05001-23-33-000-2013-01055-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01055-01(6323-18) Actor: FRANK ANTONIO URIBE ÁLVAREZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Y OTRA Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ.

ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. |Fecha de presentación de la demanda: 13 de junio de 2013. | |Tribunal Administrativo de Antioquia. | |Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 16 de | |agosto de 2018. | |Resolutiva de la sentencia: Denegó las pretensiones. | Pretensiones (Folio 2) 1.

Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 008518 del 10 de abril de 2012, por medio de la cual el extinto Instituto de Seguros Sociales[1] modificó la Resolución 008929 del 31 de marzo de 2008. También que se declare la nulidad del Oficio 2720-293-12 del 15 de agosto de 2012, con el cual la Universidad de Antioquia dio respuesta a una petición del demandante. 2.

Que como consecuencia de esta declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reliquidar la pensión de vejez conforme el 75% del promedio de todo lo devengado por la parte demandante en su último año de servicio, con inclusión de los siguientes factores salariales percibidos en aquel lapso: primas de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación por antigüedad. 3.

Que se ordene a la entidad demandada pagar a favor del libelista, los intereses moratorios generados con base en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 e indexación, y adicionalmente imponer la consecuente condena en costas y agencias en derecho. Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (Folios 3 al 5) 1. El señor Frank Antonio Uribe Álvarez cumplió 55 años el 19 de enero de 2008, de lo que se deduce que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Además, laboró al servicio del Estado en la Universidad de Antioquia por más de 20 años. 2. Con la Resolución 008929 del 31 de marzo de 2008, el extinto ISS reconoció al demandante una pensión de vejez con una mesada de $4’221.204, liquidada conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la Ley 33 de 1985. 3. El señor Uribe Álvarez presentó ante el ISS un derecho de petición el 11 de enero de 2012 en el que solicitó la reliquidación de su pensión con base en el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 4.

La entidad liquidada resolvió la solicitud con la Resolución 008518 del 10 de abril de 2012 y reliquidó la prestación, pero sin incluir como factores salariales la prima de vacaciones, la prima de navidad, la prima de servicios y la bonificación por antigüedad. 5. El demandante en ejercicio del derecho de petición solicitó a la Universidad de Antioquia que le certificara los factores salariales que él percibió en su último año de servicio, con indicación de si hicieron parte del ingreso base de cotización para los aportes al ISS, y que caso de no haberlo hecho así realizaran tales aportes, para él poder reclamar ante dicho instituto que se incluyeran en su pensión. La universidad al contestar, mediante el Oficio 2720-293-12 del 15 de agosto del 2012, señaló que ya desde el año 2002 había pedido al Seguro Social la inclusión de dichos factores respecto de sus funcionarios, a lo que ese ente contestó que no era facultativo del instituto ni del empleador incluirlos, sino del legislador y que por tanto se ceñían al artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[2], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 12 de agosto de 2014.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] La apoderada de la parte demandada Universidad de Antioquia propuso como excepción previa la denominada inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, de la misma se corrió el traslado correspondiente de conformidad con la constancia que obra en el expediente (Fl. 252), término dentro del cual se pronunció la parte demandante.

El objetivo del demandante sería que el Tribunal ordenara a la Universidad de Antioquia eventualmente realizar las cotización (sic) de esos factores sobre los cuales no se ha cotizado, razón por la cual se declara no probada la excepción de “falta de agotamiento de la vía gubernativa” propuesta por la Universidad de Antioquia. […]». (Vuelto del folio 268) (Cursiva del texto original).

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] El problema jurídico se contrae a establecer si el demandante tiene derecho a la reliquidación pensional, incluyendo todos los factores salariales dejados de reconocer, tales como prima de servicios, de navidad, de vacaciones, bonificación por antigüedad y sobre los cuales no se efectuaron las correspondientes cotizaciones. […]» (Cfr. folio 269) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

Sentencia de primera instancia (Folios 396 al 403) El a quo profirió sentencia escrita el 16 de agosto de 2018, con la cual denegó las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal indicó, que para la liquidación de las pensiones de funcionarios que se beneficien del régimen dispuesto en la Ley 33 de 1985, su pensión habrá de liquidarse con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes y no sobre todo lo devengado, esto en armonía con la Ley 62 de 1985 y con el Acto Legislativo 01 de 2005, es decir, que en la liquidación de las pensiones solo se incluye el salario que sirvió de ingreso base de cotización para los aportes con que se generó el derecho.

El a quo explicó además que, la Corte Constitucional, en sentencia SU-395 de 2017, fue clara al señalar que en liquidación de pensiones no puede pasarse por alto lo dispuesto en el artículo 6.° del Acto Legislativo 01 de 2005, el que introdujo la regla de que solo se deben tener en cuenta los factores sobre los que se hayan hecho cotizaciones.

Con esto el Tribunal se aparta del precedente judicial del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 para aplicar la postura expresada por la Corte Constitucional. Por lo anterior, la Sala consideró que el demandante no tiene derecho a que se le reliquide su pensión con inclusión de todos los factores salariales que devengó en su último año de servicio.

El resumen de la parte resolutiva de la sentencia es el siguiente: i) denegó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Frank Antonio Uribe Álvarez; y ii) sin condena en costas. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 406 al 412) Los principales argumentos del recurso de apelación son los siguientes: La parte demandante indicó que el Tribunal no sustentó adecuadamente su cambio de postura, dado que no explicó razonadamente el porqué se apartó del precedente judicial que al respecto sentó el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, pues se limitó a citar la norma para decir que ahora se acogía a la sentencia SU- 395 de 2017 de la Corte Constitucional.

Además de no compartir la nueva postura del a quo, indicó que el reconocimiento de su pensión se dio desde el año 2008, mucho antes de que se profiriera la sentencia de la Corte Constitucional, por lo que el Tribunal no solo está desconociendo la jurisprudencia de su propia jurisdicción sino que desconoce el derecho adquirido de que goza el demandante y vulnera así su derecho a la igualdad y el principio de confianza legítima, pues le despoja de una reliquidación con base en un fallo que de entrada iba dirigido a altos dignatarios del Estado, pero que ahora cobija a todo servidor público.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Argumentos del apelante: La parte demandante no se pronunció según constancia secretarial a folio 463. Argumentos de la contraparte (folios 438 al 457): La Universidad de Antioquia solicitó confirmar la sentencia del Tribunal, toda vez que la discusión sobre el ingreso base de liquidación quedó más que decantada con la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.

Colpensiones igualmente solicitó confirmar el fallo, por lo que expuso su interpretación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, así como la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado, para indicar que la prestación debatida se encuentra liquidada y ajustada a derecho. Argumentos del Ministerio Público: El Ministerio Público no se pronunció según constancia secretarial a folio 463.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Los que acreditan pertenecer al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[3] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

(Negrita del texto original). Se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | | | | | |«ARTÍCULO

Al respecto, se observan los siguientes actos administrativos en el asunto: |Acto reconocimiento o|Norma | |Factores | |reliquidación pensión|pensional |Monto y Periodo| | | |aplicada | | | |Resolución 08929 del |Ley 100 y |75% del |No se relacionaron en el acto| |31 de marzo de 2008 |Ley 33 de |promedio de lo |administrativo. | |(fls. 15 al 18) |1985. |devengado en | | | | |los 10 últimos | | | | |años. | | |Resolución 008518 del|Ley 100 y |75% del |No se relacionaron en el acto| |10 de abril de 2012 |Ley 33 de |promedio de lo |administrativo. | |(fl. 20) |1985. |devengado en el| | | | |último año. | | Dado que en estos actos administrativos no se registraron los factores salariales que se tuvieron en cuenta, como tampoco la norma que se siguió al respecto, y, dado que en el certificado tipo de empleado y salarios último año, expedido por la Universidad de Antioquia[7], figura la asignación básica como el único de los allí relacionados que hacen parte del artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, se hizo la liquidación con solo ese factor y se evidenció que fue el único que se incluyó, luego de comparar esta liquidación con el valor de la mesada reconocida con la Resolución 008518 de 2012[8]. |FACTOR |PERIODO |VALOR |VALOR ACT|DÍAS |RESULTADO| | | | |[IPC 2007| | | | | | |5,69%] | | | |asignación |1/10/20|30/12/20|$6.089.43|$6.435.92|90 |$19.307.7| |básica |07 |07 |8 |7 | |81 | |asignación |1/01/20|30/09/20|$6.435.92|$6.435.92|270 |$57.923.3| |básica |08 |08 |8 |8 | |52 | | | | | | |TOTAL |$77.231.1| | | | | | | |33 | | | | | | |TOTAL/12 |$6.435.92| | | | | | | |7,75 | | | | | | |TOTAL X | $ | | | | | | |75% |4.826.946| En la Resolución 008518 de 2012 se dispuso lo siguiente: «[…] Que efectuada la reliquidación de la prestación, se estableció un ingreso base de liquidación de $6.435.928,oo con un porcentaje de liquidación del 75% que arrojó una cuantía mensual de la prestación en la suma de $4.826.946.oo a partir del 20 de octubre de 2008, mas (sic) los reajustes de ley para los siguientes años, […]» En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes.

No obstante lo anterior, se observa que la entidad demandada reliquidó la pensión de jubilación mediante el acto administrativo 008518 de 2012, en el cuál modificó el monto de la prestación en el 75% del último año, en aplicación de la Ley 33 de 1985, lo cual resulta superior a si se aplica el IBL previsto en los artículo 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual no se puede realizar modificación alguna porque sería más desfavorable para el demandante.

Finalmente, vale la pena mencionar que si bien el apelante presentó reparos frente a la jurisprudencia de la Corte Constitucional que el a quo utilizó para su decisión, por considerar que no le era aplicable a su caso dada la fecha en que adquirió el estatus pensional, lo cierto es que dicho criterio fue acogido por esta corporación con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, como ya se vio, para ser aplicado tanto en sede administrativa como en sede judicial a todos los casos pendientes por resolver.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016[9], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 16 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Frank Antonio Uribe Álvarez, portador de la cédula de ciudadanía n.º 70’048.648, contra Colpensiones y la Universidad de Antioquia.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Se reconoce personería adjetiva al abogado José Octavio Zuluaga, cédula 79’266.852 y tarjeta profesional 98.660 del Consejo Superior de la Judicatura; para que ejerza como apoderado la representación judicial de Colpensiones, en virtud del poder especial que obra memorial visible a folio 460 del expediente.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] En adelante ISS. [2] Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [4] Véase la Resolución 08929 del 31 de marzo de 2008 (fl. 15) y el Auto 11771 del 12 de noviembre de 2008 (fl. 19). [5] Tal como consta en el certificado tipo de empleado y salarios último año, expedido por la Universidad de Antioquia, visible en CD-R a folios 263 del plenario, archivo en PDF, páginas 183 y 187, donde se evidencia la relación de factores salariales que devengó el demandante en ese lapso, del cual es posible inferir los emolumentos que aquel percibió durante toda la vigencia de su vínculo legal y reglamentario. [6] Tal como consta en el certificado tipo de empleado y salarios último año, expedido por la Universidad de Antioquia, visible a folios 63 del plenario, donde se evidencia el demandante en ese lapso que cotizó solo sobre la asignación básica, si se compara con el certificado del CD-R a folios 263 del plenario, archivo en PDF, páginas 183 y 187. [7] Visible en CD-R a folios 263 del plenario, archivo en PDF, páginas 183 y 187. [8] Visible a folio 20 del plenario. [9] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.