TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DE EX SERVIDOR DEL DAS / SOLICITUD DE INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración Le corresponde a la Sala determinar si la sentencia de 12 de febrero de 2020, proferida por la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, puntualmente, si se desconoció la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. (…) [L]a Sala advierte que en la providencia objeto de estudio no se dejó de lado la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 1º de agosto de 2013, según la cual, la prima de riesgo debe incluirse como un factor salarial a efectos de liquidar la pensión de los exservidores del DAS.
(…) Para el tribunal, el reconocimiento de la mencionada prima como factor salarial para efectos de liquidar la pensión está sujeto a la realización aportes sobre dicho factor, tesis que, valga la pena precisar, está en armonía con el precedente judicial vigente del Consejo de Estado proferido el 2018 de agosto de 2018. Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que el Tribunal demandado expuso con suficiencia las razones en las cuales sustentó su decisión. (…) Concluye la Sala que el actor no demostró que la autoridad judicial demandada incurriera en desconocimiento del precedente judicial.
En consecuencia, se negará el amparo invocado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02758-00(AC) Actor: CARLOS ALEXY ÁLVAREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por el señor Carlos Alexy Álvarez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Carlos Alexy Álvarez ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por considerar vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO.- Que se tutelen los derechos fundamentales del señor CARLOS ALEXY ALVAREZ, los cuales considero fueron desconocidos por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda –Subsección “C” mediante sentencia de febrero doce (12) de dos mil veinte (2020) y como consecuencia de ello se ordene el cese inmediato de la violación y amenaza de los mismos.
SEGUNDO. - Que se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda –Subsección “C”, que se modifique el fallo de fecha febrero doce (12) de dos mil veinte (2020) proferido por la mencionada Corporación, por el cual se revocó la sentencia de fecha veintidós (22) de mayo de dos mil dieciocho (2018) proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá que accedió a las pretensiones de la demanda y en su lugar se disponga que se profiera sentencia por la cual se confirme parcialmente la sentencia de primera instancia proferida por el citado Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, en el sentido que se incluya en el ingreso base de liquidación de la prestación, la prima de riesgo devengada por el señor CARLOS ALEXY ALVAREZ mientras estuvo vinculado al DAS.” 2.
Hechos De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: El actor laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-, desde el 20 de noviembre de 1990 hasta el 3 de julio de 2014, siendo el último cargo el de Detective Profesional 207-10 dependiente de la Dirección de Protección. Indicó que durante la vinculación percibió una asignación básica y un 35 % de prima de riesgo mensual.
El actor afirmó que por, reunir los requisitos necesarios para acceder a la pensión de vejez, solicitó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) el reconocimiento, solicitud que fue negada mediante Resolución núm. GNR 282475 del 12 de agosto de 2015, acto administrativo que fue recurrido y revocado mediante Resolución núm. GNR 211251 de 20 de agosto de 2015 que ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez solicitada.
El 7 de abril de 2016, el actor solicitó la reliquidación de la mesada pensional porque Colpensiones no tuvo en cuenta la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios. Mediante Resolución núm. GNR 191439 del 29 de junio de 2016 dicha entidad ordenó la reliquidación, pero teniendo en cuenta lo devengado en los últimos 10 años de servicio.
El 25 de agosto de 2016, Colpensiones le solicitó autorización al actor para revocar la Resolución núm. GNR 211251 de 20 de agosto de 2015, dicha autorización fue denegada por el actor y además solicitó el reconocimiento y pago del retroactivo desde la fecha en que fue reconocida la mesada pensional, esta última solicitud fue negada mediante Resolución núm. GNR 385956 del 21 de diciembre de 2016.
Debido a lo anterior, el actor ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el DAS, con la finalidad de que se declarara la nulidad de los actos administrativos referidos y a título de restablecimiento se ordenara reliquidar la mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
El 22 de mayo de 2018, el Juzgado 51 Administrativo Oral de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó reliquidar las prestaciones sociales del demandante con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, entre estos, la prima de riesgo.
Esa decisión fue apelada por la parte demandada del proceso ordinario y el 12 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. En síntesis, adujo que pese a que se encuentra acreditado que el actor devengó la prima de riesgo y jurisprudencialmente se ha admitido su inclusión como factor de liquidación pensional para los exfuncionarios del DAS, no se encontró probado dentro del proceso que sobre ese emolumento se hubiere efectuado descuento para pensión de conformidad con el criterio fijado en la sentencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018. 3.
Argumentos de la tutela El actor afirmó que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, resaltó que no era procedente la aplicación de la sentencia del 28 de agosto de 2018, dado que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencias de 7 de abril de 2011 y de 1º de agosto de 2013, estableció que la prima de riesgo constituye salario y, por ello, hace parte del ingreso base de liquidación para la pensión. Adicionalmente, indicó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que el concepto de salario no solo está integrado por una remuneración básica, sino por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especie, ingrese al patrimonio del trabajador, en razón a la prestación de sus servicios.
Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. De igual forma, consideró que, al no aplicar la referida sentencia de unificación, la autoridad judicial incurrió en violación directa de la Constitución por violación del principio de la seguridad jurídica, al desconocer la jurisprudencia vinculante proferida por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 4.
Trámite previo Mediante auto del 25 de junio de 2020, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes, y al Juzgado 51 Administrativo de Bogotá y a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, como terceros interesados en el resultado del proceso a quienes se les remitirá copia de la demanda., como terceros interesados en los resultados de la presente acción, a quienes se les remitió copia de la demanda. 5.
Oposiciones El Tribunal Administrativo de Cundinamarca se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo e indicó que la sentencia proferida el 12 de febrero 2020, no incurrió en defectos, ni mucho menos en violación alguna de los derechos fundamentales invocados por el actor, toda vez que se adoptó con fundamento en las normas pertinentes y con la interpretación que a ellas corresponde atendiendo al alcance que sobre las mismas ha efectuado la jurisprudencia. Sostuvo que se encontró acertado que la entidad accionada incluyera en el IBL pensional, únicamente, la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, puesto que, de los emolumentos devengados por el demandante, esos eran los únicos enlistados en el Decreto 1158 de 1994, que sobre los demás factores percibidos no se acreditó que se hubiera efectuado descuento alguno y no están incluidos en dicha norma.
Aunado a lo expuesto, se encontró acreditado que el demandante percibió la prima de riesgo y si bien es cierto jurisprudencialmente se ha admitido su inclusión como factor de liquidación pensional para los exfuncionarios del DAS, lo cierto es que no se probó que sobre tal emolumento se hubiere efectuado descuento para pensión tal como lo precisa el lineamiento jurisprudencial vigente.
Finalmente, indicó que la acción de tutela no puede constituir una tercera instancia que es lo pretendido por el demandante en el caso objeto de estudio razón por la que solicitó denegar el amparo pretendido. 6. Intervención de los terceros interesados La Dirección de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones - solicitó que se declare improcedente la presente acción de tutela por cuanto no se ha materializado ninguna “vía de hecho” o vulneración de derechos fundamentales por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y porque, una orden contraria, pasaría por alto el carácter vinculante de los precedentes fijados por la Corte Constitucional y Consejo de Estado.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[1], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[2] y específicas[3] de procedencia de la acción de tutela.
Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la sentencia de 12 de febrero de 2020, proferida por la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en desconocimiento del precedente judicial[4] del Consejo de Estado, puntualmente, si se desconoció la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. Caso concreto Para resolver el presente asunto, se tiene que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca estuvo fundada en lo siguiente: “De la reliquidación pensional No está en discusión que el demandante prestó sus servicios en el extinto DAS y cumplió labores de alto riesgo como Detective Profesional 207-10 del 15 de octubre de 1991 al 03 de julio de 2014, es decir 22 años 8 meses y 22 días.
También se encuentra probado que el actor es beneficiario de los regímenes de transición del parágrafo 5º del artículo 2 de la ley 860 de 2003 y el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, pues se vinculó al DAS antes del 3 de agosto de 1994, con funciones de detective las cuales conservó hasta el momento de su retiro. Por lo tanto, el actor tuvo derecho a que Colpensiones le reconociera la pensión de vejez con el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, el regulado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, aplicables para los cargos de detective agente, profesional o especializado, cargo que fue aceptado como de alto riesgo.
En efecto, al analizar la Resolución No. 251251 de 20 de agosto de 2015, se observa que se reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez al actor, de conformidad con las normas propias del régimen especial de alto riesgo, calculando el IBL de acuerdo con lo prescrito en el artículo 13 del Decreto 1835 de 1994 y los factores del Decreto 1158 de 1994, es decir, con el 75 % del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, teniendo en cuenta la asignación básica.
Posteriormente mediante Resolución no. 191439 de 29 de junio de 2016, la entidad reliquidó la prestación pensional del actor por acreditación de tiempos adicionales, liquidando la pensión con el 75 % del salario promedio de 10 años e incluyendo los factores del Decreto 1158 de 1994, específicamente la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.
La anterior liquidación, a juicio de la Sala, se ajusta a los lineamientos jurisprudenciales y legales analizados en precedencia, toda vez que, los servidores públicos que desempeñaron actividades de alto riesgo en el DAS y son beneficiarios de los regímenes de transición del parágrafo 5º del artículo 2º de la ley 860 de 2003 y el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, tienen derecho a que se apliquen las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es decretos 1047 de 1978 y 1993 de 1989, en cuanto a la edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto, pero sus pensiones se liquidan con el IBL señalado en el artículo 13 del decreto 1835 de 1994, que remite a los artículos 18 y 21 de la Ibídem.
Ahora bien, se observa que el la demanda el actor solicita se ordene a la entidad demandada a reliquidar la pensión percibida por el actor con efectividad a partir de 01 de septiembre de 2015, teniendo em cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, incluyendo además de la asignación básica, los emolumentos denominados bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de riesgo.
Sobre el particular se reitera que la pensión del actor se compadece con el tenor de la norma aplicable y la postura jurisprudencial vigente sobre el particular, pues se reitera que, las pensiones reconocida a los detectives del DAS en casos como en sub examine, se liquidan con el IBL señalado en el artículo 13 del decreto 1835 de 1994, que remite a los artículos 18 y 21 de la ibídem y por ende, con los factores enlistados en el decreto 1158 de 1994, es decir que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para los beneficiarios de la transición “ son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.
Así las cosas, se encuentra acertado que la entidad accionada haya incluido en el IBL pensional únicamente la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, puesto que, de los emolumentos devengados por el demandante estos son los únicos enlistados en el Decreto 1158 de 1994, los demás factores percibidos no se encuentran en dicha norma y tampoco se acredita que sobre los mismos se haya efectuado descuento alguno. Aunado a lo expuesto, se encuentra acreditado que el demandante percibió la prima de riesgo y si bien es cierto jurisprudencialmente se ha admitido su inclusión como factor de liquidación pensional por los exfuncionarios del DAS, lo cierto es que no está probado en el plenario que sobre tal emolumento se hubiere efectuado descuento para pensión. Del estudio efectuado, la Sala concluye que los actos administrativos demandados, deben permanecer incólumes en el ordenamiento, puesto que no se desvirtuó la presunción de legalidad de la cual se encuentran amparados.” Como se puede ver, la autoridad judicial demandada sustentó la decisión controvertida con fundamento en que, si bien es viable la inclusión de la prima de riesgo, esa inclusión resulta posible solo en el cálculo de pensiones de vejez y jubilación cuando sobre ese factor se hayan realizado aportes o cotizaciones.
En tal sentido, la Sala advierte que en la providencia objeto de estudio no se dejó de lado la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 1º de agosto de 2013, según la cual, la prima de riesgo debe incluirse como un factor salarial a efectos de liquidar la pensión de los exservidores del DAS. Ahora, si bien tuvo en cuenta dicha posición jurisprudencial, lo cierto es que el tribunal verificó, de conformidad con la jurisprudencia vigente, especialmente, la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, que se hubiesen efectuado aportes sobre dicho factor.
Como no se probó al interior del proceso, consideró que no podía ser incluida la prima de riesgo en la reliquidación solicitada. Para el tribunal, el reconocimiento de la mencionada prima como factor salarial para efectos de liquidar la pensión está sujeto a la realización aportes sobre dicho factor, tesis que, valga la pena precisar, está en armonía con el precedente judicial vigente del Consejo de Estado proferido el 2018 de agosto de 2018.
Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que el Tribunal demandado expuso con suficiencia las razones en las cuales sustentó su decisión. Por ello, es posible afirmar que la actuación desplegada por la autoridad judicial demandada desvirtúa la configuración de las causales específicas de procedibilidad de tutela contra providencia alegadas por la parte actora.
Concluye la Sala que el actor no demostró que la autoridad judicial demandada incurriera en desconocimiento del precedente judicial. En consecuencia, se negará el amparo invocado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Negar las pretensiones de la acción de tutela presentada por el señor Carlos Alexy Álvarez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4.
Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Con firma electrónica STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección Con firma electrónica Con firma electrónica MILTON CHAVES GARCÍA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.
De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [2] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [3] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;
(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [4] El precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, consecuentemente, se garantice el debido proceso del ciudadano. La Sala ha sostenido que es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra que exista una o varias decisiones judiciales que guarden identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); que tales decisiones eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante); que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificante para separarse del precedente).