TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – No configuración / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La parte actora considera vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad por parte del Tribunal Administrativo de Santander por incurrir en desconocimiento del precedente judicial aplicable al caso, relacionado con la aplicación del título de imputación objetivo por daño especial.

(…) [L]a Sala advierte que tales argumentos no están llamados a prosperar, en primer lugar, porque, como lo ha señalado esta Sala, la valoración y análisis que se adelanta en el marco del proceso contencioso administrativo es distinto y, por lo tanto, al margen de que la prueba testimonial recaudada en el proceso penal acreditara que el señor [G.T.] no fue quien accionó el arma contra la víctima, en sede de reparación directa ese hecho no conlleva a la declaratoria de responsabilidad administrativa del Estado.(…) la Sala no tiene parámetros para resolver, en primer lugar, porque, del audio de la audiencia preparatoria que el demandante aportó a la presente acción, se observa que dicha certificación fue incorporada como prueba en ese momento por parte de la Fiscalía General de la Nación, sin que el abogado defensor hiciera solicitud alguna de exclusión de dicha certificación y, tampoco allegó algún elemento que permitiera advertir que en el proceso penal fuera un hecho probado que no portó un arma en el momento de su captura.

Luego, en este escenario excepcional de la acción de tutela, no es posible efectuar valoraciones probatorias y, mucho menos lo es, para referirse a situaciones ajenas al proceso contencioso administrativo, como se explicó. Finalmente, esta Sala no desconoce que el Tribunal Administrativo de Santander hizo afirmaciones relacionadas con la vinculación (…) en el mismo proceso en que fue investigado el demandante y que, del mismo audio aportado por el actor de la audiencia preparatoria, es posible advertir que tales fueron vinculados al proceso penal, pero en calidad de testigos.

No obstante, tal circunstancia no modifica en modo alguno el argumento expuesto por la autoridad judicial demandada para concluir que la medida de aseguramiento se sustentó en que, en su momento, se encontraron acreditados el elemento objetivo y subjetivo para su imposición. Siendo así, no se encuentra acreditada la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora y, en esa medida, se impone negar las pretensiones de la acción de tutela que ejerció el [accionante] contra el Tribunal Administrativo de Santander.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03419-00(AC) Actor: SAILER JOVANY GARCÍA TOLOZA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER La Sala decide la acción de tutela interpuesta, mediante apoderado, por el señor Sailer Jovany García Toloza contra el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.

I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Sailer Jovany García Toloza interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Se solicita respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se amparen mis derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, principios constitucionales de la presunción de inocencia, cosa juzgada, juez natural, acceso a la administración de justicia, tutela judicial efectiva.

Se considera que se configura el defecto sustantivo por desconocimiento del precededente judicial, los cuales fueron violados al suscrito y a toda mi familia. Considero respetuosamente que se debe prevalecer el derecho sustancial sobre lo formal en el presente caso. Solicito se ordene dejar sin efecto la sentencia de fecha 12 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander Oral dentro del radicado 6800113333003-2015-00378-01.

Solicito se ordene a dicha autoridad que profiera un fallo de reemplazo en el que, al resolver el caso concreto se estudio la demanda en su integridad, se tenga en cuenta el precedente jurisprudencial vigente y que el Tribunal desconoció, que valore el daño antijurídico sin violarme la presunción de inocencia, la cosa juzgada y el juez natural y el consecuencia reconozca la causal (sic) objetiva de privación injusta de mi libertad teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial vigente al momento de los hechos y no una sentencia de unificación jurisprudencial que posteriormente fue dejada sin efecto como sucedió en el presente caso por haber violado el debido proceso y la presunción de mi inocencia”. 2.

Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El 13 de mayo de 2014 la Fiscalía General de la Nación presentó solicitud de audiencia preliminar de orden de captura contra el señor Sailer Jovany Gacía Toloza por el delito de homicidio agravado en concurso con el de porte ilegal de armas, por hechos ocurridos el 9 de junio de 2013 en el municipio de Floridablanca.

El Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga, en audiencia del 13 de mayo de 2014, expidió orden de captura contra el demandante y el 15 de mayo del mismo año, la Fiscalía General de la Nación presentó audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento.

La Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación, el proceso penal siguió su curso y, en etapa de juicio oral, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de Bucaramanga dictó fallo absolutorio, decisión contra la que no se presentaron recursos. El señor Sailer Jovany Gacía Toloza y otros ejercieron medio de control de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, la Nación – Fiscalía General de la Nación por los perjuicios ocasionados con la privación de la libertad.

El Juzgado Tercero Administrativo Oral de Bucaramanga, en sentencia del 5 de octubre de 2017, declaró administrativamente responsables a las entidades demandadas por los perjuicios causados con la privación de la libertad del señor Sailer Jovany Gacía Toloza con fundamento en el título de imputación objetivo. Los organismos demandados interpusieron recurso de apelación contra la decisión de primera instancia. La Fiscalía General de la Nación, con fundamento en que las actuaciones de la entidad se ajustaron a las disposiciones procesales y sustanciales, que aportó los medios probatorios necesarios que le permitieron al juez inferir razonablemente la necesidad de imponer la medida de aseguramiento.

La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial reiteró los argumentos planteados por la Fiscalía y agregó que el indiciado, conocido como alias “capora” portaba un arma de fuego sin contar con permiso de porte, hecho que sustentó su vinculación al proceso penal, lo que configuró la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.

El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 12 de febrero de 2020, revocó la decisión de primera instancia porque, si bien el proceso penal culminó con sentencia absolutoria, lo cierto es que para el momento en que se impuso la medida de aseguramiento por parte del Juzgado Cuarto Penal del Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanda se atendió a la solicitud de la Fiscalía General de la Nación por la existencia de razones serias y suficientes que justificaban la decisión, la que a su vez, se basó en señalamientos de terceros contra el indiciado.

Concluyó que del análisis del expediente penal se advirtió la existencia de la causal eximente de responsabilidad. Adicionalmente, resaltó que existió prueba del laboratorio del Ministerio de Defensa – cientifica y criminalistica número 5, en la que se certificó que el arma de fuego que portaba el señor García Toloza no tenía permiso de porte. 3.

Argumentos de la acción de tutela La parte actora hizo amplia exposición de los argumentos que sustentaron el fallo de primera instancia en el proceso de reparación directa y, de manera posterior, señaló que en el fallo de segunda instancia, objeto de cuestionamiento, no fue “debidamente” motivado porque la autoridad judicial demandada citó la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018 [46.947] de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que posteriormente perdió sus efectos en virtud del fallo de tutela del 15 de noviembre de 2019, proferido por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado y, en esa medida, señaló que el Tribunal Administrativo de Santander aplicó un criterio jurisprudencial que no se encuentra vigente.

Señaló, además, que la afirmación, según la cual, existió una causal eximente de responsabilidad, consistente en el hecho de un tercero “ya que dentro del expediente penal los señores Wilmer Rangel Vargas, Leidy Tatiana Sierra y Wendy Julieth Pineda, se le impuso dicha medida y fueron sentenciados con ocasión del homicilio del señor Andrés Fernando Joya Barón, lo cual conllevo a la Fiscalía a señalar a los actores como los autores de los hechos investigados”, no corresponde con la realidad, para el efecto sostuvo que esas personas no fueron capturadas, que el único vinculado formalmente al proceso fue el señor García Toloza, quien posteriormente fue declarado absuelto de responsabilidad penal.

Que en el acápite denominado `caso concreto´ el Tribunal sostuvo que obraba informe de laboratorio del Ministerio de Defensa Nacional – científica y criminalística Nro. 5, en la que se certificó que el arma de fuego que se encontraba en poder del señor García Toloza no registraba ninguna adquisición de arma de fuego o permiso para porte o tenencia, pero que, en el momento en que fue capturado no le fue encontrada en su poder arma de fuego, que esa fue una afirmación incorporada por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial en los alegatos de conclusión. Asimismo, señala que no es cierto que de las pruebas testimoniales recaudadas se identificaron tanto a la demandante como a los demás sindicados del homicidio, porque, de las pruebas testimoniales decretadas en la audiencia preparatoria del 27 de enero de 2015, practicadas en el juicio oral los días 5 y 20 de marzo de 2015, se logró probar con los mismos testigos de la Fiscalía que el señor García Toloza no fue la persona que disparó el arma, porque no lo identificaron ni lo reconocieron, al punto que el mismo ente acusador solicitó absolver al investigado.

Dijo que el Tribunal Administrativo de Santander vulneró los derechos fundamentales invocados porque, si bien no se refirió a la “culpa exclusiva de la víctima, sí utilizó la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018 para negar las pretensiones de la demanda, con lo cual, considera desconocido el precedente jurisprudencial “citado en la demanda y reconocido por el juez de primera instancia”, esto es, la sentencia del 28 de febrero de 2013, expedida en el expediente con radicado número: 18001233100019980014701, relacionado con la aplicación del título de imputación objetivo por daño especial.

Agregó que el juez de lo contencioso administrativo invadió la órbita del derecho penal, que ya había absuelto de la responsabilidad. 4. Trámite Previo En auto del 3 de agosto de 2020, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela de la referencia, ordenó notificar a la parte demandante, a la parte demandada y al Juzgado Tercero Administrativo Oral de Bucaramanga, a la Nación – Rama Judicial, Dirección Administrativa de Administración Judicial, a la Nación – Fiscalía General de la Nación y a los señores Luis Jesús García Uribe, Luz Stella Toloza González, Jonathan Yesid García Toloza y Luswing Javier García Toloza, como terceros interesados en el resultado del proceso. 5.

Oposición El Tribunal Administrativo de Santander guardó silencio. 6. Intervención de los terceros interesados La División Procesos de la Unidad de Asistencia Legal de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial afirmó que las decisiones judiciales cuestionadas se emitieron de conformidad con la aplicación de las normas procesales y sustanciales, que se sujeta a lo decidido y señalado en las providencias recurridas y manifestó oponerse a los hechos y pretensiones del escrito de tutela.

Agregó que el amparo solicitado no cumple con el requisito de inmediatez, por lo que se torna improcedente. En cuanto al fondo del asunto, resaltó que las sentencias que se aluden como “precedente” y que el actor alega desconocidas no configuran verdaderamente un precedente y no se acompasan con aquellas providencias que recientemente han unificado la jurisprudencia respecto del tema de la privación de la libertad, proferidas tanto por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

Se refirió a la sentencia de unificación SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional, emitida con ocasión del estudio de dos fallos expedidos por el Consejo de Estado en los que se fallaron procesos de reparación directa por privación injusta de la libertad, con base en los cuales se definió que “la responsabilidad del estado en materia de privación injusta de la libertad no se define a partir de título de imputación único y excluyente (objetivo o subjetivo), dado que este obedece a las particularidades de cada caso”[1] Solicitó declarar improcedente la acción de tutela y, en caso de llevarse a cabo el estudio de fondo, negar las pretensiones de la acción de tutela.

La Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación se refirió a los hechos que dieron origen a la presente acción, sin embargo, manifestó que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad y no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente el mecanismo de manera excepcional.

Señaló que la parte actora no invocó ni justificó los requisitos de procedencia de la acción de tutela y agregó que de conformidad con la sentencia T- 230 de 2007 la parte actora tiene la carga de demostrar que la interpretación del juez es abiertamente irrazonable o arbitraria, por lo tanto, insistió en que la parte actora debió identificar de manera precisa tanto los hechos que generaron la vulneración de los derechos fundamentales, así como la afectación de sus garantías en el proceso judicial, pues, considera que la parte tutelante no logra identificar el tipo de error en el que presuntamente incurrió la providencia controvertida, razón por la cual, el juez constitucional no puede entrar a estudiar la totalidad de la sentencia para identificar dichos defectos.

Solicitó declarar la improcedencia de la presente acción, por cuanto no sustentó la configuración del presunto defecto en el que habría incurrido la autoridad judicial accionada. En cuando a la aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 15 de agosto de 2018, que expresa el tutelante fue dejada sin efectos por la decisión de tutela proferida el 15 de noviembre de 2019 por la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado, indicó que, más allá de que dejó sin efectos una sentencia de unificación jurisprudencial, no puede ser interpretada con alcances inter comunis, sino bajo la regla general de los efectos inter partes de la sentencia. Indicó que exigir la aplicación de la ratio decidendi de la sentencia del 15 de noviembre de 2019 atentaría contra otras decisiones, en sentido contrario, emitidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, que probablemente constituyan una línea jurisprudencial, a diferencia de una única decisión de tutela con efectos inter partes.

Indicó que el Tribunal Administrativo de Santander se basó en las sentencias de unificación jurisprudencial, de la Corte Constitucional de julio de 2018 y la del Consejo de Estado del 15 de agosto de 2018, siendo un deber de todo juez administrativo acudir a las reglas jurisprudenciales de esta providencia. Por ello, el fallo accionado no desconoció de forma alguna los principios invocados, más aún si la decisión se emitió bajo los presupuestos claros y decantados por el órgano de cierre de lo contencioso administrativo y se acreditó el eximente de responsabilidad del hecho de un tercero. La sentencia de segunda instancia no declaró la responsabilidad del Estado ni concedió las pretensiones indemnizatorias al establecer que el daño no fue antijurídico.

Por lo tanto, las afirmaciones alrededor de la violación al debido proceso, bajo la lógica que está siendo invocada no son procedentes. Que dentro del análisis del expediente penal se determinó que existió un eximente de responsabilidad denominada hecho de un tercero, ya que los señores Wilmer Rangel Vargas, Leidy Tatiana Sierra y Wendy Julieth Pineda, se les impuso dicha medida y fueron sentenciados con ocasión del homicidio de Andrés Fernando Joya Barón, lo cual conllevó a la Fiscalía a señalar a los actores como los autores de los hechos investigados.

Por lo que, luego de analizar la procedencia de la medida, encontró acreditado el elemento subjetivo y objetivo para su imposición, resaltando además que el material probatorio con el que contaba para ese momento daba cuenta que tanto el demandante como los demás personas sobre las que recayó la medida presentaban un peligro. Por lo anterior, la Fiscalía tenía la obligación y la facultad para iniciar la investigación, así mismo para solicitar ante el Juez de Control de Garantías la legalización de la captura y la imposición de medida de aseguramiento conforme con lo establece el artículo 306 de la Ley 906 de 2004, atendiendo que el delito que se iba a investigar era un homicidio, y que para ese momento procesal existían los elementos de prueba necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales fueron evaluados por el Juez de Control de Garantías, quien encontró mérito suficiente para imponer la medida de aseguramiento intramural, en cuanto a Sailer Jovany Garcia. Resaltó que resultó una prueba relevante, como es el informe de laboratorio del Ministerio de Defensa Nacional - científica y criminalística No 05, que certificó que el arma de fuego que se encontraba en poder del señor Sailer Jovany García Toloza no registraba ninguna adquisición de arma de fuego y/o permiso para porte o tenencia de esta.

Que tanto las decisiones del ente investigador como del Juzgado de Control de Garantías, encuentran respaldo en el informe policivo, en las pruebas testimoniales recaudadas que identificaron tanto a la demandante como a los demás sindicados del homicidio. Finalmente, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela incoada porque no se cumplen las causales generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, concretamente, el requisito de subsidiariedad, así como tampoco se argumenta la configuración de alguna causal específica de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, ni se vulneró el precedente jurisprudencial.

La Fiscal Treinta y Ocho Seccional de Bucaramanga mencionó que el accionante hace señalamientos irrespetuosos al asegurar que los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander no leyeron la sentencia de primera instancia y no estudiaron el expediente, sin embargo, no los recusó por obrar presuntamente contrario a derecho. Señaló que en ninguno de los apartes de la acción de tutela aparece informado que el acusado y quien fue imputado y privado de su libertad careciera de defensa técnica en el marco del proceso penal, en donde tuvo pleno conocimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física que se tuvieron en cuenta por parte de la fiscalía para solicitar la medida de aseguramiento, como también por parte del juez de control de garantías para dictar la medida.

Que los elementos materiales probatorios y evidencia física con los cuales en audiencia de legalización de captura, imputación de cargos y medida de aseguramiento se solicitó por parte del ente fiscal la medida de reclusión en establecimiento carcelario fueron debidamente recaudados, al respecto, afirmó que el artículo 290 del Código de Procedimiento Penal le permite al mismo implicado desde el mismo momento procesal en el que conoce los cargos que le endilgan presuntamente, ejerza su defensa acompañado de defensor y desde ahí se permite iniciar todas las diligencias necesarias y pertinentes, recaude elementos materiales probatorios y evidencia física.

En el momento de la captura el demandante no presentó elementos materiales probatorios que desvirtuaran el señalamiento como autor de la conducta punible presuntamente cometida, a pesar de que desde el mismo momento en que se le impone medida de aseguramiento tenía pleno conocimiento de los elementos materiales probatorios en su contra, no solicitó preclusión de la investigación, aun cuando el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal le advierte que de sobrevenir las causales contempladas en sus numerales 1 y 3 que son causales objetivas, el defensor podrá solicitar la preclusión de la investigación al juez del caso.

Dijo además que ninguna de las personas que lo acompañaron en reclamación por la posible afectación indirecta por la retención del acusado concurrió al estrado judicial como testigo directo del acusado en pro de su defensa con el fin de demostrar la inocencia. Que la versión de la denunciante y de los testigos fue la base dentro de la investigación para solicitar, primero, orden de captura contra el hoy accionante y, segundo, imposición de medida de aseguramiento ante juez de control de garantías, que, los resultados posteriores no se dieron por falta de diligenciamiento de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, ni los servidores judiciales, es decir, no se dieron por omisión del Estado.

Agregó que el accionante siempre estuvo acompañado de defensor quien, entre otras cosas, no apeló la decisión de imposición de medida de aseguramiento el día 15 de mayo de 2014. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Tutela contra providencia judicial En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[2], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[3] y específicas[4] de procedencia de la acción de tutela.

Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Cuestión previa: cumplimiento de requisitos generales Se encuentra necesario señalar que el argumento de la Fiscalía General de la Nación, según el cual, la solicitud de amparo de la referencia carece del requisito de subsidiariedad porque la parte actora tiene a su alcance el recurso extraordinario de revisión, no resulta cierto, en la medida que la inconformidad expuesta en el escrito inicial no se enmarca en alguna de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA.

Por su parte, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial señaló que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de la inmediatez. Ese argumento tampoco está llamado a prosperar porque la decisión cuestionada data del 12 de febrero de 2020 y la acción de tutela fue interpuesta el 27 de julio de 2020, según obra en el reporte de generación de tutela en línea número 24307, por lo tanto, fue interpuesta dentro del término, esto es, 5 meses y 15 días.

Problema jurídico La parte actora considera vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad por parte del Tribunal Administrativo de Santander por incurrir en desconocimiento del precedente judicial aplicable al caso, relacionado con la aplicación del título de imputación objetivo por daño especial.

Asimismo, alega una “indebida motivación”, de un lado, por la aplicación de la sentencia del 15 de agosto de 2018[5] a pesar de que quedó sin efectos jurídicos con el fallo de tutela del 15 de noviembre de 2019[6] y, del otro, porque las afirmaciones en que se sustentó la eximente de responsabilidad declarado son contrarios a las situaciones probadas en el marco del proceso penal, entre ellas, menciona: (i) no existieron otras personas investigados ni vinculados al proceso penal;

(ii) en el momento de la captura no le fue registrada arma alguna y, ese argumento junto con el certificado de no tenencia de armas fue incorporado en los alegatos de conclusión por la DEAJ, finalmente, (iii) que de la prueba testimonial aportada por la Fiscalía se probó que no fue el señor García Toloza quien accionó el arma. En tal sentido, la Sala, para efectos metodológicos, estudiará en conjunto los argumentos planteados por la parte actora, previo a hacer referencia a las motivaciones de la sentencia del 12 de febrero de 2020, objeto de reproche constitucional.

De la sentencia del 12 de febero de 2020, del Tribunal Administrativo de Santander “(…) En conclusión, la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018 fijó tres criterios para establecer la responsabilidad del Estado en casos de privación injusta de la libertad. 1) Si el daño (privación de la libertad) fue antijurídico o no, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política. 2) Si quien fue privado de la libertad actuó con culpa grave o dolo, desde el punto de vista civil, análisis que hará, incluso de oficio-, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente interposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva (artículos 70 de la Ley 270 de 1996 y 63 del Código Civil) y, 3) Cuál es la autoridad llamada a reparar el daño (…) ix.

Caso concreto (…) Resulta claro para la Sala, que si bien el proceso penal culminó con sentencia absolutoria, debe tenerse en cuenta que para el momento en que se impuso la medida de aseguramiento por parte del Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga al señor Sailer Jovany García Toloza, accedierndo a lo solcitado por la Fiscalía General de la Nación. Existían razones suficientes que justificaran dicha decisión. Como lo indicó la Juez Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga, con funciones de conocimiento, que hubo señalamientos de terceros contra el señor Sailer Jovany García Toloza, que sin dubitación alguna, fueron los que condujeron al Fiscal cognoscente a solicitar en contra del prenombrado la medida de aseguramiento en tanto fue destacado como participe del homicidio de Andrés Fernando Joya Barón los cuales son los siguientes: (1) En primera instancia el realizado por Wilmer Rangel Vargas, Leidy Tatiana Sierra y Wendy Julieth Pineda, quienes relataron lo relativo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho investigado, los cuales constituyeron la causa adecuada del daño alegado y la situación jurídica del señor García Toloza, con medida de aseguramiento consistente en una medida preventiva, la cual, finalmente el 15 de mayo de 2014, fue legalizada por el Juez Noveno Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bucaramanga.

Dentro del análisis del expediente penal se determina que existió un eximente de responsabilidad denominado hecho de un tercero, ya que dentro del expediente penal los señores Wilmer Rangel Vargas, Leidy Tatiana Sierra y Wendy Julieth Pineda, se les impuso dicha medida y fueron sentenciados con ocasión del homicidio de Andrés Fernando Joya Barón, lo cual conllevó a la Fiscalía a señalar a los actores como los autores de los hechos investigados.

Por lo que luego de análizar la procedencia de la medida, encontró acreditado el elemento objetivo y subjetivo para su imposición, resaltando además que el material probatorio con el que contaba para ese momento daba cuenta que tanto el demandante como los demas personas sobre las que recayó la medida presentaban un peligro. Teniendo en cuenta lo anterior, la Fiscalía tenía la obligación y la facultad para iniciar la investigación, así mismo para solicitar ante el Juez de Control de Garantías la legalización de la captura y la imposición de la medida de aseguramiento conforme lo establece el artículo 306 de la Ley 906 de 2004, atendiendo que el delito que se iba a investigar era un homicidio, y que para ese momento procesal existían los elementos de prueba necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales fueron evaluados por el Juez de Control de Garantías, encontrando mérito suficiente para imponer la medida de aseguramiento intramural, en cuanto a Sailer Jovany García Toloza.

Relevante resulta una prueba dentro del dosier, como es el informe de laboratorio del Ministerio de Defensa Nacional – científica y criminalistíca No. 05 -, al certificar que el arma de fuego que se encontraba en poder del señor Sailer Jovany García Toloza identificado con cédula No 1.098.622327 no registra ninguna adquisición de arma de fuego y/o permiso para porte o tenencia de la misma.

En ese orden de ideas, se advierte que tanto las decisiones del ente investigador como del Juzgado de Control de Garantías, encuentran respaldo en el Informe policivo, en las pruebas testimoniales, recaudadas que identificaron tanto al demandante como a los demás sindicados del homicidio. Cabe señalar, que si bien en el caso concreto el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramaga con Función de Conocimientio, absolvió a García Toloza Sailer Jovany, frente a la medida de aseguramiento de detención preventiva no puede predicarse un irregularidad atribuible a la administración de justicia, en razón a que las circunstancias que rodearonla conducta punible investigada, homicidio, en principio eran suficientes para que los entes demandados cumplieran con su deber legar de detener al sindicado para investigary y llegar al esclarecimiento de los hechos.

Así las cosas, para esta colegiatura, el actuar de la Fiscalía como del Juzgado Penal de Control de Garantías durante el trámite del proceso penal fue ajustado al marco legal, contrario a como lo consideró el a quo esta Sala de Decisión no encuentra que la privación de libertad de García Toloza Sailer Jovany, haya sido injusta, y en consecuencia, con base en este análisis y los parámetros de la reciente sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado, se revocará la decisión apelada para en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

(…)”. La parte actora señala que el Tribunal Administrativo de Santander vulneró los derechos fundamentales invocados porque la decisión cuestionada fue sustentada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[7], a pesar de que quedó sin efecto en virtud de la sentencia de tutela del 15 de noviembre de 2019[8], de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado.

Considera que se debió aplicar el título de imputación objetivo por daño especial, tal como ocurrió en el trámite de reparación directa de primera instancia. Sobre el particular, la Sala advierte que resulta cierto que, como consecuencia de la sentencia de tutela del 15 de noviembre de 2019, quedó sin efectos la providencia de unificación del 28 de agosto de 2018 (46947) mediante la que la Sección Tercera del Consejo de Estado había fijado subreglas en casos de privación injusta de la libertad, en el sentido que, correspondía al juez contencioso, en todo caso, verificar si (i) el daño fue antijurídico a la luz del artículo 90 de la Constitución Política y (ii) si el investigado con su conducta, analizada desde la perspectiva de la culpa o dolo civil, dio lugar a la apertura del proceso penal y la imposición de la medida de aseguramiento[9].

Si bien el tribunal hizo alusión a la providencia del 28 de agosto de 2018, que quedó sin efecto por virtud de la sentencia de tutela, lo cierto es que la autoridad judicial accionada, lo cierto es que en uso de la autonomía que le confiere la actividad judicial abordó el análisis del caso concreto a partir de la postura jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la materia, que guarda armonía con la de la Corte Constitucional, prevista en la sentencia de unificación SU-072 de 2018.

La decisión cuestionada en la presente acción, encuentra respaldo en el precedente fijado por la mayoría de las Subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado[10], postura que a su vez, fue avalada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 2018[11], según la cual «con independencia del régimen de responsabilidad estatal que utilice el juez administrativo, la conducta de la víctima es un aspecto que debe valorarse y que tiene la potencialidad de generar una decisión favorable al Estado, en otras palabras, que puede generar una declaratoria de irresponsabilidad administrativa»[12].

Como puede verse, el análisis de la conducta de la víctima desde el punto de vista de la culpa o dolo civil con miras a verificar el elemento de imputación, en eventos de privación injusta de la libertad, encuentra sustento en la jurisprudencia contenciosa y constitucional. Mismas razones por las que no resulta afortunado el argumento, según el cual, la autoridad judicial demandada, al resolver el caso, debió aplicar un régimen de imputación diferente, pues, como quedó visto, se encuentra en cabeza de los jueces de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo aplicar el régimen de imputación que considere aplicable al caso, de acuerdo con las particularidades y circunstancias acreditadas en cada situación en particular, facultad que, en todo caso, esta dada por el principio iuria novit curia.

Ahora bien, la parte actora señala que las afirmaciones en que el Tribunal Administrativo de Santander basó el análisis de la responsabilidad son “falsas”, porque no existieron más demandados o vinculados al proceso penal, de manera que, no existió la denominada causal excluyente de responsabilidad del hecho del tercero, asimismo, dice que en el momento de la captura no le fue registrada arma alguna, por el contrario, que la certificación de no porte de armas fue un argumento incorporado en los alegados de conclusión por el apoderado de la DEAJ y, que de las pruebas testimoniales aportadas por la Fiscalía General de la Nación se probó que el señor García Toloza no fue quien accionó el arma.

Sin embargo, la Sala advierte que tales argumentos no están llamados a prosperar, en primer lugar, porque, como lo ha señalado esta Sala, la valoración y análisis que se adelanta en el marco del proceso contencioso administrativo es distinto y, por lo tanto, al margen de que la prueba testimonial recaudada en el proceso penal acreditara que el señor García Toloza no fue quien accionó el arma contra la víctima, en sede de reparación directa ese hecho no conlleva a la declaratoria de responsabilidad administrativa del Estado.

Esta Sala ya había precisado, que, por un lado, una cosa es el daño o transgresión de los bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento, calificación que le compete al juez penal sobre la conducta del investigado, conforme con la normativa propia de esa área del derecho y, otra, es la valoración que hace el juez contencioso administrativo en los casos en que se discute la responsabilidad del Estado por la presunta privación de la libertad.

En efecto, tal como lo ha sostenido la Sección Tercera del Consejo de Estado[13]: El Juez Administrativo tiene la posibilidad de apartarse de la sentencia penal, o su equivalente, ya que no tiene incidencia ni efectos de cosa juzgada en el proceso de reparación directa que se adelanta ante esta jurisdicción por cuanto: “…(i) las partes, el objeto y la causa en ambos procesos son diferentes: a través del ejercicio de la acción penal, el Estado pretende la protección de la sociedad, con la represión del delito y para ello investiga quién es el autor del mismo y cuál su responsabilidad; a través del ejercicio de la acción de reparación, la víctima del daño antijurídico pretende la indemnización de los perjuicios que le ha causado el Estado con una acción que le sea imputable;

(ii) los principios y normas que rigen ambos procesos son, en consecuencia, diferentes, lo cual incide, entre otros eventos en los efectos de las cargas probatorias, así: en el proceso penal la carga de la prueba de la responsabilidad del sindicado la tiene el Estado, quien deberá desvirtuar la presunción de inocencia que por mandato constitucional ampara a todas las personas; en tanto que en la acción de reparación directa, quien finalmente soporta los efectos adversos de la carencia de prueba de los elementos de la responsabilidad estatal es el demandante, y (iii) el fundamento de la responsabilidad del Estado no es la culpa personal del agente, sino el daño antijurídico imputable a la entidad; de tal manera que aunque se absuelva al servidor por considerar que no obró de manera dolosa o culposa, en los delitos que admiten dicha modalidad, el Estado puede ser condenado a indemnizar el daño causado, bajo cualquiera de los regímenes de responsabilidad y, en cambio, el agente puede ser condenado penalmente, pero el hecho que dio lugar a esa condena no haber tenido nexo con el servicio.

Adicionalmente, se observa que la responsabilidad patrimonial del Estado no constituye el efecto civil de un ilícito penal, por eso, no son aplicables las normas relacionadas con los efectos de la sentencia penal absolutoria sobre la pretensión indemnizatoria que se formule en proceso separado del penal. Ello por cuanto la responsabilidad del Estado, conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, se genera en los eventos en los cuales se causa un daño antijurídico imputable a la entidad demandada, al margen de que ese daño hubiera sido causado con una conducta regular o irregular[14].

En segundo lugar, el Tribunal Administrativo de Santander en la motivación de la sentencia señala como relevante la existencia del informe de laboratorio del Ministerio de Defensa Nacional – científica y criminalistíca No. 05 -, que certificó “que el arma de fuego que se encontraba en poder del señor Sailer Jovany García Toloza no registra ninguna adquisición de arma de fuego y/o permiso para porte o tenencia de la misma”, en el escrito de tutela la parte actora señala que en el momento de la captura no se le encontró o algún arma y que ese argumento fue incorporado en etapa de alegatos de conclusión por parte del apoderado de la DEAJ.

Sin embargo, al respecto, la Sala no tiene parámetros para resolver, en primer lugar, porque, del audio de la audiencia preparatoria que el demandante aportó a la presente acción, se observa que dicha certificación fue incorporada como prueba en ese momento por parte de la Fiscalía General de la Nación, sin que el abogado defensor hiciera solicitud alguna de exclusión de dicha certificación y, tampoco allegó algún elemento que permitiera advertir que en el proceso penal fuera un hecho probado que no portó un arma en el momento de su captura.

Luego, en este escenario excepcional de la acción de tutela, no es posible efectuar valoraciones probatorias y, mucho menos lo es, para referirse a situaciones ajenas al proceso contencioso administrativo, como se explicó. Finalmente, esta Sala no desconoce que el Tribunal Administrativo de Santander hizo afirmaciones relacionadas con la vinculación de los señores Wilmer Rangel Vargas, Leidy Tatiana Sierra y Wendy Julieth Pineda en el mismo proceso en que fue investigado el demandante y que, del mismo audio aportado por el actor de la audiencia preparatoria, es posible advertir que tales fueron vinculados al proceso penal, pero en calidad de testigos.

No obstante, tal circunstancia no modifica en modo alguno el argumento expuesto por la autoridad judicial demandada para concluir que la medida de aseguramiento se sustentó en que, en su momento, se encontraron acreditados el elemento objetivo y subjetivo para su imposición. Siendo así, no se encuentra acreditada la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora y, en esa medida, se impone negar las pretensiones de la acción de tutela que ejerció el señor Sailer Jovany García Toloza contra el Tribunal Administrativo de Santander.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Negar las pretensiones de la acción de tutela que ejerció el señor Sailer Jovany García Toloza contra el Tribunal Administrativo de Santander. 2.

En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

(Con firma electrónica) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] Corte Constitucional de Colombia. Presidencia - Comunicado No. 25 de Julio 5 de 2018. EXPEDIENTES T 6304188 y T 6390556 AC - SENTENCIA SU- 072/18. [2] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia„WXVWXijk?‘’¢³ËÑÒÙäæèíó hÜ6hî8=OJ[3]QJ[4]^J[5]hÜ6hZ!œOJ[6]QJ[7]^J[8]hÜ6OJ[9]QJ[10]^J[11]hÜ6h4>OJ[12] QJ[13]^J[14]-hÜ6hÜ65?OJ[15]QJ[16]\?^J[17]h4>5?OJ[18]QJ[19]\?^J[20]- hÜ6h4>5?OJ[21]QJ[22]\?^J[23]hÜ65?OJ[24]QJ[25]\?^J de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

(Se destaca) [26] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;

(iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [27] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [28] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena de Sección Tercera.

Sentencia del 15 de agosto de 2018. Radicación No. 66001-23-31-000-2010-00235-01(46947). [29] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección “B”. Sentencia de tutela del 15 de noviembre de 2019. Radicación No. 11001031500020190016901. [30] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena de Sección Tercera.

Sentencia del 15 de agosto de 2018. Radicación No. 66001-23-31-000-2010-00235-01(46947). M.P. Carlos Zambrano Barrera. [31] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección “B”. Sentencia de tutela del 15 de noviembre de 2019. Radicación No. 11001031500020190016901. M.P. Martín Bermúdez. [32] Sentencia del 23 de julio de 2020, expediente con radicado número: 11001-03-15-000-2020-02722-00, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. [33] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección “A”. Sentencia del 25 de octubre de 2019. Radicación No. 25000-23-26-000-2011-01300-01(47518). M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia del 6 de febrero de 2020. Radicación 54001-23-31-000- 2010-00421-01(54396). M.P. Adriana Marín; subsección “C”. Sentencia del 27 de noviembre de 2017.

Radicación No. 41001-23-31-000-2000-00672-01(45999). M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [34] Con ponencia del magistrado José Fernando Reyes Cuartas. [35] Ibídem nota al pie. 9. [36] En expediente con radicado número: 11001031500020190514101 la Sección Cuarta del Consejo de Estado citó al “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, 11 de julio de 2013, radicado: 66001-23-31-000-2006-00083-01 (36.295) C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa”.

Reiterada en la sentencia del 13 de agosto de 2020, en el expediente con radicado número: 11001-03-15-000-2020-03190-00, Sección Cuarta del Consejo de Estado. [37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2011, expediente 19123. En similar sentido se encuentran las sentencias del 30 de julio de 2008, expediente 16572 y del 24 de marzo de 2011, expediente 17993.