11001-03-15-000-2020-02426-00 — Consejo de Estado

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE - No configuración / RECONOCIMIENTO DE RELACIÓN LABORAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [El problema jurídico consiste en] determinar si el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en defecto fáctico y desconocimiento del precedente y, por tanto, en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del [accionante], al proferir la sentencia del 7 de noviembre de 2019, mediante la cual le negó el reconocimiento de la relación laboral con el municipio de Turbaco.

(…) [L]a Sala resalta que no existió una valoración inadecuada de las pruebas allegadas con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; por el contrario, el Tribunal accionado estudió las normas que regulan el contrato de prestación de servicios, los principios constitucionales y jurisprudenciales que garantizan la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades y valoró las pruebas obrantes en el expediente, de conformidad con las reglas de la sana crítica y de forma integral, lo cual le brindó certeza sobre la inexistencia de una relación laboral entre el demandante y la entidad municipal.

Por razón de lo expuesto, la Sala evidencia que el Tribunal no incurrió en un juicio errado de la prueba recaudada, ni omitió su debida valoración, de donde sigue que no existe quebrantamiento de los derechos fundamentales de los accionantes; por el contrario, se puede afirmar que la sentencia reprochada cuenta con una sólida fundamentación que descarta la estructuración del defecto fáctico alegado, actuación que, por lo demás, corresponde al ejercicio funcional de los atributos de autonomía e independencia judicial de los que está investido el juez de la causa.

(…) [S]e concluye que no se configura el desconocimiento del precedente alegado, puesto que el Tribunal tutelado acogió el criterio emanado de esta corporación, según el cual es procedente declarar la existencia de una relación laboral siempre y cuando se cumplan los tres elementos para su configuración, de los cuales el [accionante] no satisfizo uno de ellos (subordinación y dependencia), motivo por el que no era dable acceder a sus pretensiones, dado que no cumplió los parámetros para tal propósito.

(…) [L] Sala concluye que no se estableció que la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar haya incurrido en las causales de procedibilidad invocadas —defecto fáctico y desconocimiento del precedente jurisprudencial—, por lo que procede negar el amparo constitucional deprecado. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTICULO 23 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTICULO 24 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02426-00(AC) Actor: RAFAEL ANTONIO CABARCAS CARRASQUILLA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR El señor Rafael Antonio Cabarcas Carrasquilla, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 1.

Pretensiones Fueron concretadas de la siguiente forma: Se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia a favor del suscrito Rafael Antonio Cabarcas Carrasquilla y como consecuencia de ello, se ordene al Tribunal Administrativo de Bolívar dejar sin efecto la sentencia proferida el 7 de noviembre de 2019 y como consecuencia de ello proferir una nueva sentencia que ordene confirmar la sentencia de primera instancia adiada 14 de febrero de 2017 proferida por el Juzgado 13 Administrativo de Cartagena dentro del proceso radicado.

Que se protejan los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo de Casanare en el proceso 13001-33-33-013-2014-00387-00. 1.2. Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, la parte accionante señaló los siguientes: a. El señor Rafael Antonio Cabarcas Carrasquilla, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad del oficio suscrito por el Alcalde del municipio de Turbaco de fecha 21 de abril de 2014, por medio del cual se le negó el reconocimiento de la existencia de un contrato realidad por los periodos comprendidos del 15 de marzo al 14 de noviembre de 2007 y del 15 de abril de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2011, así como el restablecimiento del derecho impetrado. b. El Juzgado 13 Administrativo de Cartagena, mediante sentencia del 14 de febrero de 2017, declaró la nulidad parcial del acto demandado, en el sentido de reconocer la relación laboral existente con el municipio de Turbaco y, como restablecimiento del derecho, ordenó el pago de las prestaciones sociales en virtud de los contratos suscritos y por los servicios comprendidos entre el 1° de marzo de 2010 y el 17 de noviembre de 2011, debidamente indexados. c. Propuesto el recurso de apelación por la parte demandada, el Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia del 9 de diciembre 2019, revocó la decisión de primera instancia, por considerar que el elemento de subordinación no se acreditó y, que existió una relación autónoma, característica de los contratos de prestación de servicios.

Señaló que los argumentos centrales del Tribunal para negar las pretensiones fueron: «i) la inexistencia probatoria que demostrara que no pudiera asignarse un horario conforme a su criterio; ii) aunque el ente demandado suministró la documentación para desarrollar las funciones asignadas, no es suficiente para acreditar la subordinación; iii) que su labor era autónoma y, iv) no haber prueba que acreditara que el pago estaba condicionado a la entrega obligatoria de algún resultado». 3.

Fundamento jurídico del accionante Señala al respecto que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en dos defectos: a. Defecto fáctico, al considerar que el Tribunal no contó con apoyo probatorio para negar el reconocimiento de la relación laboral y comprobar la supuesta autonomía como contratista cuando, en su sentir, está probada la subordinación. Añadió que si en realidad se trataba de un contrato de prestación de servicios omitió considerar que éste no fue prestado de forma temporal, sino que se extendió por varios años.

Estimó que con los contratos aportados se acreditó que la actividad que ejercía no requería de conocimientos especializados[1] y, con el testimonio de la señora Mayerlin Puello Babilonia, la existencia de la subordinación laboral con el municipio de Turbaco. b. Desconocimiento del precedente en cuanto, a su juicio, el Tribunal contradijo el sentado por el Consejo de Estado,[2] al concluir que la entrega de documentos que debía diligenciar en desarrollo de sus actividades, no constituía elemento de subordinación, dado que uno de los requisitos para descartarla, es que la actividad se realice con material propio y no con el suministrado por la entidad contratante.

Advirtió que tanto la jurisprudencia como la doctrina han precisado que al momento de determinar si el vínculo que une a las partes constituye una relación de carácter laboral «debe preferirse el análisis fáctico sobre el meramente documental, independientemente de la voluntariedad o buena fe con que hubieren sido elaborados los soportes de dicha relación. Así las cosas, la existencia de una relación laboral, está determinada por la conducta de las partes en desarrollo de una relación jurídica, así los propios involucrados hayan querido darle una connotación diferente en los acuerdos formales suscritos por ellos».

Finalmente, consideró que la existencia de un proceso judicial por parte de su testigo, reclamando la existencia de un contrato realidad no es motivo para para afectar su credibilidad, pues fue compañera de trabajo, testigo directa y a la que le constó los hechos de la demanda. 1.4. Actuación Procesal La tutela, admitida por auto del 9 de junio de 2020, ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar como demandados; y, como tercero interesado al municipio de Turbaco, por haber actuado como demandado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 13001-33-33-013-2014-00371-01. 1.5.

Intervenciones 1.5.1. La magistrada ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Digna María Guerra Picón,[3] respecto del fondo del asunto señaló que, conforme al problema jurídico planteado, esa autoridad se dispuso a dilucidar si la relación sostenida por el señor Rafael Antonio Cabarcas Carrasquilla con el municipio de Turbaco cumplía o no con elementos propios de una relación laboral, esto es, prestación personal del servicio, subordinación y remuneración. Al respecto, concluyó que el demandante no logró acreditar con suficiencia la existencia de una relación laboral, toda vez que si bien se configuraron los elementos de prestación personal del servicio y la remuneración, no probó el de subordinación o dependencia, el cual resulta ser un criterio relevante para identificar la relación laboral.

Por ello, de la confrontación de las pruebas de cara al marco normativo y jurisprudencial, no fue posible concluir la existencia de un contrato laboral encubierto bajo la modalidad de un contrato de prestación de servicios. Señaló que se analizaron conforme al principio de la unidad probatoria todas las piezas obrantes en el expediente, y se concluyó que las afirmaciones de la única testigo, por sí solas, no eran suficientes conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado, para acreditar los elementos requeridos para declarar la existencia de un contrato realidad.

En ese sentido, consideró que las pruebas recaudadas no arrojaron certeza sobre la obligatoriedad a la que estaba sometido el actor de cumplir un horario de trabajo, y tampoco se observó prueba alguna que permitiera inferir que el señor Cabarcas Carrasquilla no tuviera libertad para ejecutar el contrato, o que estuviese sometido a las directrices de un superior, máxime cuando su labor no se encontraba sujeta a ninguna restricción obligatoria que le impidiera manejar su labor como contratista, lo que conllevó a colegir que, para su ejecución, el actor tenía un nivel de autonomía propia de un contrato de prestación de servicios.

Es ese orden de ideas, añadió que la labor desarrollada por el demandante era autónoma como lo exigen los contratos de prestación de servicios y que del texto de los contratos se extrae que i) no se le imponían horarios de trabajo; ii) no se le obligaba al acatamiento de órdenes de un superior; iii) se dejó claro que el objeto del contrato era realizar labores de campo, archivo y manejo de documentación de la dependencia; iv) no se imponían instrucciones para el desarrollo del objeto del contrato; y v) no se impusieron condiciones de carácter laboral para recibir los honorarios mensuales.

Conforme a lo expuesto, concluyó que no se probaron las causales específicas de procedibilidad alegadas en la acción de tutela, y que se realizó una adecuada valoración probatoria, acorde con la jurisprudencia de esta corporación. 1.5.2. El municipio de Turbaco, pese a ser notificado de la admisión de la demanda[4], guardó silencio. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el presente asunto de acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada». 2.2.

Problema jurídico Se contrae a determinar si el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en defecto fáctico y desconocimiento del precedente y, por tanto, en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Rafael Antonio Cabarcas Carrasquilla, al proferir la sentencia del 7 de noviembre de 2019, mediante la cual le negó el reconocimiento de la relación laboral con el municipio de Turbaco. 2.3.

De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional[5] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005,[6] en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos transgredidos y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».

En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i)defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos.

El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012,[7]unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,[8] acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.

Así mismo, obra prueba del Derecho de petición del 9 de abril de 2014, suscrito por el señor Rafael Antonio Cabarcas Carrasquilla y dirigido a la Alcaldía de Turbaco, por medio del cual solicita el reconocimiento y declaración de la existencia de un contrato realidad en los periodos comprendidos entre el 15 de marzo de 2007 al 14 de noviembre de la misma anualidad y desde el 15 de abril de 2008 al 31 de diciembre de 2011.[9] El 21 de abril de 2014, el Alcalde de Turbaco da respuesta al derecho de petición negando la solicitud elevada.[10] 2.4.4.

El señor Rafael Antonio Cabarcas Carrasquilla, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la pretensión de que se declarara nulo el oficio de 21 de abril de 2014 del Alcalde de Turbaco, y se condenara a la demandada, a título de restablecimiento, al pago de las sumas equivalentes a las prestaciones sociales a que habría tenido derecho el contratista si hubiese sido servidor público de ese municipio, es decir, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y prima de navidad.[11] 2.4.5.

El Juzgado 13 Administrativo de Cartagena,[12] que conoció en primera instancia del proceso radicado núm. 13001-33-33-013-2013-00387-00, en sentencia del 14 de febrero de 2017, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL del oficio de 21 de abril de 2014 mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de unos derechos salariales e indemnizaciones en favor del señor Rafael Antonio Cabarcas Carrasquilla, en el sentido de reconocer dicha relación laboral y prestaciones sociales, éstas a título de indemnización para los contratos: i) orden de servicios 2011-03-01-02 del 1° de marzo de 2010 al 30 de mayo de 2011, apoyo en oficios varios en la casa del adulto mayor; ii) orden de servicios 2011-06-28-055 del 28 de junio de 2011 al 27 de octubre de 2001, apoyo en oficios varios en la casa del adulto mayor; iii) orden de servicios 2011-11-18-007 del 18 de noviembre de 2011 al 17 de diciembre de 2011.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ORDENA al municipio de Turbaco reconocer y pagar a favor del señor Rafael Antonio Cabarcas Carrasquilla las prestaciones sociales que percibían los servidores públicos del ente territorial, correspondientes a los siguientes periodos, respecto de los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, y para su liquidación se tomarán los tiempos pactados |Contrato/orden|Fecha de |Tiempo |Tiempo |Valor mensual| |de servicio |inicio |pactado |pactado |sobre el cual| | | | |Año/Mes/Día |liquidar | |orden de |01/03/2011 |30/05/2011 | - 3 |$2.600.000 | |servicios | | |- | | |2011-03-01-02 | | | | | |orden de |28/06/2011 |27/10/2011 | 4 |$2.600.000 | |servicios | | |- | | |2011-06-28-055| | | | | |orden de |18/11/2011 |17/12/2011 | 1 |$650.000 | |servicios | | |- | | |2011-11-18-007| | | | | […] 2.4.6.

Interpuesto el recurso de apelación, el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante decisión del 7 de noviembre de 2019, resolvió revocar la decisión del a quo, y en su lugar negar las pretensiones de la demanda.[13] 2.5. Examen de procedencia de la acción de tutela La Sala de decisión encuentra cumplidos los requisitos de procedencia: El caso bajo estudio reviste suficiente relevancia constitucional, toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

Se cumple con el requisito de subsidiariedad, dado que la decisión cuestionada hace referencia a la sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. El requisito de inmediatez se encuentra acreditado, por cuanto la sentencia objeto de censura constitucional data del 7 de noviembre de 2019 (folios 156 a 166 expediente digital), notificada por correo electrónico el 3 de diciembre de la misma anualidad (folio165 expediente digital) y la acción de tutela fue radicada en el Consejo de Estado el 4 de junio de 2020 (folio 20 expediente digital de tutela), por lo que se encuentra dentro del término de los seis meses señalados por esta Corporación[14] como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.

El escrito de tutela identifica, de modo razonable, los hechos y argumentos con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales en la sentencia enjuiciada. El asunto no se refiere a una sentencia de tutela. 2.6. Fundamentos de la providencia objeto de la acción de tutela El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante providencia del 7 de noviembre de 2019, una vez efectuado el recuento normativo[15], convencional [16]y constitucional[17] comparativo entre el contrato de prestación de servicios y el contrato realidad, definió que el primero de ellos se desfigura cuando se demuestra a través de los medios probatorios, la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, que la prestación del servicio sea i) personal; ii) subordinada y, iii) remunerada, lo que daría lugar a declarar la existencia de un contrato realidad y conforme a ello, al pago de las prestaciones sociales a favor del contratista, en virtud de la primacía de la realidad sobre las formas.

Sostuvo que conforme a la jurisprudencia de esta corporación[18], la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ser ejecutados en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de los verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada, propia de las relaciones laborales.

De igual forma, señaló que el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo regula los elementos de la relación laboral, en especial el de subordinación, el que conforme a la sentencia C-386-2000 se ha definido no solo como un elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo, sino también como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral «a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos».

En consecuencia, analizó cronológicamente las pruebas relevantes aportadas con la demanda con el fin de dilucidar si la relación sostenida por el señor Rafael Antonio Cabarcas Carrasquilla con el municipio de Turbaco cumplía con los elementos propios de una relación laboral, esto es, prestación personal del servicio, subordinación y remuneración, y si había lugar al pago de las acreencias laborales dejadas de percibir.

Con tal fin, analizó el testimonio de la señora Mayerlin del Carmen Puello Babilonia, quien adujo que i) tenía un pleito pendiente con el municipio de Turbaco por las mismas consideraciones planteadas en la demanda; ii) que conoce al demandante desde hace más de 10 años desde cuando inició labores en el año 2009; iii) que el actor era personal de apoyo en la casa del adulto mayor y sus actividades eran recrear a los señores de la tercera edad, dictar cursos de arte y manualidades, recibir y llevar documentos pues funcionaban varios programas sociales; iv) que las actividades eran permanentes.

Señaló el tribunal que la prueba recaudada acreditaba dos de los elementos constitutivos de la relación laboral, la prestación personal del servicio y la remuneración, en la medida en que obran en al expediente las certificaciones y contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, que evidencian que el actor prestó sus servicios como apoyo logístico en oficios varios en la casa del adulto mayor del municipio de Turbaco y como ayudante de oficios varios en Tránsito municipal, desde el año 2007 hasta el 2011, con breves interrupciones.

De igual modo que percibió una remuneración o contraprestación económica conforme a los contratos, en los que se estipuló el pago total por el tiempo de duración y su distribución mensual. Consideró que, contrario a lo afirmado por el juez a quo, no se encontró acreditado el elemento de subordinación y dependencia por las siguientes razones: «i) de conformidad con los contratos de prestación de servicios obrantes en el expediente, el demandante se desempeñó como apoyo logístico de oficios varios tanto en la casa de ancianos del municipio como en el tránsito municipal, teniendo como funciones de los cargos los de servir de enlace para entrega y recepción de correspondencia entre la Alcaldía y la casa de ancianos, responder por los documentos, bienes y elementos que le sean entregados para el desarrollo del contrato, prestar servicios de jardinería en dicha casa, realizar labores complementarias relacionadas con el objeto contractual, entre otras, y con respecto a su labor en Tránsito municipal, ayudar eventualmente, en el mantenimiento general de los patios delanteros y traseros, seguimiento de la buena conservación del bien inmueble donde funcionan las oficinas». ii) El actor «tenía facultades para asignarse un horario de acuerdo con su criterio», y no se probó que se le hubiere determinado uno, o que, como sostiene la testigo, no pudiera ausentarse del sitio de labores sin que él fuese cerrado, cuando como ella mismo lo sostiene, en dicho lugar laboraban tres personas vinculadas a la Alcaldía. iii) Que el municipio entregara al actor documentación para ser diligenciada, no es un hecho suficiente que pruebe la subordinación, pues en los contratos de prestación de servicios la entidad debía entregarla por ser especial para su ejecución. De lo anterior, el Tribunal concluyó que no existe certeza acerca de i) la obligatoriedad a la que estaría sometido el actor de cumplir un horario de trabajo; ii) que no tuviera libertad de ejecutar el contrato; iii) que estuviese sometido a las directrices de un superior, pues no estaba sujeto a restricción alguna iv) no se impusieron condiciones de carácter laboral para recibir mensualmente los honorarios; razones de las cuales infirió que para la ejecución del contrato, el accionante tenía un nivel de autonomía propio de los contratos de prestación de servicios. 2.7.

Análisis de la Sala 2.7.1. El contrato de prestación de servicios y el contrato realidad. La jurisprudencia de esta Sección,[19] en desarrollo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ha señalado que los contratos de prestación de servicios son los que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o el funcionamiento de la entidad, solo procede suscribirlos con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados y, en ningún caso, generan relación laboral ni prestaciones sociales y se extienden por el término estrictamente indispensable.

Dado que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, el artículo 53 de la Constitución contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección, en igualdad de condiciones, de quienes realizan la misma función, pero no en calidad de servidores públicos.

El Código Sustantivo de Trabajo en sus artículos 23 y 24 recoge los siguientes elementos que configuran la relación laboral: i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta Corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios simulados.

Por su parte, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite a la administración pública la contratación de personas mediante contratos u órdenes de prestación de servicios en los términos ya precisados. Ahora bien, para que se pueda hablar de la existencia de una relación laboral es necesario que se demuestren, por quien alega tenerla, que la labor que cumplió de forma personal y por la cual percibió una remuneración se realizó bajo la subordinación de un tercero, siendo este el elemento esencial para poder afirmar que el vínculo tiene la categoría de laboral.

La Corte Constitucional en sentencia C-934 de 2004, al referirse sobre el tema de subordinación sostuvo: Respecto a la subordinación se han elaborado varias teorías para explicar su naturaleza, como la técnica, la económica y la jurídica, pero es esta última la más aceptada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. En esa medida la subordinación se ha entendido como la aptitud que tiene el empleador para impartirle órdenes al trabajador y exigirle su cumplimiento, para dirigir su actividad laboral e imponerle los reglamentos internos de trabajo a los cuales debe someterse, todo dirigido a lograr que la empresa marche según los fines y objetivos que se ha trazado.

Sobre el concepto de subordinación la Corporación ha manifestado: La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos[20].

Dentro del elemento subordinación se destaca, como ya lo ha sostenido la jurisprudencia, el poder de dirección en la actividad laboral y la potestad disciplinaria que el empleador ejerce sobre sus trabajadores para mantener el orden y la disciplina en su empresa. Esa facultad, como es obvio, se predica solamente respecto de la actividad laboral y gira en torno a los efectos propios de esa relación laboral.

Sin embargo, aun en ese ámbito de trabajo la subordinación no puede ni debe ser considerada como un poder absoluto y arbitrario del empleador frente a los trabajadores. (Resaltado de la Sala) Por su parte, esta corporación mediante sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088-16- SUJ2 No.005/16, reiteró la importancia del elemento subordinación: De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[21] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. Atendiendo el recuento normativo y jurisprudencial efectuado en líneas precedentes, la Sala debe señalar que ellas otorgan la suficiente claridad conceptual al definir que la subordinación es un factor determinante de la relación laboral, puesto que su presencia supone la dependencia del contratista respecto de la administración, y que debe haber suficiente claridad probatoria para poder diferenciarla de la coordinación de actividades y, por lo tanto, no basta con afirmarla para acreditar su existencia. El accionante aduce que el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en un defecto fáctico dado que no contó con apoyo probatorio para negar el reconocimiento de la relación laboral y comprobar la supuesta autonomía como contratista.

De igual manera indicó que estaba acreditado en el expediente, con los contratos aportados y con el testimonio de la señora Mayerlin Puello Babilonia, que la actividad que ejercía no requería de conocimientos especializados, que la prestación personal fue ininterrumpida y que existía subordinación y dependencia con el municipio de Turbaco.

La Corte Constitucional[22] ha sostenido que el defecto fáctico contiene dos dimensiones. I) el aspecto positivo que se presenta cuando el funcionario judicial fundamenta su pronunciamiento en una prueba no apta para ello; y ii) el aspecto negativo que alude a aquella valoración probatoria arbitraria del juez, que se configura en los eventos en que da por no probado un hecho caprichosamente a pesar de obrar suficiente material probatorio que lo demuestra.

Al efecto, cabe señalar que la Corte Constitucional[23] ha sostenido que el defecto fáctico contiene dos dimensiones. i) el aspecto positivo que se presenta cuando el funcionario judicial fundamenta su pronunciamiento en una prueba no apta para ello; y ii) el aspecto negativo que alude a aquella valoración probatoria arbitraria del juez, que se configura en los eventos en que da por no probado un hecho caprichosamente a pesar de obrar suficiente material probatorio que lo demuestra.

Antes de abordar el tema objeto de controversia, resulta oportuno precisar, tal y como lo advirtió el juez a quo en materia contencioso-administrativa, que los contratos entre los años 2007 y 26 de junio de 2010, se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción: |Número |Extremos laborales |Periodo |Prescripción | | | |laborado | | |1 |15-03-2007 a 15-11-2007 |8 meses |14-11-2010 | |2 |15-04-2008 a 15-10-2008 |6 meses |15-10-2011 | |3 |06-11-2008 a 21-12-2008 |1.5 meses |03-12-2011 | |4 |02-02-2009 a 01-08-2009 |4 meses |01-08-2012 | |5 |31-10-2009 a 30-12-2009 |2 meses |30-12-2012 | |6 |29-01-2010 a 28-06-2010 |6 meses |28-06-2013 | Conforme lo expuesto el Tribunal concluyó que se configuraba la prescripción porque «la relación laboral terminó el 28 de junio de 2010, la reclamación administrativa solicitando al municipio de Turbaco el reconocimiento de la relación laboral y, por tanto, el consecuente pago de prestaciones sociales se efectuó el 09 de abril de 2014, es decir, que entre una y otra fecha habían transcurridos 3 años, 9 meses y 11 días».

Así las cosas, respecto de tales contratos, esta Sala no podría abordar su estudio, pues, tal como se evidencia, ha operado el fenómeno de la prescripción. 2.7.2. Caso Concreto La Sala constata, al revisar la providencia objeto de controversia en lo que atañe a la valoración probatoria, que el Tribunal en primer término, con vista en las certificaciones y en los contratos de prestación de servicios, encontró acreditados solo dos de los elementos constitutivos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio y la remuneración, y luego evidenció que las actividades del actor eran dar apoyo logístico en la casa del adulto mayor del municipio de Turbaco y, como ayudante, cumplir oficios varios en Tránsito municipal, las que cumplió entre los años 2007 y 2011, con breves interrupciones; igualmente que percibió una remuneración o contraprestación económica conforme a lo previsto, por el tiempo de duración y la distribución mensual señalados; además, que debía responder por los documentos, bienes y elementos que le fueran entregados para el desarrollo del contrato.

Igualmente, la autoridad judicial demandada consideró que no obra prueba que permitiera inferir que el tutelante no tuviera facultades para asignarse un horario de acuerdo con su criterio, y que, a pesar de lo manifestado por la testigo, no reposa en el plenario documento, oficio o informe que ordenen el cumplimiento de un horario específico y que den sustento o acrediten sus afirmaciones, por lo cual no hay lugar a presumir la subordinación. Respecto al hecho de que el municipio de Turbaco le entregara al señor Cabarcas Carrasquilla documentos para ejecutar el objeto contractual, estimó que tampoco era suficiente para indicar la existencia de la subordinación pues «en los contratos de prestación de servicios, la entidad es clara al expresar que serán ellos quienes provean dichos elementos, teniendo en cuenta que dicha documentación es especial para la ejecución de la labor, y de ninguna manera es posible que el contratista los obtenga sin intermediación del contratante» Finalmente, se observa que el Tribunal Administrativo de Bolívar advirtió que no existía certeza de la obligatoriedad a la que estaba sometido el accionante a cumplir con un horario de trabajo y tampoco observó prueba alguna que acreditara que no tuviera libertad de ejecutar el contrato o que estuviese sometido a las directrices de un superior, razón por la cual infirió que tenía un nivel de autonomía propio de un contrato de prestación de servicios.

Así pues, dado que la autoridad judicial demandada no encontró acreditada la concurrencia del elemento de subordinación en la relación contractual suscitada entre el señor Rafael Antonio Cabarcas Carrasquilla y el municipio de Turbaco, concluyó que no debía aplicarse la teoría del contrato realidad, ni anularse el acto administrativo demandado.

En cuanto a la valoración del testimonio recibido a la señora Mayerlin Puello Babilonia, el Tribunal dejó establecido que no arroja convicción alguna acerca de la prestación personal ininterrumpida de los servicios o de la subordinación y dependencia con el municipio de Turbaco. Por lo tanto, conviene recordar que el hecho de que la autoridad tutelada no haya valorado los elementos de convicción como lo solicitaba el accionante, no implica la configuración de la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto fáctico, pues en ejercicio de sus competencias jurisdiccionales tienen la potestad de otorgar diferentes grados de certeza a las pruebas obrantes en el expediente, siempre que lo hagan de manera integral y bajo los criterios de la sana crítica, conforme aconteció en el asunto materia de controversia.

En ese entendido, la Sala resalta que no existió una valoración inadecuada de las pruebas allegadas con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; por el contrario, el Tribunal accionado estudió las normas que regulan el contrato de prestación de servicios, los principios constitucionales y jurisprudenciales que garantizan la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades y valoró las pruebas obrantes en el expediente, de conformidad con las reglas de la sana crítica y de forma integral, lo cual le brindó certeza sobre la inexistencia de una relación laboral entre el demandante y la entidad municipal.

El defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: 1) la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; 2) se trata de un problema jurídico semejante o a una cuestión constitucional semejante y 3) los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.[24] De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios al debido proceso, a la igualdad y buena fe[25].

En el sub lite el actor asevera que el fallo objeto de reproche incurre en desconocimiento del precedente, toda vez que no se tuvo en cuenta lo consagrado por el Consejo de Estado «al concluir que la entrega de documentos para diligenciar no constituye otro elemento de subordinación pues uno de los requisitos para descartarla es que la actividad se realice con material propio y no con el suministrado por la entidad contratante».

Al efecto cabe advertir que el Consejo de Estado[26] (subsección B de la sección segunda), en sentencia de 2 de octubre de 2019 que decidió en forma favorable una controversia similar, a diferencia de lo ocurrido en el sub lite, estableció que se allegaron las pruebas necesarias para acreditar los elementos de la relación laboral, en especial el de subordinación, motivo por el que se decidió acceder a las súplicas allí formuladas, por consiguiente, las consideraciones consignadas en aquel no eran vinculantes al dictar la determinación judicial censurada y, por ende, su no acatamiento no merece reproche constitucional alguno, máxime cuando en esa sentencia se explicó: Una vez desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio de escolta contratista ejecutada por el actor, la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, así como también la prestación personal y la retribución que percibió, concluye la Sala que la administración desnaturalizó la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configuró en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, en tanto el demandante desarrolló la función de protección al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, de manera subordinada a las instrucciones y órdenes impartidas por el contratante, a diferencia de lo sostenido por la impugnante respecto a la coordinación de actividades para la ejecución del contrato.

Así las cosas, se concluye que no se configura el desconocimiento del precedente alegado, puesto que el Tribunal tutelado acogió el criterio emanado de esta corporación, según el cual es procedente declarar la existencia de una relación laboral siempre y cuando se cumplan los tres elementos para su configuración, de los cuales el señor Cabarcas Carrasquilla no satisfizo uno de ellos (subordinación y dependencia), motivo por el que no era dable acceder a sus pretensiones, dado que no cumplió los parámetros para tal propósito.

Finalmente, valga reiterar que no se desvirtuó que el accionante no estuviera dotado de autonomía e independencia para cumplir sus actividades, característica que constituye el elemento esencial del contrato de prestación de servicios. Conclusión De los argumentos expuestos, la Sala concluye que no se estableció que la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar haya incurrido en las causales de procedibilidad invocadas —defecto fáctico y desconocimiento del precedente jurisprudencial—, por lo que procede negar el amparo constitucional deprecado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Se niega el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia por el señor Rafael Antonio Cabarcas Carrasquilla, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado.

En caso de no ser impugnada la presente decisión, debe remitirse el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Prestaba servicios de mantenimiento, aseo, enlace en la distribución de correspondencia entre la casa de los ancianos y la Alcaldía de Turbaco. [2] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 2 de octubre de 2019, expediente radicado núm. 25000-23-42-000-2012-01193-01, C. P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez [3] Expediente digital de tutela. [4] Notificación 37845 del 11 de junio de 2020, expediente digital tutela. [5] Sentencias, T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [6]Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [8] Folios 4 a 24 expediente original de tutela. [9] Folios 21 a 22 expediente original digital nulidad y restablecimiento del derecho. [10] Folios 34 y 35 expediente original digital nulidad y restablecimiento del derecho. [11] Folios 1 a 19, expediente original digital nulidad y restablecimiento del derecho. [12] Folios 128 a 139 expediente original digital nulidad y restablecimiento del derecho. [13] Folios 156 a 163 expediente original digital nulidad y restablecimiento del derecho. [14]Como garantía del principio de la seguridad jurídica, el Consejo de Estado y, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados por la Corte Constitucional. [15] Artículo 32 de la Ley 80 de 1993. [16] Artículo 6° y 7° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- [17] Artículo 53 Constitución. [18] Sentencia de unificación de jurisprudencia CE-SUJ-2005-16. [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado núm. 25000- 23-25-000-2011-00741. 01, C. P. William Hernández Gómez [20] Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia C-386 del 5 de abril de 2000. M. P. Antonio Barrera Carbonell. [21] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente radicado núm. 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), C. P. Gerardo Arenas Monsalve, [22] Sentencia T-599 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. [23] Sentencia T-599 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. [24] Corte Constitucional.

Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T- 292 de 2006. [25] Corte Constitucional. Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C-634 de 2011, entre otras. [26] C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente 520012333000201300346-01 (972-2015).