PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE SERVIDOR PÚBLICO / REGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 [E]n el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1°. de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6°. se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que se alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985 […] [L]a Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.
Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 1158 DE 1994 / DECRETO 691 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., doce (12) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 15001-23-33-000-2016-00095-01(2747-17) Actor: JOSÉ ARGEMIRO SIERRA RIVAS Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN;
INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes accionada (ff. 250 a 265) y demandante (ff. 266 a 271) contra la sentencia de 4 de abril de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 231 a 244).
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 3 a 12). El señor José Argemiro Sierra Rivas, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad parcial de la «[…] Resolución UGM 020224 del 14 de diciembre de 2011, [ ] a través de la cual el Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E, le reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual vitalicia de vejez […]» al actor; y la anulación de las Resoluciones RDP 22832 de 20 de mayo, RDP 30423 de 5 de julio y RDP 36164 de 9 de agosto, todas de 2013, proferidas por la UGPP, con las que se negó el reajuste pensional.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reliquidar la pensión de jubilación del demandante «[ ] incluyendo la totalidad de los conceptos y valores que conformaron el promedio mensual devengado entre el 01 de enero de 2012 y el 30 de diciembre de 2012 [ ]»; pagar las diferencias dejadas de recibir, con la indexación y los intereses moratorios; por último, condenar en costas. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que nació el 14 de febrero de 1951 y prestó servicios en la secretaría de educación de Tunja (Boyacá), desde el 26 de septiembre de 1973 hasta el 31 de diciembre de 2012. Que mediante Resolución UGM 20224 de 14 de diciembre de 2011, el liquidador de la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) le reconoció pensión de jubilación a partir del 1°. de junio de 2011, con el 79.45% de la asignación básica devengada entre 2001 y 2011.
Agrega que con ocasión de su desvinculación definitiva del servicio el 31 de diciembre de 2012, solicitó ante la UGPP la reliquidación pensional y a través de Resolución RDP 22832 de 20 de mayo de 2013 le fue negada; posteriormente, con Resoluciones RDP 30423 de 5 de julio y RDP 036164 de 9 de agosto, ambas de 2013, se confirmó aquella decisión. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 4°., 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993; y las Leyes 33 y 62 de 1985. Arguye que le asiste derecho a que su pensión de jubilación se liquide con el promedio mensual devengado entre el 1°. de enero y el 31 de diciembre de 2012 (por ser más favorable), conforme a las normas vigentes antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, o con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el estatus, según lo indica el artículo 36 de la norma en cita. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 202 a 210).
La entidad accionada, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no. Aduce que de acuerdo con las sentencias C- 258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, para efectos de la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ha de aplicarse la regla contenida en el artículo 36. 1.6 La providencia apelada (ff. 231 a 244).
El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 4 de abril de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que conforme al criterio del Consejo de Estado fijado en providencia de 4 de agosto de 2010, al actor le asiste derecho a que su pensión de jubilación sea reajustada con lo devengado durante el último año de servicios, conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985, y no en la forma que prevé la Ley 100 de 1993; excluyó la inclusión de la prima técnica y la bonificación por recreación, pues no comportan factores salariales.
Asimismo, ordenó los descuentos sobre los nuevos factores. 1.7 Los recursos de apelación 1.7.1 Parte demandada (ff. 250 a 265). Inconforme con la anterior decisión, la demandada interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] las mesadas en el régimen de transición se liquidan con edad, tiempo en cotizaciones y monto del régimen anterior que se aplica ultractivamente, entendiendo monto única y exclusivamente como tasa de reemplazo, pero periodo de liquidación y factores, es decir, el cálculo del IBL, se hace con las reglas contenidas en la propia Ley 100 de 1993 [ ]», de acuerdo con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, que son de obligatorio cumplimiento. 1.7.2 Parte accionante (ff. 266 a 271).
El actor, por intermedio de su apoderado, formula recurso de apelación (parcial), en cuanto no se ordenó incluir la prima técnica y la bonificación por recreación, a pesar de que forman parte del promedio mensual devengado y, en tal sentido, aduce que no es relevante si son o no factor salarial. II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 8 de junio de 2017 (ff. 276 a 278) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 18 de septiembre de 2019 (f. 300), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 11 de diciembre de 2019 (f. 306), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandante (ff. 311 a 313 vuelto).
El actor, a través de apoderado, reitera los planteamientos expuestos en su escrito de alzada y cita jurisprudencia de esta Corporación relativa a su caso. 2.1.2 Parte demandada (ff. 318 a 348). La UGPP, insiste en los argumentos planteados en sus memoriales de contestación de la demanda y de alzada; asimismo, solicita tener en cuenta la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por la sala plena del Consejo de Estado.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo asevera la demandada; y de ser cierta la primera hipótesis, establecer si es dable incluir la prima técnica y la bonificación por recreación en el ingreso base de liquidación pensional. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[1] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[2], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibidem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[3]. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […] Parágrafo 2º.
Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.
Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía del demandante, nació el 14 de febrero de 1951 (f. 86). b) Conforme a certificados de información laboral y de salarios mes a mes expedidos por la alcaldía de Tunja (ff. 158 a 178), el accionante laboró desde el 26 de septiembre de 1973 hasta el 31 de diciembre de 2012 y entre 2003 y diciembre de 2012 devengó, como factores salariales, asignación básica, prima técnica no factor de salario, bonificación por servicios y primas de antigüedad, servicios, vacaciones y navidad. c) Mediante Resolución UGM 20224 de 14 de diciembre de 2011, la entonces Cajanal en Liquidación le reconoció pensión de jubilación al demandante, con el 79.45% «[ ] sobre un Ingreso Base de Liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado entre 1 de junio de 2001 y el 30 de mayo de 2011, conforme al [a]rtículo 21 de la Ley 100 de 1993 [ ]», se tomó la «asignación básica mes» como factor de liquidación y se dejó en suspenso el pago hasta la acreditación del retiro definitivo del servicio (ff. 77 a 80). d) Con ocasión de la aceptación de renuncia a partir del 31 de diciembre de 2012 (f. 81), la UGPP a través de Resolución RDP 22832 de 20 de mayo de 2013 negó la solicitud de reliquidación por retiro del servicio, comoquiera que los documentos se allegaron en copia simple (ff. 102 a 103).
Esta decisión fue confirmada por medio de Resoluciones RDP 30423 de 5 de julio de 2013 y RDP 36164 de 9 de agosto, ambas de 2013 (ff. 131 a 140). Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 1995[4] tenía más de 40 años de edad y 15 de servicios.
Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor nació el 14 de septiembre de 1951 y laboró en la alcaldía de Tunja (Boyacá) desde el 26 de septiembre de 1973 hasta el 31 de diciembre de 2012, es decir, que completó como tiempo de servicios más de 20 años, por lo que la entonces Cajanal en Liquidación, mediante Resolución 20224 de 14 de diciembre de 2011, le reconoció pensión de jubilación con el 79.45% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó o aportó entre el 1°. de junio de 2001 y el 30 de mayo de 2011, conforme a los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de la asignación básica como factor de liquidación. Luego, el demandante se retiró a partir del 31 de diciembre de 2012, por ende, pidió el reajuste de su prestación con fundamento en la Ley 33 de 1985, pero le fue negado a través de los actos acusados.
Resulta oportuno precisar que de acuerdo con las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib., según corresponda, lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, el cual dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que el fallo de primera instancia no se ajusta a tal derrotero jurisprudencial hoy vigente, en cuanto ordenó el reajuste pensional con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
No obstante, con el propósito de no desmejorar el derecho pensional, se observa que en la Resolución 20224 de 14 de diciembre de 2011 se le reconoció pensión de jubilación al actor, con base en el 79.45% de los salarios o rentas sobre los cuales aportó durante los últimos 10 años de servicios, esto es, conforme lo ordena el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, IBL que de igual modo se calcula para los beneficiarios del régimen de transición de esa normativa a quienes les faltare más de 10 años para colmar los presupuestos para acceder a la pensión de jubilación a su entrada en vigor (30 de junio de 1995), por lo que aplicar la Ley 33 de 1985 le sería menos favorable, comoquiera que la tasa pensional prevista en esta norma es del 75%.
Sin embargo, la extinguida Cajanal omitió (i) incluir la prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados, pese a que el demandante las devengó entre el 2003 y el 2012 y que sobre tales factores se efectuaban cotizaciones en armonía con lo previsto en el Decreto 1158 de 1994, pues solo tuvo en cuenta la asignación básica; y (ii) efectuar la liquidación de la pensión del accionante por retiro definitivo del servicio a partir del 31 de diciembre de 2012.
Por lo tanto, aunque no le asiste razón de obtener el reajuste pensional con la totalidad de los factores devengados durante el último año (ni con la prima técnica y la bonificación por recreación), sí a que se calcule su pensión desde la mencionada fecha, con inclusión de la prima de antigüedad y la bonificación por servicios y a que el período de liquidación sea el comprendido entre el 1°. de enero de 2003 y el 30 de diciembre de 2012, por lo que se modificará el fallo apelado en tal sentido.
Por otra parte, se tiene que en el escrito de apelación la demandada solicita que se revoque en su integridad el fallo recurrido, que incluye la condena en costas impuesta; al respecto la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 392 del CPC, hoy 365[5] del CGP, por remisión expresa del artículo 188[6] del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[7], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda;
(ii) se modificará en el sentido de ordenar a la UGPP reajustar y pagar al actor su pensión de jubilación a partir del 31 de diciembre de 2012, fecha del retiro definitivo del servicio, con lo cotizado entre el 1°. de enero de 2003 y el 30 de diciembre de 2012, con inclusión, además de la asignación básica, de la prima de antigüedad y la bonificación por servicios; y (iii) se revocará la orden de descuentos sobre nuevos factores y la condena en costas impuesta a la accionada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 4 de abril de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor José Argemiro Sierra Rivas contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), pero por las razones expuestas en la parte motiva. 2°.
Modifícase el ordinal cuarto de la parte decisoria del fallo de primera instancia, en el sentido de ordenar a la UGPP reajustar y pagar al actor su pensión de jubilación por retiro definitivo del servicio, a partir del 31 de diciembre de 2012, con lo cotizado entre el 1°. de enero de 2003 y el 30 de diciembre de 2012, con inclusión, además de la asignación básica, de la bonificación por servicios y la prima de antigüedad, de conformidad con lo indicado en la motivación de esta providencia. 3°.
Revócanse los ordinales quinto y séptimo de la parte dispositiva de la providencia apelada, en cuanto se ordenó el descuento respecto de los nuevos factores a incluir y se condenó en costas a la parte demandada, que incluyen las agencias en derecho, de acuerdo con lo indicado en la motivación 4°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [2] El artículo 36 indica: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (negrilla fuera del texto). [3] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [4] Según el artículo 151 (parágrafo) de la Ley 100 de 1993, «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental». [5] «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». [6] «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». [7] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).