TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE - No configuración / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / AUSENCIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el presente asunto, de conformidad con el escrito de impugnación, el problema jurídico consiste en determinar si: ¿La subsección C de la sección tercera del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales de los accionantes por incurrir, presuntamente, en desconocimiento del precedente, al haber proferido la providencia del 29 de marzo de 2019, con fundamento en la sentencia de unificación existente cuando se profirió la misma y no, la vigente al momento en que sucedieron los hechos y se presentó la demanda; así como en defecto fáctico por indebida valoración de la prueba, en relación con los testimonios que sirvieron de indicio para proferir la medida de aseguramiento en contra del [accionante], los cuales carecían de veracidad de acuerdo con lo expuesto en la sentencia absolutoria proferida por el Juez penal de conocimiento? (…) [L]a Sala observa que lo que existe es una inconformidad de la parte actora con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural de segunda instancia que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por la subsección C de la sección tercera del Consejo de Estado, cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, no solo en la jurisprudencia actualmente aplicable sino en el material probatorio obrante en el expediente, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia, lo que conduce a la denegatoria del recurso de amparo.
Ahora, respecto a la orden de tutela proferida en el expediente constitucional 1101-03-15-000-2019-00169-01, por la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado, Actora: Martha Lucía Ríos Cortés y Otros, Vs. Consejo de Estado Sección Tercera, se advierte que la misma contiene efectos inter partes y no constituye precedente. (…) Así las cosas y corolario de lo expuesto en esta providencia, se advierte que no se vulneraron los ius fundamental invocados, en la medida en que no se configuró vía de hecho por desconocimiento del precedente ni defecto fáctico, por lo que, en consecuencia, la Sala NEGARÁ la solicitud de amparo invocada por el [accionante] y otros.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01609-00(AC) Actor: ALFREDO ORTIZ LÓPEZ Y OTROS Demandado: SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO La Sala[1] decide la acción de tutela[2] interpuesta por los señores Alfredo Ortiz López, Hernán Daniel Ortiz López, Diana Patricia Ortiz López, Myle Jovana Ortiz López, Ricardo Ortiz Angulo y Martha Cecilia López Burbano, a través de apoderado judicial, contra la subsección C de la sección tercera del Consejo de Estado, con ocasión de la sentencia del 29 de marzo de 2019, a través de la cual revocó la decisión de instancia para, en su lugar, negar las pretensiones propuestas en el medio de control de reparación directa impetrado en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación; situación que, presuntamente, transgreden sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad.
EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente manera los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: El señor Alfredo Ortiz López y otros interpusieron demanda, en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le declarara patrimonial y administrativamente responsable por la defectuosa administración de justicia, error judicial y privación injusta de la libertad que sufrió con ocasión del proceso penal radicado con el No. 3221, adelantado en su contra, en el cual fue absuelto.
El conocimiento del asunto fue asumido por el Tribunal Administrativo de Nariño que, mediante sentencia del 2 de febrero de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda. La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, de tal forma que la subsección C de la sección tercera de Consejo de Estado, a través de sentencia del 29 de marzo de 2019, revocó lo resuelto por el a quo para, en su lugar, negar las súplicas propuestas al considerar que «[…]su privación de la libertad cumplió con los requisitos establecidos por el Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, pues contó con los dos indicios graves exigidos. […]» Al respecto, considera la parte actora que la autoridad accionada incurre en desconocimiento del precedente y defecto fáctico.
El primero de ellos, toda vez que al pronunciarse acerca de la situación del señor Ortiz López, de manera errada, se abstuvo de aplicar la decisión de unificación del año 2013, en relación con el régimen de responsabilidad objetiva del Estado en casos de privación injusta de la libertad, pasando por alto que era la posición jurisprudencial vigente al momento de los hechos y de la presentación de la demanda.
El segundo, por indebida valoración de las pruebas, pues según su decir, de las mismas era posible establecer que en ningún momento se cumplió con el lleno de los requisitos legales para haberse decretado la medida de aseguramiento privativa de la libertad, ya que los testimonios de «[…] los señores Norbey Vargas Osorio y Andrés Antonio Carvajal Mendoza, con que la Fiscalía [se] apoyó […], no podían tenerse como pruebas indiciarias toda vez que ninguno de los dos testimonios brindaban certeza en sus dichos […]»; tal como lo determinó el Juez penal al proferir la sentencia absolutoria..
Pretensiones: De conformidad con la situación fáctica expuesta, la parte actora elevó como tales: «[…] PRIMERA: Muy respetuosamente solicito al señor JUEZ CONSTITUCIONAL DE TUTELA, se sirva dejar sin efectos la SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA de fecha Marzo 29 de 2019, notificada por el Edicto el día 7 de Noviembre del mismo año, dictada por el HONORABLE CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C, con ponencia del Honorable Consejero de Estado, Doctor GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE, en Sala integrada con el Honorable Consejero de Estado y presidente de la misma, Doctor JORGE ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS, dentro del Proceso Ordinario Administrativo de Acción de Reparación Directa que adelantan los señores Hernán Daniel Ortiz López y Otros contra la Nación-Fiscalía General de la Nación ante el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño con sede en la ciudad de Pasto, radicado con el No.52001-23-31-000-2012-00089-00 (01), y en su lugar, le ordene a la AUTORIDAD JUDICIAL DEMANDADA, se sirva dictar, en el término de 48 horas, la sentencia que en derecho corresponda.
SEGUNDA: En subsidio de la pretensión que antecede, muy respetuosamente solicito al Juzgador de Tutela, que adopte, en su sabiduría, las decisiones y medidas conducentes, necesarias y convenientes para garantizar la efectiva protección de los derechos constitucionales fundamentales de mis poderdantes vulnerados por las actuaciones u omisiones de la autoridad judicial demandada. […]» ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 4 de mayo de 2020, la Magistrada Ponente del asunto admitió la acción de tutela de la referencia, y ordenó notificar en calidad de demandados a los consejeros integrantes de la subsección C de la sección tercera del Consejo de Estado; asimismo, al Tribunal Administrativo de Nariño y a la Nación – Fiscalía General de la Nación, en calidad de terceros interesados, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.
Adicionalmente, se requirió al profesional del derecho Medardo Antonio Luna Rodríguez para que allegara los poderes que lo acrediten como apoderado judicial de la parte actora para presentar la acción de tutela de la referencia. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO Fiscalía General de la Nación. El ente acusador, mediante escrito del 12 de mayo de 2020, solicitó que se nieguen las pretensiones de la parte actora, al señalar que la decisión acusada no se encuentra incursa en ninguna de las causales genéricas ni específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Profesional del derecho Medardo Antonio Luna Rodríguez. Mediante escrito del 11 de mayo de 2020, el referido abogado presentó recurso de reposición contra el numeral 3 del auto admisorio del 4 de mayo de 2020, en cuanto se le requirió poder para actuar en el asunto constitucional de la referencia, al considerar que el poder otorgado para iniciar y tramitar el proceso de reparación directa cuestionado, el cual fue aportado, lo habilita para presentar la acción de tutela en los términos del artículo 77 del CGP.
Sin embargo, el 14 de mayo de 2020, allegó poder otorgado en su favor por quienes se identifican como accionantes en el presente asunto, para que en su nombre y representación adelante la acción de tutela en curso. Dicho ello, la Sala procederá a reconocer personería para actuar al referido profesional del derecho en nombre y representación de los accionantes en el presente asunto; resultando nugatorio una resolución respecto al recurso de reposición impetrado en su momento por sustracción de materia y celeridad en el asunto.
CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; determinación del problema jurídico y solución del caso concreto.
COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 7 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 1983 de 2017[3], en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la misma Corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda […]», esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra la subsección C de la sección tercera del Consejo de Estado.
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional[4] como esta Corporación[5], inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable[6], y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia[7].
Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005[8] la Corte Constitucional[9] reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma[10] y de procedencia material[11] fijados[12] por la misma Corte[13]. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González[14], finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”.
En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes[15], c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable[16], y d) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una demanda de reparación directa.
Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del juez constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo[17]: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto, de conformidad con el escrito de impugnación, el problema jurídico consiste en determinar si: ¿La subsección C de la sección tercera del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales de los accionantes por incurrir, presuntamente, en desconocimiento del precedente, al haber proferido la providencia del 29 de marzo de 2019, con fundamento en la sentencia de unificación existente cuando se profirió la misma y no, la vigente al momento en que sucedieron los hechos y se presentó la demanda; así como en defecto fáctico por indebida valoración de la prueba, en relación con los testimonios que sirvieron de indicio para proferir la medida de aseguramiento en contra del señor Ortiz López, los cuales carecían de veracidad de acuerdo con lo expuesto en la sentencia absolutoria proferida por el Juez penal de conocimiento? DEL CASO CONCRETO.
Previo a decidir, es necesario precisar las actuaciones que se surtieron al interior del proceso ordinario cuestionado en sede de tutela para analizar el cargo formulado por la parte actora frente a la decisión judicial atacada que cobró efecto de cosa juzgada, así: De las actuaciones surtidas en el proceso ordinario. - El señor Alfredo Ortiz López y otros interpusieron demanda, en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le declarara patrimonial y administrativamente responsable por la defectuosa administración de justicia, error judicial y privación injusta de la libertad que sufrió con ocasión del proceso penal radicado con el No. 3221, adelantado en su contra, en el cual fue absuelto. - El conocimiento del asunto fue asumido por el Tribunal Administrativo de Nariño que, mediante sentencia del 2 de febrero de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar: «[…] Conforme a lo anterior se tiene que, la absolución del señor Alfredo Ortiz tuvo como sustento la duda sobre su participación en los delitos de rebelión, homicidio con fines terroristas, terrorismo, daño en bien ajeno y secuestro, por los cuales se [le] procesaba, considerando las contradicciones en las que incurrieron los reinsertados al rendir las declaraciones que lo incriminaban, las que ni siquiera alcanzaron el nivel de posibilidad que se requiere para proferir una medida absolutoria.
Así las cosas, la Sala estima que el caso debe resolverse bajo un régimen objetivo de responsabilidad, teniendo en cuenta que dicho presupuesto ha sido jurisprudencialmente analizado bajo este régimen, en el cual no se hace necesario analizar una falla en la administración de justicia, sino que solo se requiere acreditar la privación de la libertad y la absolución por alguno de los eventos contemplados en el artículo 414 del C.P.P., o por aplicación del principio constitucional in dubio pro reo.
Cabe resaltar que pierde eficacia el argumento de las entidades demandadas, conforme el cual, en el sub examine es imprescindible demostrar la existencia de una falla en el servicio, comoquiera que a la luz del marco normativo y jurisprudencial arriba transcrito, en el presente caso debe aplicarse un régimen objetivo de responsabilidad, que difiere de aquellos eventos en los que se requiere acreditar el incumplimiento de obligaciones legales a cargo del servidor público.
Debe tenerse en cuenta que en el régimen objetivo por privación injusta de la libertad, no se exige la demostración de una falla del servicio atribuible a los servidores judiciales que dieron lugar a la restricción de la libertad o a su continuidad, y por el contrario, acreditado el daño, representado en la privación y libertad obtenida posteriormente, cuando se presente una absolución de responsabilidad a favor del procesado, por los eventos antes descritos, forzoso resulta concluir que la privación de la libertad fue injusta, y que, por ende, la administración dese ser llamada a indemnizar los perjuicios ocasionados con ella.
En conclusión, se tiene que la privación de la libertad a la que estuvo sometido el señor Alfredo Ortiz López fue injusta, en consideración a que fue absuelto por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Puerto Asis, en aplicación del principio in dubio pro reo, lo que configura uno de los eventos contemplados en la Jurisprudencia del Consejo de Estado para generar responsabilidad de la Administración, y en este caso particular, de la Nación – Fiscalía General. […]» - La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, de tal forma que la subsección C de la sección tercera de Consejo de Estado, a través de sentencia del 29 de marzo de 2019, revocó lo resuelto por el a quo para, en su lugar, negar las súplicas propuestas, toda vez que: «[…] 9.
La Fiscalía Delegada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derechos Internacional Humanitario de Bogotá impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a Alfredo Ortiz López con fundamento en dos declaraciones que afirmaban que era miembro activo de las FARC, que trabajaba con explosivos y que participó en una masacre en Puerto Asís, en el reconocimiento fotográfico hecho por un exguerrillero y en informes de Policía [hecho probado 7.4].
Así lo resaltó la providencia al indicar: Es clara y directa la prueba de responsabilidad en contra del señor Ortiz López, al ser delatado por compañeros suyos, exmilitantes de filas, como uno de los integrantes directivos del cuarenta y ocho frente de las FARC, puesto que era conocido como comandante de las milicias, teniendo a su mando varios subversivos, amén de ser explosivista y sicario del grupo y en esas circunstancias participante activo de la masacre de Teteyé, perpetrada el día 25 de Junio de 2005 en jurisdicción del municipio de Puerto Asís […] Así planteada la situación y tal como lo hemos venido planteando, tenemos que los testimonios anteriormente analizados, rendidos por los señores Norbey Vargas Osorio y Andrés Antonio Carvajal Mendoza, son dignos de toda la credibilidad que se merecen, puesto que provienen de personas ampliamente conocedoras de todo el funcionamiento del cuarenta y ocho frente de las FARC, -dados los estrechos vínculos que los unieron por espacio de varios años de militancia. […] De la mano de la prueba testimonial analizada, y corroborando los dichos de los deponentes anteriormente analizados, obran en la foliatura los diversos informes de Policía Judicial emitidos por la DIJIN, Grupo Antiterrorismo, entre ellos el 01136 que lleva en calendas 31 de marzo de 2006, visible a folios 32 al 57 del cuaderno original número 12 y 003591 del 1 0 del cursante mes de agosto, dando cuenta que el señor Alfredo Ortiz López, efectivamente es integrante activo del Frente cuarenta y ocho de las FARC, distinguido dentro de la organización rebelde, con los alias de Celio o Pechiche.
(f. 31-39 c. 3). Aunque el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Puerto Asís, Putumayo absolvió a Alfredo Ortiz López por in dubio pro reo [hecho probado 7.8], su privación de la libertad cumplió con los requisitos establecidos por el Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, pues contó con los dos indicios graves exigidos.
La actuación de la Fiscalía al decretar la medida de aseguramiento cumplió con los requisitos legales y probatorios exigidos en el código de procedimiento penal. Como además no existe prueba en el proceso que acredite que la privación de la libertad fue desproporcionada, irrazonable o arbitraria, se revocará la sentencia apelada. […]» De la solución planteada al caso concreto.
Con el objeto de abordar el estudio de fondo del asunto puesto en consideración, se precisa advertir: - El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 consagró la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que ocasione por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el ejercicio de las funciones públicas.
De conformidad con lo expuesto por el Consejo de Estado, el modelo de responsabilidad estatal que introdujo la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen de imputación en particular [falla en servicio o responsabilidad objetiva], sino que dejó en manos del operador judicial la labor de establecer frente a cada caso en concreto, en aplicación del principio iura novit curia, cuál es el título que se debe aplicar en atención a la realidad probatoria que se ponga de presente.
Del desconocimiento del precedente alegado Una vez precisadas las actuaciones surtidas al interior del proceso de reparación directa cuestionado en sede de tutela por el señor Alfredo Ortiz López y otros, así como la providencia atacada, es necesario indicar, de primera mano, que el mecanismo de amparo constitucional no puede ser utilizado como una tercera instancia para reabrir discusiones jurídicas ya concluidas y resueltas por el juez natural del asunto.
Sin embargo, lo anterior no es óbice para que esta Sala de decisión no efectúe algunas precisiones tendientes a aclarar las razones por las cuales se considera que en el asunto bajo estudio no se configuró el desconocimiento del precedente alegado. Dicho ello, se recuerda que el fundamento expuesto por la parte actora respecto a un posible del desconocimiento del precedente, hace referencia a la no aplicación del régimen de responsabilidad objetiva del Estado en casos de privación injusta de la libertad, pasando por alto que era la posición jurisprudencial vigente al momento de los hechos y de la presentación de la demanda.
Como se observa, el cuestionamiento de la parte actora se encamina única y exclusivamente a señalar que, resulta contrario a derecho, aplicar la nueva tesis jurisprudencial en materia de privación injusta de la libertad, traída a través de sentencia de unificación de la sección tercera del Consejo de Estado de 15 de agosto de 2018, a hechos acaecidos con anterioridad.
Dicho ello, la Sala se pregunta si ¿las sentencias de unificación deben aplicarse de manera retrospectiva o prospectiva? Al respecto, esta Corporación ha sido pacífica en señalar que las sentencias de unificación, las cuales tienen carácter vinculante y son obligatorio cumplimiento, deben aplicarse por regla general de manera retrospectiva, tal como se señaló, entre otras, en sentencia de unificación SUJ-012-S2 proferida por la sección segunda, en la que se consideró: «[…] 3.6.
Efectos en el tiempo de las sentencias de unificación. Precedente y su vinculatoriedad 196. La importancia del precedente en el ordenamiento jurídico Colombiano cobra cada día más trascendencia, sobre todo en vigencia de las Leyes 1437 de 2011 y 1564 de 2012. Si bien se trata de una figura más propia del Common Law que de ordenamientos jurídicos de tradición romano-germana como el nuestro, ha ido consolidándose en el sistema de fuentes e incluso lo han transformado. 197.
En ese sentido, la función unificadora del Consejo de Estado otorga efectos relevantes y reconoce el carácter vinculante a la jurisprudencia de unificación dentro de la estructura normativa.[18] Estas decisiones se constituyen en norma nueva que pasa a integrar el ordenamiento jurídico, ya que se ocupa de la interpretación de la ley formalmente considerada con miras a su aplicación obligatoria o vinculante.
Así las cosas, la función de expedirlas y sus efectos legales,[19] se convierten en su propia «regla de reconocimiento».[20] […] 198. Lo anterior, no implica desconocer la prevalencia de la ley[21] en su categoría de fuente principal de las decisiones judiciales (artículo 230 de la Constitución Política). Al contrario, esta opción fue adoptada por el legislador quien le otorgó a la jurisprudencia la categoría de fuente del derecho,[22] creadora de norma integrante del ordenamiento jurídico.
Sobre este particular, la Corte Constitucional precisó lo siguiente: «[…] 11. El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso de interpretación del precepto.[23] Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante.»[24] […] 201.
Como se observa la categoría normativa de la jurisprudencia se explica porque cuando un órgano judicial dicta sentencia « […] no juega un papel pasivo, no es una máquina de subsunciones. […] la sentencia que declara ser dado el hecho legal en el caso concreto, y falla que debe aplicarse la consecuencia jurídica concreta, no es otra cosa que una norma jurídica individual, la individualización o concreción de normas generales o abstractas […]».[25] Por ello, la aplicación de esa norma jurídica individual a nuevos casos, convierte a la jurisprudencia en «fuente viva del derecho».[26] […] 210.
Como se ha expuesto, dentro de los aspectos más importantes del precedente, se encuentra su efecto vinculante. Al respecto, la doctrina especializada considera que el cumplimiento del precedente: i) efectiviza el ordenamiento jurídico; ii) unifica el contenido de las expresiones y términos clasificatorios del derecho, eliminando o disminuyendo la vaguedad y la ambigüedad; iii) es un imperativo para la realización del derecho a la igualdad; iv) materializa la seguridad jurídica y la confianza legítima de los ciudadanos; v) permite ejercer control sobre la actividad judicial; vi) implica realizar el imperio de la ley de que habla el artículo 230 de la Constitución. […] 214.
Teniendo en cuenta lo anterior, se torna indispensable señalar si los efectos de las reglas de unificación aquí contempladas serán retrospectivos o prospectivos. 215. El efecto retrospectivo implica «la aplicación del nuevo criterio al caso actual enjuiciado y a cualquier otro caso que haya de ser resuelto con posterioridad donde resultara aplicable la misma fuente del Derecho seleccionada o interpretada con el nuevo criterio jurisprudencial»[27].
Por su parte, en el sistema prospectivo el caso actual enjuiciado debe ser resuelto conforme al antiguo criterio jurisprudencial «anunciándose en la misma sentencia el nuevo criterio jurisprudencial, que sólo sería aplicable para casos posteriores, variando, no obstante los criterios para la aplicación de la nueva doctrina, ya que puede circunscribirse a cualquier caso que se resuelva con posterioridad a la emanación de la sentencia, o solo a los hechos enjuiciados en procesos que se inicien con posterioridad a la sentencia, o solo a los hechos que se produzcan con posterioridad a la sentencia».[28] […] 218.
A su turno, la Sala Plena de esta Corporación por regla general ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva. Y tan solo al analizar el caso de la acción procedente para reclamar el pago de la sanción moratoria de las cesantías, la Sala Plena de esta Corporación consideró que la regla jurisprudencial allí definida debía tener efectos hacia el futuro, por cuanto restringía el derecho a la administración de justicia. En dicha providencia se indicó lo siguiente[29]: «Como fue reseñado, en ocasiones anteriores se ha acudido ante esta jurisdicción, mediante la acción de reparación directa, con el fin de obtener el pago de la indemnización moratoria ante la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas, prevista en la Ley 244 de 1995, instrumento que ahora se considera improcedente.
Sin embargo, por razones de seguridad jurídica y por respeto al derecho de acceso a la administración de justicia, los procesos emprendidos a través de la acción de reparación directa, que no requiere agotamiento de la vía gubernativa, deben continuar con el trámite iniciado hasta su culminación, conforme a las tesis jurisprudenciales correspondientes.
Por lo tanto la presente sentencia ha de ser criterio jurisprudencial a partir de su ejecutoria.» 219. Así mismo, las diferentes Salas de esta Corporación han dado aplicación al precedente de forma retroactiva. Y solo en algunos casos, se determinó que la nueva regla aplicaba hacia el futuro, de manera que los casos anteriores debían definirse por los criterios vigentes.
Estos son entre otros: i) en materia de comparecencia al proceso por parte de la Fiscalía General de la Nación a través del director ejecutivo de administración judicial o de la propia fiscalía[30]; ii) la definición del extremo temporal inicial de la incompatibilidad prevista, para alcaldes y gobernadores, en los artículos 31.7 y 32 y 7 y 39 de la Ley 617 de 2000, el alcance de la aplicación de los principios pro homine y pro electoratem en materia electoral y los efectos de la declaratoria de nulidades electorales por vicios subjetivos[31]. 220.
En ese orden, se concluye que la regla general es la retrospectividad de la jurisprudencia (retrospective overruling, adjudicative retroactivity) y que la excepción es la prospectividad (prospective overruling). Esta última hipótesis presupone la aplicación de un juicio de ponderación, que permita determinar cuál es la decisión que más efectiviza los principios constitucionales. 221.
Ahora bien, a efectos de definir cuándo es procedente dar efectos prospectivos a una sentencia, es necesario tener en cuenta el caso «Desist v. United States[32], donde la Corte recuerda que desde “Linkletter”, quedó establecido que la Constitución no prohíbe ni exige el efecto retrospectivo para decisiones que contengan nuevas reglas constitucionales en materia de juicios criminales, siempre ha considerado la retroactividad o irretroactividad de tales decisiones en función de tres factores, “recientemente reseñados en Stovall v. Denno, 388 U.S. 293”, que importan tener en cuenta: a) el fin al cual sirven los nuevos standards, b) el grado de confianza sobre los viejos standards, y c) el efecto sobre la administración de justicia de la aplicación retroactiva de los nuevos standards»[33] 222.
Por su parte, esta Corporación en reciente decisión defendió la prospectividad del precedente cuando[34]: i) las partes en un litigio hayan fundado sus pretensiones o defensa, según el caso, única y exclusivamente en el precedente vigente al momento de su actuación ante la jurisdicción; ii) lo bien fundado de dicho precedente no haya sido cuestionado en el trámite del proceso; y iii) el cambio opere en un estadio procesal en el que resulte imposible reconducir las pretensiones o replantear la defensa pues, en esas circunstancias, la aplicación de la nueva regla jurisprudencial no sólo sorprendería a las partes sino que, de facto y sin posibilidades de reformular los términos del litigio, dejaría sin sustento la posición jurídica defendida por una de ellas. […] 224.
Por lo anterior, las reglas contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en judicial. […]»[35] Como se observa, contrario a la tesis planteada por el accionante, la jurisprudencia es clara y precisa en señalar los efectos retrospectivos de las sentencias de unificación, es decir, que deben aplicarse a todos los casos pendientes de decisión en vía administrativa o judicial; razón por la cual, la providencia cuestionada emitida por la subsección C de la sección tercera del Consejo de Estado resulta ajustada a los parámetros jurisprudenciales aplicables en casos de responsabilidad extracontractual del Estado cuando de privación injusta de la libertad se encontraba vigente para el momento de la resolución del proceso contencioso cuestionado en segunda instancia, esto es, la sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018.
Del defecto fáctico alegado Por otra parte, en cuanto al defecto factico alegado, la parte actora sostuvo que el pronunciamiento cuestionado no valoró de manera adecuada el contenido de la sentencia absolutoria del 30 de diciembre de 2009, proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Puerto Asís, de la cual se extrae, según el dicho del actor, que en ningún momento se cumplió con el lleno de los requisitos legales para haberse decretado la medida de aseguramiento privativa de la libertad en contra del señor Alfredo Ortiz López, ya que los testimonios de «[…] los señores Norbey Vargas Osorio y Andrés Antonio Carvajal Mendoza, con que la Fiscalía [se] apoyó […], no podían tenerse como pruebas indiciarias toda vez que ninguno de los dos testimonios brindaban certeza en sus dichos […]».
Así pues, se observa que la corporación judicial acusada no incurrió en la vía de hecho alegada respecto al defecto fáctico señalado y, contrario a lo afirmado por la parte accionante, debe señalarse que no se encuentra actuación contraria a derecho en tal sentido, pues al verificar el análisis efectuado por la subsección C de la sección tercera del Consejo de Estado, se evidencia que valoró la totalidad de las pruebas obrantes en el expediente, no solo la sentencia absolutoria si no también la decisión del 15 de agosto de 2006, a través de la cual la Fiscalía Delegada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derechos Internacional Humanitario de Bogotá, en su momento, impuso medida de aseguramiento al señor Alfredo Ortiz López, de la cual se resalta como fundamento no solo la prueba testimonial referida, sino también «[…] los diversos informes de Policía Judicial emitidos por la DIJIN, Grupo Antiterrorismo […]», y fue ese análisis conjunto, el que llevó a señalar que existieron múltiples hechos que soportaron la decisión del ente investigador de privarlo de la libertad, mientras se adelantaba el proceso penal en su contra.
Cosa distinta es, que la parte actora pretenda que, con fundamento en la valoración efectuada a las pruebas por la justicia penal especializada, que conllevó a la absolución del señor Ortiz López en aplicación del principio del indubio pro reo, se impute responsabilidad extracontractual a la autoridad demandada, frente a lo cual se le informa, que la responsabilidad penal difiere totalmente de la mencionada.
Ello, ya que la primera de ellas, no se basa en la decisión de condena o absolución frente a la imputación de una conducta delictiva, sino en el actuar de las autoridades que conocieron del asunto en el sentido de que la privación de la libertad estuviere debidamente justificada acorde a los parámetros legales para ello, situación, que quedó motivada por la autoridad judicial accionada en su decisión. A su turno, la Sala observa que lo que existe es una inconformidad de la parte actora con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural de segunda instancia que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por la subsección C de la sección tercera del Consejo de Estado, cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, no solo en la jurisprudencia actualmente aplicable sino en el material probatorio obrante en el expediente, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia, lo que conduce a la denegatoria del recurso de amparo.
Ahora, respecto a la orden de tutela proferida en el expediente constitucional 1101-03-15-000-2019-00169-01[36], por la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado, Actora: Martha Lucía Ríos Cortés y Otros, Vs. Consejo de Estado Sección Tercera, se advierte que la misma contiene efectos inter partes y no constituye precedente.
Además, en gracia de discusión, pese a que el asunto decidido en esa oportunidad trató de la responsabilidad extracontractual del Estado frente a una caso privación injusta de la libertad, lo que allí motivó el amparo fue «[…] la utilización de afirmaciones y argumentos construidos en detrimento [del] derecho fundamental a la presunción de inocencia [de la allí accionante] […]»; situación que no se acompasa a alegada en el presente asunto.
Así las cosas y corolario de lo expuesto en esta providencia, se advierte que no se vulneraron los ius fundamental invocados, en la medida en que no se configuró vía de hecho por desconocimiento del precedente ni defecto fáctico, por lo que, en consecuencia, la Sala NEGARÁ la solicitud de amparo invocada por el señor Alfredo Ortiz López y otros.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. NEGAR la solicitud de amparo invocada por los señores Alfredo Ortiz López, Hernán Daniel Ortiz López, Diana Patricia Ortiz López, Myle Jovana Ortiz López, Ricardo Ortiz Angulo y Martha Cecilia López Burbano, en la acción de tutela por ellos presentada contra la subsección C de la sección tercera del Consejo de Estado, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. RECONOCER personería para actuar en nombre y representación de la parte actora al abogado Medardo Antonio Luna Rodríguez, con T.P. No. 67.127 del C.S. de la Jud., en los términos del poder obrante en el expediente digital.
TERCERO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.
CUARTO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, por Secretaría General de la Corporación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Todas las actuaciones judiciales adelantas e informes y pruebas allegados podrán ser consultados en el respetivo expediente electrónico en el aplicativo SAMAI. [2] El proceso de la referencia paso al Despacho con informe electrónico de la Secretaría General de la Corporación del 7 de mayo de 2020. [3] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela [4] En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. [5] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991.
Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC- 1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). [6] Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T- 766 de 1998 y SU-563 de 1999. [7] Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp.
No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. [8] Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. [9] Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. [10] También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii.
Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi.
Que no se trate de sentencias de tutela. [11] También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix.
Violación directa de la Constitución. [12] Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. [13] Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. [14] Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. [15] Al presentar demanda de reparación directa para buscar la satisfacción de sus intereses y el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, cuya providencia resolutiva es la hoy cuestionada. [16] En la medida en que la acción de tutela se presentó el 30 de abril de 2020, es decir, dentro de los seis meses siguientes a la notificación de la sentencia acusada, lo cual data el 7 de noviembre de 2019. [17] a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. [18] Sentencia citada del 27-07-2017, Radicación número: 11001-03-28-000- 2016-00060-00. [19] Ver los artículos 10, 102, 258, 269 y 273 del CPACA. [20] A través de la regla de reconocimiento de las razones, el individuo que aplica una norma tiene una razón de primer orden para hacerlo.
En este caso específico, esta razón es el nuevo orden jurídico que le otorga carácter vinculante a este tipo de sentencias, cuyo desconocimiento acarrea consecuencias legales. Al respecto, Rolanto Tamayo y Salmorán señalan que «[…] Las normas pueden ser “convertidas” en razones (como cualquier cosa) si satisfacen la regla de reconocimiento de razones, esto es si son “convertidas” en razones por A [el agente]. […]».
Razonamiento y argumentación jurídica. El paradigma de la racionalidad y la ciencia del derecho. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Serie Doctrinaria Jurídica. Núm. 121. 2003. página 204. Recuperado de https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/2/757/12.pdf el 27 de octubre de 2017. [21] Entendida como todo acto de carácter general y obligatorio, dictada por los órganos estatales a los que el ordenamiento jurídicos les otorga carácter legislativo.
Ver Garrido Falla, F., Tratado de Derecho Administrativo T. I., Madrid 1958. P. 218 y Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, T. I. Montevideo 1953, p. 428. Ambos citados por Díez, Manuel María. Derecho Administrativo T. I. Buenos Aires. Plus Ultra. 1972-2014 página 399. [22] Orozco Muñoz, Martín, en «La Creación Judicial del Derecho y el Precedente Vinculante» define las fuentes del derecho como «[…] actos, hechos o valores con vocación normativa establecidos por un determinado sistema como elementos de los que derivan las normas jurídicas, siendo éstas, por tanto, un productor o resultado derivado de las fuentes. […]» Aranzadi.
Thomson Reuters, The Gloval Law Collection Legal Studies Series. 2011. P. 27. [23] Esta conclusión es evidente, incluso desde el positivismo jurídico, que para el caso colombiano es recurrentemente asimilado, de manera errónea, al formalismo o a la exégesis. Así, en términos de Hans Kelsen, «el tribunal hace algo más que declarar o constatar el Derecho y contenido en la ley, en la norma general.
Por el contrario, la función de la jurisdicción es más bien constitutiva: es creación de Derecho, en el sentido auténtico de la palabra. Pues la sentencia judicial crea por completo una nueva relación: determina que existe un hecho concreto, señala la consecuencia jurídica que debe enlazarse a él, y verifica en concreto dicho enlace. Así como los dos hechos –condición y consecuencia- van unidos por la ley en el dominio de lo general, tienen que ir enlazados en el ámbito individual por las sentencias judicial es norma jurídica individual: individualización o concreción de la norma jurídica general o abstracta, continuación del proceso de creación jurídica, de lo general en lo individual; sólo el prejuicio según el cual todo Derecho se agota en la norma general, sólo la errónea identificación del Derecho con ley pueden obscurecer una idea tan evidente.
Vid. KELSEN, Hans. (2009) El método y los conceptos fundamentales de la Teoría Pura del Derecho. Editorial Reus. Zaragoza, pp. 69-70. [24] Sentencia C- 634 de 2011. [25] Díez, Manuel María. Derecho Administrativo T. I. Buenos Aires. Plus Ultra. 1972-2014 página 502. [26] Díez, Manuel María, refiere que la historia de un pueblo se refleja mejor en la jurisprudencia que en los textos legales.
Lo anterior, en la obra citada T. I., p. 504 en la cual cita a Vid. Pacchioni, “I potere creativi della giurisprudenza” en Rivista di Diritto Commerciale, Roma, 1912, t. I, p. 40, quien hace alusión a Luder, J. A., («El estudio crítico de la jurisprudencia», en La Ley, t. 46, p. 1044). [27] Martín Orozco Muñoz. «La creación judicial del derecho y el precedente vinculante».
Editorial Aranzadi, 2011. P. 248 [28] Ibidem. [29] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007 (IJ). Rad. 76001-23-31- 0002000-02513-01. [30] Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera. Auto del 25 de septiembre de 2013. Radicación: 25000-23-26-000-1997-05033-01(20420). [31] Consejo de Estado.
Sección Quinta. Sentencia del 7 de junio de 2016. Rad. 11001-03-28-000-2015-00051-00 (2015-00051). [32] 394 U. S. 244 (1969). Citada por Eduardo Sodero. «Sobre el cambio de los precedentes». Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2005, en http://www.cervantesvirtual.com/obra/sobre-el-cambio-de-los-precedentes- 0/. [33] Eduardo Sodero. «Sobre el cambio de los precedentes». [34] Consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección B. C.P. Danilo Rojas Betancourth. Rad. 08001233300020130044-01. Auto del 25 de septiembre de 2017. [35] CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [36] CP. Martín Bermúdez Muñoz.