con fundamento en lo anterior, señaló que el artículo 1.º de la mencionada Ley 33 de 1985 dispone que la pensión de las personas que se encuentren en los supuestos previstos por aquella, será liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y que los factores señalados en dicha norma, no son taxativos sino meramente enunciativos, por lo que los entes de previsión deben tener en cuenta, a efectos de determinar el ingreso base de liquidación, todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, con excepción de aquellos expresamente excluidos por la ley.

En consecuencia, y atendiendo a los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma el Tribunal de primera instancia, i) declaró la nulidad del acto administrativo demandado; ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó a CAJANAL reliquidar la pensión reconocida al demandante con la inclusión en el ingreso base de liquidación de los valores correspondientes a la asignación básica, prima técnica, prima de vacaciones, prima de servicios, bonificación por servicios y prima de navidad, factores devengados en el último año de servicios; valores que indicó debían ser actualizados en los términos del artículo 187 del CPACA, de conformidad con la formula prevista en la parte motiva y realizar los descuentos que por aportes se deban realizar.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 96 a 99) La entidad demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia referenciada en precedencia, a través de la cual solicitó que la misma sea revocada y en su lugar se absuelva, con fundamento en lo siguiente: Adujo la entidad apelante que el a quo ha incurrido en error al ordenar la reliquidación de la pensión reconocida al demandante con inclusión de los conceptos reclamados, en tanto constituyen factores prestacionales y no salariales, y reitera además que los factores salariales sobre los cuales debe calcularse el ingreso base de liquidación se encuentran previstos en el Decreto 1158 de 1994, norma aplicable al demandante al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Alegó también que de conformidad con los principios de unidad, solidaridad y sostenibilidad del sistema, el régimen de transición extiende los efectos de las normas anteriores en lo que tiene que ver con el monto, la edad y el tiempo de servicios para el reconocimiento de la pensión, sin que se hubiese incluido dicha extensión a los factores salariales que se tienen en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, pues para ello debe estarse a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y demás normas reglamentarias.

Finalmente, como sustento jurisprudencial frente a la aplicación del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993 señaló que la Corte Constitucional en sentencia C-165 del 20 de abril de 1995, al fijar la constitucionalidad de los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la mencionada ley y preservar los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto del régimen anterior, así como la aplicación de la Ley 100 de 1993 en los demás requisitos y condiciones, comprende una política social que se enmarca en lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución Política, que salvaguarda no solo los derechos adquiridos sino las expectativas de quienes se encuentran en el supuesto pensional.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Argumentos del apelante (Folios 161 a 167): El apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, quien sustituyó procesalmente a la extinta CAJANAL, señaló que el reconocimiento del derecho a la pensión del demandante se encuentra ajustada a derecho en tanto adquirió su estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, cuyos factores salariales aplicables son los previstos en el Decreto 1158 de 1994, y reiteró las condiciones del régimen de transición, los elementos que dicho régimen preservó y los factores a tener en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación. Argumentos de la contraparte (Folios 168 y 169): Solicitó que el estudio de las pretensiones se realice a la luz de los principios de favorabilidad, igualdad y legalidad en lo atinente a la inclusión de los factores salariales peticionados, para lo cual hace alusión a la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, radicado 25000-23-25-000-2006-07509- 01 (0112-09) en la cual se fijó el criterio de la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios en la base de liquidación de las pensiones de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Los que acreditan pertenecer al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[2] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

(Negrita del texto original). Se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

Al respecto, se observan los siguientes actos administrativos en el asunto: |Acto reconocimiento o|Norma | |Factores | |reliquidación pensión|pensional |Monto y Periodo| | | |aplicada | | | |Resolución PAP 027690|Art. 36 Ley |75% del |«ASIGNACIÓN BÁSICA, PRIMA | |del 29 de noviembre |100 de 1993,|promedio de lo |TÉCNICA, BONIFICACIÓN POR | |de 2010 (Fls. 33 a |y Ley 33 de |devengado en el|SERVICIOS PRESTADOS, RECARGOS| |39) |1985. |tiempo que le |Y FESTIVOS» | | | |hiciere falta | | | | |para | | | | |pensionarse. | | En conclusión: No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante y como lo ordenó el Tribunal de primera instancia, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% (i) del promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, tales como la asignación básica, la prima técnica, la bonificación por servicios prestados, los recargos y festivos.

Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia impugnada, y en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016[6], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio jurisprudencial de la Sala Plena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Se revoca la sentencia del 05 de abril de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Luis Alberto Moreno Zuloaga portador de la cédula de ciudadanía n.º 19.064.948 contra la UGPP antes CAJANAL; y en su lugar, Segundo: Se deniegan las pretensiones de la demanda.

Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Se reconoce personería adjetiva al abogado Carlos Alberto Bermúdez García, cédula n.º 1.090.424.101, tarjeta profesional n.º 238.188 del Consejo Superior de la Judicatura; para que ejerza como apoderado, la representación judicial de la UGPP, en virtud de la sustitución de poder visible a folio 160 del expediente.

Quinto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [3] El Artículo 1º del Decreto 1068 de 1995 prevé que: “El sistema general de pensiones para los servidores públicos del orden departamental, distrital y municipal, incorporados de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 1 del Decreto 691 del 29 de marzo de 1994, entrará a regir el 30 de junio de 1995, siempre que la entrada en vigencia del sistema no haya sido decretada con anterioridad por el gobernador o alcalde.

(…)”. [4] Tal como consta en la certificación denominada Certificación de Factores Salariales expedidos por el grupo de Talento Humano del Hospital de Yopal E.S.E. visible de folios 13 a 27 del plenario, en donde se evidencia la relación de salarios devengados por el demandante durante el periodo que le hacia falta para completar el requisito de densidad, esto es, tiempo de servicio. [5] Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales realizó aportes el demandante para seguridad social y especialmente para pensión, no se controvierte que la entidad se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. [6] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.