11001-03-15-000-2020-03190-00 — Consejo de Estado

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [A] la Sala le corresponde determinar si las autoridades judiciales demandadas incurrieron en el citado defecto invocado por la parte actora, previo a hacer referencia a las motivaciones de la sentencia del 11 de diciembre de 2019, objeto de reproche constitucional.

(…) De acuerdo con las motivaciones de la sentencia del 11 de diciembre de 2019, que fue transcrita en lo pertinente, se advierte que la autoridad judicial demandada expresó con suficiencia las razones que llevaron a la Corporación a modificar la tesis que se aplicaba en vigencia de la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, dictada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Incluso, tal como lo afirma la parte actora, la tesis jurisprudencial adoptada en la sentencia del 17 de octubre de 2013 fue recogida en la sentencia, también de unificación, del 15 de agosto de 2018, por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado para señalar que en los casos en los que se reclama la privación injusta de la libertad como un daño constitutivo de responsabilidad del Estado, es necesario analizar el contexto la conducta de la víctima y la razonabilidad de la medida de la privación de la libertad.

(…) En este punto, la Sala advierte que el alegado defecto fáctico tampoco está llamado a prosperarar, porque, de la trascripción hecha en precedencia de la sentencia objeto de reparo, se advierte que la sentencia penal absolutoria no solo fue tenida en cuenta, sino que fue determinante a la hora de establecer la conducta de la víctima en el hecho dañoso alegado.

Distinto es, que la autoridad judicial demandada no le otorgara a la sentencia penal absolutoria la virtualidad de probar la antijurídicad del daño alegado, sino que, con los elementos que allí obraron procedió con tal estudio, no obstante, la parte actora se encuentra en desacuerdo con conclusión probatoria a la que llegó el juez natural de conocimiento.

(…) Se encuentra resuelto el problema jurídico planteado, no se configuran los defectos por desconocimiento del precedente judicial y fáctico alegados por la parte actora y, en esa medida, se impone negar las pretensiones de la acción de tutela que ejerció la [accionante] y otros. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03190-00(AC) Actor: YORLETH FRANCISCA BRITO CAÑAS Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C La Sala decide la acción de tutela interpuesta, mediante apoderado, por la señora Yorleth Francisca Brito Cañas y otros contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora la señora Yorleth Francisca Brito Cañas y otros interpusieron acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “PRIMERO: Amparar los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, acceso a la administración de justicia e igualdad, vulnerados por la sentencia del 11 de diciembre de 2019 notificada el 11 de enero de 2020, al interior del proceso de reparación directa radicado 47001- 23-31-000-2010-00374 01 (49.379) proferida por la Sección Tercera Subsección C del Consejo de Estado, Consejero Ponente Nicolás Yepes Corrales, y de considerarlo pertinente respecto la sentencia denegatoria del 24 de julio de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

SEGUNDO: Ordenar a ordenar (sic) a la Sección Tercera Subsección C del Consejo de Estado, Consejero Ponente Nicolás Yepes Corrales dejar sin efectos las providencias de fecha 11 de diciembre de 2019, notificada el día 11 de enero de 2020, al interior del proceso de reparación directa radicado 47001-23-31-000-2010-00374 01 (49.379) y en su lugar se profiera sentencia que respete las máximas constitucionales de non bis ídem, presunción de inocencia del señor Víctor Manuel Ortiz Torres y su núcleo familiar”. 2.

Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El 10 de junio de 2005 el señor Víctor Manuel Ortiz Torres fue capturado en la ciudad de Santa Marta por ser presuntamente, integrante de un grupo al margen de la ley denominado “los fleteros”. La captura se produjo en flagrancia, por haberse encontrado en su poder un arma de fuego sin permiso para portarla.

En Resolución del 1 de julio de 2005, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Marta resolvió su situación jurídica, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto coautor de las conductas punibles de concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de uso personal agravado.

La Fiscalía Segunda Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, el 23 de enero de 2006, profirió resolución de acusación y el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, dictó sentencia condenatoria. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta – Sala de Decisión Penal, en sentencia del 16 de diciembre de 2008, revocó la decisión y, en su lugar, absolvió al demandante en aplicación del principio de in dubio pro reo.

El señor Víctor Manuel Ortiz Torres y otros[1] ejercieron acción de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial, la Nación – Fiscalía General de la Nación con el fin de que se declarara la responsabilidad administrativa por la privación injusta de la libertad. El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia del 24 de julio de 2013, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la privación de la libertad que padeció Víctor Manuel Ortiz Torres tuvo su causa eficiente en la conducta asumida por la propia víctima, pues no obró de forma debida al encontrarse reunido con otras personas armadas y tener en su posesión al momento de la captura un arma de fuego de uso privativo de la fuerza pública, luego, concluyó que la investigación penal y consecuente privación de la libertad era una carga que debía soportar el demandante.

El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en sentencia del 11 de diciembre de 2019, confirmó la decisión de primera instancia, porque la medida de aseguramiento impuesta por resolución del 1 de julio de 2005 proferida por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, cumplió los requisitos previstos en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, pues se fundamentó en más de dos indicios graves de responsabilidad, esto es, el hecho que Víctor Manuel Ortiz Torres fuera capturado en flagrancia portando un arma sin el permiso o salvoconducto correspondiente; el hecho de que el supuesto pasajero que llevaba en su motocicleta también estaba armado con una granada de fragmentación, sumado al hecho que otra de las personas con las que se encontraba reunido momentos antes de su requisa y captura también estaba armada y, adicionalmente, las declaraciones de algunas personas que se recepcionaron antes de resolver la situación jurídica de los capturados, los cuales constituyeron para el fiscal instructor indicios graves en su contra, como quiera que no solo existían profundas contradicciones en sus afirmaciones que denotaban su afán para resultar exculpados dentro de la investigación adelantada, sino que permitían inferir que estaban participando en la comisión de un ilícito.

Que, en esa medida, la privación de la libertad de Víctor Manuel Ortiz Torres no fue injusta, puesto que la medida de aseguramiento cumplió los requisitos fijados en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000, así como que fue necesaria, proporcional y razonable. El señor Víctor Manuel Ortiz Torres falleció el 18 de diciembre de 2019. 3.

Argumentos de la acción de tutela La parte actora señaló que la demanda de repación directa fue presentada en el año 2010, época en la que, en materia de privación injusta de la libertad, el Consejo de Estado resolvía a partir del título de imputación de carácter objetivo, posición que fue ratificada en sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013 (Exp. 23.354), dentro de la que además se incluyó el indubio pro reo como uno de los eventos en que procedía la aplicación de dicho título de imputación objetivo.

Con fundamento en lo anterior, invocó la existencia de un defecto “sustantivo”, pues señaló que el anterior críterio fue “temporalemente modificado” por la sentencia del 15 de agosto de 2018 (Exp. 46.947), en la cual se estableció que no había lugar a aplicar el mencionado régimen objetivo de manera general, sino que, en cada caso, el juez administrativo debía estudiar el título de imputación aplicable.

Sin embargo, que, la anterior sentencia quedó sin efectos, en virtud del fallo de tutela del 15 de noviembre de 2019, dentro del trámite constitucional con radicado número 11001031500020190016901. Por lo anterior, manifiesta que la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013 “recobr[ó] la vigencia”, por lo que considerá que su caso debió ser resuelto en aplicación de la referida sentencia se unificación, con fundamento en los siguientes argumentos.

Inidica que en el proceso de reparación dierecta se acreditó el desconocimiento del derecho al debido proceso por violación a la presunción de inocencia, pues se acreditó que mediante sentencia penal el señor Ortiz Torres fue exonerado de responsabilidad penal, la cual tiene fuerza de cosa juzgada y no podía ser desconocida por el juez de lo contencioso administrativo.

Sobre el particular, resaltó que el proceso de reparación directa no tiene por objeto servir de otra instancia para revisar el compromiso penal de la víctima. Invoca la existencia del defecto fáctico porque la autoridad judicial demandada basó la decisión en la valoración indebida de las pruebas que obraron en el proceso penal, dice la parte actora, “las cuales … son inexistentes ya que no fueron corroborados de ninguna manera al interior del proceso penal”, sin explicar su dicho.

Agrega que el juez de la reparación directa, en una arbitraria falta de competencia, juzgó nuevamente al señor Ortiz Torres bajo el amparo de lo dispuesto en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, al considerar que habían mas de <<dos indicios que soportaban su captura en supuesta flagrancia>> y hace amplia relación de los hechos del proceso penal, para señalar que no se acreditó la conducta objeto de reproche penal. 4.

Trámite Previo En auto del 21 de julio de 2020, el despacho sustanciador, admitió la acción de tutela de la referencia, ordenó notificar a la parte demandante, a la parte demandada y al Tribunal Administrativo del Magdalena, a la Nación – Ministerio de Defensa, Policía Nacional-, a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a la Nación – Ministerio del Interior-, a la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y a la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, como terceros interesados en el resultado del proceso. 5.

Oposición El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, indicó que la acción interpuesta no reúne los requisitos generales de procedibilidad, específicamente, porque no configura un asunto de relevancia constitucional, toda vez que no se logró satisfacer la carga argumentativa que justificara suficientemente la vulneración de derechos fundamentales y no se trata de una instancia adicional al proceso que dio lugar a la acción. Se refirió a los eventos en los que, en la materia, la jurisprudencia se reservaba la asignación objetiva de responsabilidad cuando: (i) el detenido no cometió el delito, (ii) el hecho no existió, (iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica o, (iv) por aplicación del principio in dubio pro reo; eventos en cuya ocurrencia la antijuridicidad del daño se consideraba de antemano presente y por tanto el análisis de la responsabilidad se simplificaba y, con ello, el de los elementos estructurales de la responsabilidad, debiendo probarse únicamente la ocurrencia del daño mismo, es decir, de la privación material de la libertad, dejando de lado verificar si con la medida se contradecía el ordenamiento jurídico o si esta se produjo al margen del derecho, régimen bajo el cual la única manera para el Estado de librarse de una condena era lograr probar alguna causal de justificación y, en particular, la culpa o hecho de la propia víctima, con lo cual se rompe la imputación de la responsabilidad y se desestima el deber de responder para la Administración. Explicó que, en ese aspecto, se encontró necesario reconducir esta fuente de responsabilidad buscando mayor cercanía y armonía con la teleología del artículo 90 Constitucional y, por ello, el análisis debe partir no solo de la verificación de la existencia del daño, sino también de su antijuridicidad como condición sine qua non de la lesión indemnizable, para luego acreditar, si ello llega a hacerse necesario, los demás elementos de la responsabilidad, sin que de antemano, en tal juicio, deba privilegiarse alguno de los títulos de atribución en particular, que lo escogerá el juez en cada caso dependiendo de las particularidades del proceso en concreto.

Quiere decir lo anterior, que se exige constatar si la orden de detención y las condiciones bajo las cuales esta se llevó a cabo, se apegaron a los cánones legales y constitucionales o no, e igualmente si el término de duración de la medida de restricción fue excesivo, así como si la medida era necesaria, razonable y proporcional. Por lo tanto, si la detención se realizó de conformidad con el ordenamiento jurídico, se entenderá que el daño carece de antijuridicidad y, por lo tanto, quien lo sufrió no tendrá derecho a que se le indemnicen los perjuicios por su padecimiento.

Que, de acuerdo con lo anterior, la privación de la libertad padecida por Víctor Manuel Ortiz Torres fue precisamente el tamiz del juicio de antijuridicidad del daño el que no halló acreditación, toda vez que, en este caso, de acuerdo al material probatorio se encontraron probados los presupuestos para imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del procesado, esto es, los dos indicios graves de responsabilidad y, es por ese motivo, que los argumentos de la acción de tutela no tienen vocación de prosperidad en el entendido que no es cierto que se haya vulnerado el derecho de presunción de inocencia del actor ni que se hubiese proferido una nueva sentencia penal.

Manifestó que, del análisis de la sentencia absolutoria proferida en favor de Víctor Manuel Ortiz Torres, se pudo establecer que su libertad no obedeció a los criterios establecidos por la Corte Constitucional para aplicar el régimen objetivo de responsabilidad, tales como: (i) el hecho no existió y (ii) la conducta era objetivamente atípica, casos en los cuales por misma disposición de ese alto tribunal procede el estudio de ese especial régimen de respon sabilidad, por el contrario, su libertad tuvo lugar por la aplicación del principio in dubio pro reo, evento en el que se estudia o analiza el régimen subjetivo o de falla en el servicio.

Dijo que del fallo de instancia se desprende que al señor Víctor Manuel Ortiz Torres no se le vulneró la presunción de inocencia, ni la cosa juzgada, pues en el caso concreto, al realizar el análisis de los elementos de la responsabilidad no se configuró el daño y ello conllevó a la absolución de la parte demandada, pues la sola sentencia penal absolutoria en favor de quien ha sido privado de su libertad no genera per se la consecuente responsabilidad automática del Estado.

Solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela o, en su defecto, negar las pretensiones. El Tribunal Administrativo del Magdalena hizo referencia a los trámites procesales que se surtieron al interior del expediente de reparación directa y señaló que al resolver el caso sometido a su conocimiento la Corporación encontró acreditada la figura, denominada en la jurisprudencia como “auto puesta en peligro”, porque la conducta del actor fue determinante para la decisión de privarlo de la libertad, al quedar evidenciado dentro del proceso contencioso administrativo que el actor se encontraba el día de su detención acompañado de dos hombres armados, al igual que él, además, le fuere incautado arma de fuego tipo Revolver y, porque en la sentencia penal absolutoria se dejó sentado que dicha decisión se tomó en aplicación del principio in dubio pro reo, “ pero de ninguna manera por comprobada inocencia de los sindicados en los hechos investigados”.

Sostuvo que en el trámite procesal adelantado no se configrura violación alguna a las garantías fundamentales de las partes, toda vez que el trámite del recurso de apelación fue estrictamente ajustada a las normas y jurisprudencia aplicable, que, por el contrario, se advierte que la intención de la parte actora se dirige a revivir el debate ya precluido dentro del proceso. 6.

Intervención de los terceros interesados La División Procesos de la Unidad de Asistencia Legal de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial anticipó que las decisiones judiciales cuestionadas se emitieron de conformidad con la aplicación de las normas procesales y sustanciales, que se sujetará a lo surtido y señalado en las providencias recurridas y manifestó oponerse a los hechos y pretensiones del escrito de tutela.

Agregó que el amparo solicitado no cumple con el requisito de inmediatez, por lo que se torna en improcedente. En cuanto al fondo del asunto, resaltó que las sentencias que se aluden como “precedente” y que el actor alega desconocidas no configuran verdaderamente un precedente y no se acompasan con aquellas providencias que recientemente han unificado la jurisprudencia respecto al tema de la privación de la libertad, proferidas tanto por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

Se refirió a la sentencia de unificación SU-072 de 2018, de la Corte Constitucional, emitida con ocasión del estudio de dos fallos expedidos por el Consejo de Estado en los que se fallaron procesos de reparación directa por privación injusta de la libertad, con base en los cuales se definió que “la responsabilidad del estado en materia de privación injusta de la libertad no se define a partir de título de imputación único y excluyente (objetivo o subjetivo), dado que este obedece a las particularidades de cada caso”[2] Solicitó declarar improcedente la acción de tutla y, en caso de llevarse a cabo el estudio de fondo, negar las pretensiones de la acción de tutela.

La Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Interior adujó la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no existe nexo de causalidad entre la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora y las acciones u omisiones llevadas a cabo por parte del Ministerio, pues, las sentencias recurridas fueron proferidas las autoridades judiciales demandadas en cumplimiento de su deber constitucional de administrar justicia de manera pública y permanente, en cumplimiento de los artículos 228 y 229 de la Constitución Política.

Agregó que la acción de tutela es improcedente porque no cumple con el requisito de la inmediatez. La Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación, resaltó que la parte actora no logra identificar el tipo de error en el que presuntamente incurrió la providencia controvertida, razón por la cual, el juez constitucional no puede entrar a estudiar la totalidad de la providencia para identificar dichos defectos.

Solicitó negar las pretensiones invocadas por los accionantes, por cuanto, no se cumplen las causales generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así como tampoco se argumenta la configuración de alguna causal específica de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. La Secretaría General de la Polícia Nacional afirmó que son inexistentes los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente judicial alegado por la parte actora, hizo transcripción de apartes de la providencia de reparación de segunda instancia para señalar que la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado valoró cada una de las pruebas aportadas al proceso, las cuales permitieron establecer que la imposición de la medida de aseguramiento al señor Ortiz Torres se dio con ocasión a su propia actuación. Hizo referencia a los elementos constitivos de la responsabilidad del Estado e indicó que, en el presente caso, se configuró la causal eximente de responsabilidad denominada culpa exclusiva de la víctima.

Solicitó denegar las súplicas de la acción de tutela porque no se advierte vulneración de derechos fundamentales. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Cuestión previa En las contestaciones de la acción de tutela de la referencia la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y el Ministerio del interior manifestaron que la acción de tutela de la referencia no cumple con el requisito general de la inmediatez.

Sin embargo, visto el expediente, se observa que el fallo del 11 de diciembre de 2019 fue notificado en edicto fijado el 16 de enero de 2020 y desfijado el 20 de enero de 2020[3] y la interposición de la acción de tutela tuvo lugar el 15 de julio de 2020[4], por lo que, la interposición del mecanismo constitucional de la referencia se interpuso en tiempo.

Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora considera que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto sustantivo por no aplicar al caso objeto de estudio la tesis jurisprudencial vigente del Consejo de Estado. Al tiempo que, invoca la existencia de un defecto fáctico[5], justamente por no tener en cuenta la sentencia absolutoria de carácter penal.

Al respecto, la Sala precisa que la argumentación del cargo planteado por la actora frente al defecto sustantivo tiene que ver específicamente con el defecto por desconocimiento del precedente judicial[6]. Síendo así a la Sala le corresponde determinar si las autoridades judiciales demandadas incurrieron en el citado defecto invocado por la parte actora, previo a hacer referencia a las motivaciones de la sentencia del 11 de diciembre de 2019, objeto de reproche constitucional.

De la sentencia del 11 de diciembre de 2019, de la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado “(…) 6.2. Régimen de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad (…) Con relación al modelo de responsabilidad aplicable a los casos de privación injusta de la libertad, la Constitución de 1991 no privilegió ningún título de imputación[7] en particular, por lo que en aplicación del principio iura novit curia, dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, el régimen aplicable y la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que se habrá de adoptar.

Como corolario de lo anterior, los títulos de imputación aplicables por el juez deben guardar sintonía con la realidad probatoria que se presenta en el caso concreto, de manera que la solución que se ofrezca atienda realmente los principios constitucionales que rigen la responsabilidad extracontractual del Estado, así como a los fines y deberes de éste.

Bajo la óptica de la cláusula general de responsabilidad contenida en la Constitución, no existe fundamento para favorecer un régimen de tinte marcadamente objetivo como el previsto en la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013 (Rad.23354), con la cual fundamentalmente se buscaba proteger el derecho ambulatorio de las personas y restablecer el desvalor patrimonial sufrido por quien fue objeto de la medida de restricción de la libertad cuando el sindicado recobraba el pleno goce de su derecho al resultar sobreseído o absuelto por alguno de los supuestos desarrollados por la jurisprudencia, para los cuales se reservaba la asignación objetiva de responsabilidad al Estado cuando: (i) el detenido no cometió el delito, (ii) el hecho no existió, (iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica o, (iv) por aplicación del principio in dubio pro reo; eventos en cuya ocurrencia la antijuridicidad del daño se consideraba de antemano presente y por tanto el análisis de la responsabilidad se simplificaba y con ello el de los elementos estructurales de la responsabilidad, debiendo probarse únicamente la ocurrencia del daño mismo, es decir, de la privación material de la libertad, dejando de lado verificar si con la medida se contradice el ordenamiento jurídico o si esta se produjo al margen del derecho, régimen bajo el cual la única manera para el Estado de librarse de una condena era lograr probar alguna causal de justificación y, en particular, la culpa o hecho de la propia víctima, rompiendo la imputación de la responsabilidad y desestimando el deber de responder para la Administración. Es en ese aspecto que se ha encontrado necesario reconducir esta fuente de responsabilidad buscando mayor cercanía y armonía con la teleología del artículo 90 Constitucional y por ello el análisis debe partir no solo de la verificación de la existencia del daño bajo su condición de elemento estructural, sino también de su antijuridicidad como condición sine qua non de la lesión indemnizable, que de suyo implica consultar el apego al ordenamiento jurídico de la orden de detención o privación, así como de la conducta de quien padece el daño en carne propia, para luego acreditar, si ello llega a hacerse necesario, los demás elementos de la responsabilidad, sin que de antemano, en tal juicio, deba privilegiarse alguno de los títulos de atribución en particular, que lo escogerá el juez en cada caso dependiendo de las particularidades del proceso en concreto.

En otras palabras, en cuanto al necesario examen de la antijuridicidad del daño que se discute en el juicio de responsabilidad por una privación injusta de la libertad, se exige constatar si la orden de detención y las condiciones bajo las cuales esta se llevó a cabo se apegaron a los cánones legales y constitucionales o no, e igualmente si el término de duración de la medida de restricción fue excesivo, así como si la medida era necesaria, razonable y proporcional[8], de donde, si la detención se realizó de conformidad con el ordenamiento jurídico, se entenderá que el daño carece de antijurídicidad y por lo tanto quien lo sufrió no tendrá derecho a que se le indemnicen los perjuicios por su padecimiento.

Así, cuando el operador jurídico o el ente acusador levanta la medida restrictiva de la libertad que pesaba sobre una persona, independientemente de la causa de dicha decisión, debe realizarse el análisis pertinente bajo la óptica del artículo 90 Superior, con el fin de identificar la antijuridicidad del daño que se discute. En el anterior sentido, el primer examen debe hacerse sobre la medida cautelar misma, pues su apego a la normatividad implica la juridicidad de la afectación, que tiene un efecto definitorio de la solución jurídica que se otorgue a la demanda en la medida en que, en el régimen colombiano de responsabilidad del Estado, este responde únicamente por los daños antijurídicos que cause en desarrollo del principio alterum non laedere pero no de aquellos que hallan amparo en el ordenamiento.

Deberá establecerse si el detenido causalmente contribuyó y determinó con su actuar doloso o gravemente culposo la detención, para estimar si debe asumir las consecuencias de su actuación que pudo sentar las bases para que se adoptara la medida restrictiva de su libertad. (…) 6.3.2. Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En el case sub examine se tiene que el daño alegado es la privación de la libertad de Víctor Manuel Ortiz Torres la cual es calificada como injusta por los demandantes.

De los elementos materiales probatorios está acreditado entonces: i) Que el 11 de junio de 2005 fue capturado en flagrancia, por efectivos de la Policía Judicial SIJIN, entre otras personas, el señor Víctor Manuel Ortiz Torres a quien se le encontró en su poder un arma de fuego con carga completa de seis cartuchos; ii) que mediante providencia del 1º de julio de 2005 la Fiscalía Segunda Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, resolvió su situación jurídica imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto coautor de las conductas punibles de concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas agravado, así como fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de uso personal agravado; iii) que la misma Fiscalía profirió el 23 de enero de 2006 resolución de acusación en contra de Víctor Manuel Ortiz Torres; iv) que en audiencia pública celebrada el 9 de octubre de 2006, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, profirió sentencia condenatoria en contra del señor Víctor Manuel Ortiz Torres en calidad de coautor de los delitos por los cuales se le acusó; v) que mediante sentencia del 16 de diciembre de 2008, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta – Sala de Decisión Penal, revocó la anterior decisión, y en su lugar absolvió a Víctor Manuel Ortiz Torres, en aplicación del principio de in dubio pro reo;

(vi) que el demandante estuvo recluido en establecimiento carcelario del 14 de junio 2005 hasta el 18 de diciembre de 2008. Ahora bien, el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos, dispone que “solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso”.

A su turno, el artículo 357 ibídem señala que la medida de aseguramiento es procedente, entre otros, cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años. Bajo el anterior contexto normativo, se observa que la medida de aseguramiento impuesta por resolución del 1 de julio de 2005 proferida por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, cumplió con los requisitos previstos en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, pues se fundamentó en más de dos indicios graves de responsabilidad, esto es, el hecho que Víctor Manuel Ortiz Torres fuera capturado en flagrancia portando un arma sin el permiso o salvoconducto correspondiente; el hecho de que el supuesto pasajero que llevaba en su motocicleta también estaba armado con una granada de fragmentación, sumado al hecho que otra de las personas con las que se encontraba reunido momentos antes de su requisa y captura también estaba armada y, adicionalmente, las declaraciones de algunas personas que se recepcionaron antes de resolver la situación jurídica de los capturados, los cuales constituyeron para el fiscal instructor indicios graves en su contra, como quiera que no solo existían profundas contradicciones en sus afirmaciones que denotaban su afán para resultar exculpados dentro de la investigación adelantada, sino que permitían inferir que estaban participando en la comisión de un ilícito.

De todo lo anterior, se advierte que la medida de aseguramiento cumplió con los requisitos previstos en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000, puesto que los delitos por los que se investigaba al aquí demandante tenían prevista una pena de prisión que excedía de cuatro (4) años, pues, el punible concierto para delinquir según el artículo 340 de la Ley 599 de 2000 tiene una pena de prisión de mínimo ocho (8) años, y el de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego según el artículo 365 de la misma norma, una pena de prisión de nueve (9) a doce (12) años.

En vista de lo expuesto, se observa que la privación de la libertad de Víctor Manuel Ortiz Torres no fue injusta, puesto que la medida de aseguramiento cumplió con los requisitos fijados en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000, así como que fue necesaria, proporcional y razonable[9], tal y como se desprende de los elementos de prueba obrantes en el expediente debido a la gravedad de los delitos por los cuales estaba siendo acusado, que no solo permitía sino aconsejaba adoptar en su contra la medida restrictiva de la libertad.

En otras palabras, la Sala evidencia que el daño alegado no tiene el carácter de antijurídico, por haberse derivado de una actuación de la Administración ajustada a derecho, frente a la cual Víctor Manuel Ortiz Torres no puede pretender indemnización de perjuicios. En efecto, la medida resultaba necesaria para garantizar la presencia del sindicado en el proceso penal que se le seguía en su contra, proporcional por cuanto el delito de concierto para delinquir y porte ilegal de armas implicaban una pena privativa de la libertad de al menos ocho (8) años de prisión intramural y, razonable de cara a la gravedad de la conducta y circunstancias bajo las cuales fue detenido.

(…)” Del defecto por desconocimiento del precedente judicial en el presente caso Como se anticipó, la parte actora considera que las autoridades judiciales demandadas no aplicaron el precedente judicial vigente, pues, a su juicio: (i) en el año 2010, época en que fue presentada la demanda, los casos relacionados por responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad se resolvían a partir del título de imputación de carácter objetivo;

(ii) que, esa posición que fue ratificada en sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013 (Exp. 23.354), dentro de la que además se incluyó el indubio pro reo como uno de los eventos en que procedía la aplicación de dicho título de imputación objetivo y, (iii) a pesar de que es criterio fue modificado por la sentencia del 15 de agosto de 2018 (Exp. 46.947) de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, tal pronunciamiento quedó sin efectos, en virtud del fallo de tutela del 15 de noviembre de 2019, dentro del trámite constitucional con radicado número 11001031500020190016901.

Por las anteriores razones considera que la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013 “recobr[ó] la vigencia” y, que, en esa medida, su caso debió ser resuleto en aplicación de esa sentencia. Al respecto, se advierte que los argumentos en que la parte actora sustenta el alegado defecto no prosperan por las razones que se pasan a explicar.

De acuerdo con las motivaciones de la sentencia del 11 de diciembre de 2019, que fue transcrita en lo pertinente, se advierte que la autoridad judicial demandada expresó con suficiencia las razones que llevaron a la Corporación a modificar la tesis que se aplicaba en vigencia de la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, dictada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Como lo explicó la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, en la providencia cuestionada y en la contestación del trámite constitucional de la referencia, ya no solo sería determinante la demostración del daño, sino que este adquiriera la connotación de antijurídico y que fuera atribuible al Estado. Ahora bien, resulta cierto que la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018 quedó sin efecto jurídico, en virtud del fallo de tutela del 15 de noviembre de 2019, pero, ello no implica, como parece entenderlo la actora, que recobró vigencia la anterior sentencia de unificación -17 de octubre de 2013-.

Pues bien, el cambio de postura establecido en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018 obedeció a la necesidad de fijar criterio en materia del régimen de imputación aplicable, por lo tanto, el hecho de que haya quedado sin efecto la sentencia de unificación referida lo que implica es que los operadores judiciales, en ejercicio de la autonomia e independencia que caracteriza la actividad judicial, adopte los criterios que mejor se acompasen con las circunstancias de cada caso en concreto, en los asuntos relacionados con privación injusta de la libertad.

Dicho de otro modo, se encuentra en cabeza de los jueces de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo aplicar el régimen de imputación que considere aplicable al caso, de acuerdo con las particularidades y circunstancias acreditadas en cada situación en particular, facultad que, en todo caso, esta dada por el principio iuria novit curia.

Tal como ocurrió en el presente caso, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C explicó las razones por las que acogió el régimen de imputación bajo el que desarrolló en estudio del caso sometido a su conocimiento, sin que se advierta una actuación contraria a derecho, por el contrario, resulta un estudio juicioso y detallado de las circunstancias particulares del caso concreto que conllevaron a negar las pretensiones de la demanda de reparación directa.

De hecho, tal como lo señaló esta Sección[10], como consecuencia de la sentencia de tutela del 15 de noviembre de 2019[11], quedó sin efectos la providencia de unificación (rad. 46947) de la Sección Tercera del Consejo de Estado que había fijado como subreglas en casos de privación injusta de la libertad que, en todo caso, correspondía al juez contencioso verificar si (i) el daño fue antijurídico a la luz del artículo 90 de la Constitución Política y (ii) si el investigado con su conducta, analizada desde la perspectiva de la culpa o dolo civil, dio lugar a la apertura del proceso penal y la imposición de la medida de aseguramiento.

En el mismo sentido, la decisión cuestionada en la presente acción, encuentra respaldo en el precedente fijado por la mayoría de las Subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado[12], postura que a su vez, fue avalada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 2018[13], según la cual «con independencia del régimen de responsabilidad estatal que utilice el juez administrativo, la conducta de la víctima es un aspecto que debe valorarse y que tiene la potencialidad de generar una decisión favorable al Estado, en otras palabras, que puede generar una declaratoria de irresponsabilidad administrativa».

Quiere decir lo anterior que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C no incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente judicial por la falta de aplicación de la sentencia del 17 de octubre de 2013. Del defecto fáctico en el presente caso La parte demandante invocó el defecto fáctico, básicamente por considerar que no se tuvo en cuenta la sentencia penal absolutoria, con lo que, aduce desconocida la presunción de inocencia y considera que en el proceso de reparación directa se llevó a cabo un nuevo análisis del compromiso penal, en tanto, se hizo referencia a los indicios que soportaron su captura.

En este punto, la Sala advierte que el alegado defecto fáctico tampoco está llamado a prosperarar, porque, de la trascripción hecha en precedencia de la sentencia objeto de reparo, se advierte que la sentencia penal absolutoria no solo fue tenida en cuenta, sino que fue determinante a la hora de establecer la conducta de la víctima en el hecho dañoso alegado.

Dicho de otro modo, la parte actora no puede pretender que el valor probatorio de la sentencia penal absolutoria constituya, casi de manera autómatica, la responsabilidad administrativa del estado por la privación de la libertad. Esta Sala ya había precisado, que, por un lado, una cosa es el daño o transgresión de los bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento, calificación que le compete al juez penal sobre la conducta del investigado, conforme con la normativa propia de esa área del derecho y, otra, es la valoración que hace el juez contencioso administrativo en los casos en que se discute la responsabilidad del Estado por la presunta privación de la libertad.

En efecto, tal como lo ha sostenido la Sección Tercera del Consejo de Estado[14]: El Juez Administrativo tiene la posibilidad de apartarse de la sentencia penal, o su equivalente, ya que no tiene incidencia ni efectos de cosa juzgada en el proceso de reparación directa que se adelanta ante esta jurisdicción por cuanto: “…(i) las partes, el objeto y la causa en ambos procesos son diferentes: a través del ejercicio de la acción penal, el Estado pretende la protección de la sociedad, con la represión del delito y para ello investiga quién es el autor del mismo y cuál su responsabilidad; a través del ejercicio de la acción de reparación, la víctima del daño antijurídico pretende la indemnización de los perjuicios que le ha causado el Estado con una acción que le sea imputable;

(ii) los principios y normas que rigen ambos procesos son, en consecuencia, diferentes, lo cual incide, entre otros eventos en los efectos de las cargas probatorias, así: en el proceso penal la carga de la prueba de la responsabilidad del sindicado la tiene el Estado, quien deberá desvirtuar la presunción de inocencia que por mandato constitucional ampara a todas las personas; en tanto que en la acción de reparación directa, quien finalmente soporta los efectos adversos de la carencia de prueba de los elementos de la responsabilidad estatal es el demandante, y (iii) el fundamento de la responsabilidad del Estado no es la culpa personal del agente, sino el daño antijurídico imputable a la entidad; de tal manera que aunque se absuelva al servidor por considerar que no obró de manera dolosa o culposa, en los delitos que admiten dicha modalidad, el Estado puede ser condenado a indemnizar el daño causado, bajo cualquiera de los regímenes de responsabilidad y, en cambio, el agente puede ser condenado penalmente, pero el hecho que dio lugar a esa condena no haber tenido nexo con el servicio.

Adicionalmente, se observa que la responsabilidad patrimonial del Estado no constituye el efecto civil de un ilícito penal, por eso, no son aplicables las normas relacionadas con los efectos de la sentencia penal absolutoria sobre la pretensión indemnizatoria que se formule en proceso separado del penal. Ello por cuanto la responsabilidad del Estado, conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, se genera en los eventos en los cuales se causa un daño antijurídico imputable a la entidad demandada, al margen de que ese daño hubiera sido causado con una conducta regular o irregular[15].

Siendo así tampoco se configura el defecto fáctico invocado. Se encuentra resuelto el problema jurídico planteado, no se configuran los defectos por desconocimiento del precedente judicial y fáctico alegados por la parte actora y, en esa medida, se impone negar las pretensiones de la acción de tutela que ejerció la señora Yorleth Francisca Brito Cañas y otros.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Negar las pretensiones de la acción de tutela que ejerció la señora Yorleth Francisca Brito Cañas y otros. 2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.

Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Con firma electrónica) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] Yoleth Francisca Brito Cañas actuando en nombre propio y en representación de su menor hija María Victoria Ortiz Brito;

Yolanda María Torres Jiménez, Víctor Manuel Ortiz Meza, Jesús María Soleno Torres y Zoila Rosa Soleno Torres. [2] Corte Constitucional de Colombia. Presidencia - Comunicado No. 25 de Julio 5 de 2018. EXPEDIENTES T 6304188 y T 6390556 AC - SENTENCIA SU- 072/18. [3] Según obra a solio 396 del expediente electrónico de reparación diercta que pusdo ser consultado mediante el link que allegó el Tribunal Administrativo del Magdalena y de la consulta de la página web del Consejo de Estado. [4] De acuerdo con el reporte de generación de tutela en línea, que obra en el expediente magnético del presente trámite. [5] Respecto del defecto fáctico, la Corte Constitucional en la sentencia T- 015 de 2012 señaló que se produce cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, -en una dimensión negativa-, que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez.

Esta situación ocurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. [6] Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes.

Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente.

Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en la violación al derecho a la igualdad. No obstante, la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial.

Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. [7] Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018. [8] Ibíd. [9] Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia SU072 de 2018. [10] Sentencia del 23 de julio de 2020, expediente con radicado número: 11001-03-15-000-2020-02722-00, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. [11] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección “B”. Sentencia de tutela del 15 de noviembre de 2019.

Radicación No. 11001031500020190016901. M.P. Martín Bermúdez. [12] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección “A”. Sentencia del 25 de octubre de 2019. Radicación No. 25000-23-26-000-2011-01300-01(47518). M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia del 6 de febrero de 2020. Radicación 54001-23-31-000- 2010-00421-01(54396).

M.P. Adriana Marín; subsección “C”. Sentencia del 27 de noviembre de 2017. Radicación No. 41001-23-31-000-2000-00672-01(45999). M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [13] Con ponencia del magistrado José Fernando Reyes Cuartas. [14] En expediente con radicado número: 11001031500020190514101 la Sección Cuarta del Consejo de Estado citó al “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, 11 de julio de 2013, radicado: 66001-23-31-000-2006-00083-01 (36.295) C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa”. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2011, expediente 19123.

En similar sentido se encuentran las sentencias del 30 de julio de 2008, expediente 16572 y del 24 de marzo de 2011, expediente 17993.