IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO ESPECIAL DE REVISIÓN - Mecanismo idóneo para la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público La UGPP interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se dejara sin efecto la sentencia del 13 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que ordenó reliquidar la pensión reclamada por el señor [M.G.] con todos los factores devengados durante el último año de servicios.
(…) [L]a Sala advierte que, tal como lo indicó el a quo, la entidad demandante cuenta con otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de los derechos invocados en la solicitud de amparo, en la medida que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé el mecanismo especial de “Revisión [de sentencias] de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública” (…) [L]as acciones de tutela promovidas por las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas, entre ellas, la UGPP, contra las providencias en las cuales se reconocieron prestaciones periódicas a favor de los pensionados y en las que se invoca el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso, no están llamadas a prosperar porque no cumplen con el requisito de subsidiariedad ( ) Adicional a lo anterior, la Sala precisa, frente al argumento de la UGPP, puntualmente, lo relacionado con la suspensión de términos por el COVID-19 como imposibilidad para la interposición del recurso extraordinario de revisión, que no resulta válido para habilitar el mecanismo de tutela porque dicha suspensión fue levantada a partir del 1° de julio de 2020, mediante Acuerdo PCSJA20-11581 del 27 de junio de 2020.
FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01731-01(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Y OTRO La Sala decide la impugnación presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, contra la sentencia del 11 de junio de 2020, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró improcedente de la acción de tutela.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones La UGPP, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra la referida autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRINCIPALES Primero. AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA por el evidente detrimento del erario público que se genera con el incremento de la prestación por aportes a la causante por la inclusión del factor denominado “prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad” al cual no tiene derecho.
Segundo. Consecuentemente DEJAR sin efectos: a.- El fallo del 13 de noviembre de 2019 proferido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2016-050160-01 dictada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA, en razón a que desconoce que el régimen de transición contenido en la ley 33 de 1985, no se aplica para determinar los factores que integran el IBL de las personas sujetas al régimen de transición, como así lo determinó la jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional en las sentencias SU- 395 de 2017, T- 494 de 2017 y T- 328 de 2018, así como por el Consejo de Estado en sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y 09 de mayo de 2019, lo que hacía que en la prestación del señor JUAN MARTÍNEZ GÓMEZ no pudiera ser incluido el factor “prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad” creado por el Decreto 929 de 1976 por no ser beneficiaria de esa norma ni haber cotizado sobre él los aportes al Sistema. b.- Suspender los efectos de la decisión del 13 de noviembre de 2019, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2016-050160-01 dictada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA, lo anterior en aras de proteger el Sistema Pensional, orden que a la fecha la entidad no ha cumplido.
Tercero. Que como consecuencia de lo anterior se sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA” dictar nueva sentencia ajustada a derecho, esto es revocando el fallo del 18 de mayo de 2018 dictado por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE SANTAMARTA, donde se accedió a las pretensiones de la demanda en razón a que la extinta CAJANAL en la liquidación prestacional favor de la causante le tuvo en cuenta los factores salariales sobre los cuales realizó cotizaciones de conformidad con la Ley 33 y 62 de 1985. • SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA.
Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria y hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar: a.- El fallo del 19 de noviembre de 2019 proferido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2016-050160-01 dictada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA.” 2.
Hechos: De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: El señor Juan Martínez Gómez nació el 2 de agosto de 1934, prestó sus servicios para el Departamento del Atlántico desde el 4 de julio de 1960 hasta el 25 de enero de 1968, y para el Servicio de Salud de Córdoba del 1° de febrero de 1968 al 15 de junio de 1989; retirándose de manera definitiva el 16 de junio de 1989.
Mediante Resolución num. 00587 del 12 de febrero de 1993, la liquidada Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE, le reconoció pensión de jubilación, en virtud de las Leyes 33 y 62 de 1985, incluyendo el 75 % del promedio de lo devengado durante el último año de servicio. El 7 de marzo de 2016, el señor Martínez Gómez solicitó la reliquidación de la pensión para que se incluyera la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios.
Mediante la Resolución núm. RDP 020348 del 25 de mayo de 2016, la UGPP, negó la reliquidación; dicha decisión fue apelada y, mediante Resolución núm. RDP 026952 del 23 de julio de 2016, la UGPP la confirmó. Debido a lo anterior, el señor Martínez Gómez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos que negaron la solicitud de reliquidación y que, en consecuencia, se liquidara nuevamente la mesada pensional con la inclusión de todo lo devengado en el último año de servicios.
El conocimiento del proceso, en primera instancia, le correspondió al Juzgado Quinto Administrativo de Santa Marta que, en providencia de 18 de mayo de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda. Es decir, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, en consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Dicha providencia fue apelada y el Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia del 13 de noviembre de 2019, la modificó para, en su lugar, ordenar que se reliquidara la pensión de jubilación del señor Juan Martínez Gómez, teniendo en cuenta para su cálculo, el promedio del 75 % de lo devengado en el último año de servicios, incluyendo en el IBL mensual los factores de: asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, prima de vacaciones y navidad, a partir de junio de 1989. 3.
Argumentos de la tutela La demandante aseguró que la decisión cuestionada incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación del régimen de transición consagrado en la Ley 33 de 1985, así como una errada interpretación de la norma correspondiente para el reconocimiento pensional. Indicó que, como consecuencia de lo anterior, se dio un reconocimiento de una prestación con inclusión de factores salariales sobre los cuales nunca se realizaron los aportes correspondientes al sistema, tales como la prima de servicios, la prima de vacaciones y de navidad, lo que afecta de manera directa el principio de Sostenibilidad Financiera del Sistema Pensional.
Por lo anterior, manifestó que dicho reconocimiento pensional fue el resultado del abuso del derecho y que, además, se incurrió en desconocimiento del precedente tanto de sentencias del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 y 9 de mayo de 2019, como de la Corte Constitucional: SU 395 de 2017, T- 494 de 2017 y T- 328 de 2018, en las que se ha expuesto cuales son los factores salariales a tener en cuenta para liquidar el IBL pensional. 4.
Oposiciones El Juzgado Quinto Administrativo de Santa Marta realizó el recuento de los hechos que fundamentaron el medio de control y señaló que las decisiones de las instancias ordinarias fueron adoptadas de conformidad con la Constitución y la Ley, garantizando los derechos de defensa y contradicción de los sujetos procesales, por lo que resulta evidente que no existe vulneración a los derechos fundamentales de la autoridad tutelante.
El Tribunal Administrativo del Magdalena afirmó que el señor Juan Martínez Gómez tenía derecho a que su pensión fuera reliquidada, pero, únicamente, con la inclusión de la prima de servicios, la prima de vacaciones, y la prima de navidad, con base en lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Adujo que no existió transgresión de los derechos fundamentales de las partes y advirtió que la solicitud de amparo tiene como finalidad revivir un debate concluido, lo que convierte la acción de tutela en una instancia adicional.
Indicó que, en el caso objeto de estudio, debe prevalecer el principio de la autonomía judicial, razón por la cual, se debe declarar la improcedencia de la acción de tutela. El señor Juan Martínez Gómez, guardó silencio. 5. Sentencia impugnada La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 11 de junio de 2020, declaró improcedente la acción de tutela formulada por la UGPP por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, dado que no ejerció el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, razón por la que consideró que la actora contaba con otro medio de defensa judicial, del cual no ha hecho uso. 6.
Impugnación La demandante impugnó la anterior decisión, reiteró los argumentos planteados en el escrito inicial e indicó que el fallo de tutela de primera instancia desconoció que contra las providencias controvertidas procede el recurso extraordinario de revisión, sin embargo, este requisito de subsidiariedad no fue estudiado a la luz de la realidad actual del país y la emergencia social de la pandemia del COVID-19, que ha afectado gravemente el acceso a la administración de justicia, pues desde su declaratoria por parte del Gobierno Nacional, el Consejo Superior de la Judicatura suspendió los términos judiciales y el normal funcionamiento de los despachos judiciales.
Que, paulatinamente, ha decretado el funcionamiento de cada una de las jurisdicciones, pero acorde a algunas excepciones, entre las cuales, para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no se contempla lo referente a la presentación o trámite del recurso extraordinario de revisión. Que, por tanto, actualmente, está imposibilitada para agotar el recurso extraordinario de revisión y que, por ende, únicamente, cuenta con la presente acción de tutela para obtener la protección de los derechos fundamentales.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[1], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[2] y específicas[3] de procedencia de la acción de tutela.
Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Del requisito de subsidiariedad en el caso concreto La UGPP interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se dejara sin efecto la sentencia del 13 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que ordenó reliquidar la pensión reclamada por el señor Martínez Gómez con todos los factores devengados durante el último año de servicios.
De entrada, la Sala advierte que, tal como lo indicó el a quo, la entidad demandante cuenta con otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de los derechos invocados en la solicitud de amparo, en la medida que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003[4] prevé el mecanismo especial de “Revisión [de sentencias] de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública”, en los siguientes términos: “Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” (Se destaca) Dada la amplitud de la norma para su aplicación, la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 2016, unificó jurisprudencia, entre otras cosas, para aclarar quienes se encontraban legitimados para ejercer el precitado recurso, en los siguientes términos: “Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero[5]. 7.24.
Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.
(…)”. Por lo tanto, resulta claro que en las acciones de tutela promovidas por las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas, entre ellas, la UGPP, contra las providencias en las cuales se reconocieron prestaciones periódicas a favor de los pensionados y en las que se invoca el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso, no están llamadas a prosperar porque no cumplen con el requisito de subsidiariedad.
Así lo indicó la Corte: “7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. 7.26.
No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas. 7.27.
Con todo, esta Corporación estima que en atención a los principios superiores de seguridad jurídica y confianza legítima, el juez constitucional cuando analice de fondo la posible configuración de un abuso del derecho deberá tomar las medidas necesarias para no afectar de manera grave los derechos fundamentales de los implicados en la causa, por lo que en caso de verificarse la existencia de dicha irregularidad, deberá disponer que el reajuste de la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional no tenga efectos de manera inmediata, sino que se deberá concederse un periodo de gracia, que la Sala fija como prudencial en seis meses contados a partir de la fecha de la notificación de la resolución que consagra el reajuste efectuado al perjudicado con ocasión de la decisión judicial de amparo.
Por otra parte, el funcionario jurisdiccional también deberá disponer que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya canceladas, comoquiera que las mismas se presumen percibidas de buena fe (…)”. (Negrillas de la Sala) Ante la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso objeto de estudio no es posible hacer pronunciamiento de fondo, en la medida en que, la UGPP cuenta con el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 para cuestionar los términos en que se reconoció reliquidación pensional del señor Martínez Gómez.
Adicional a lo anterior, la Sala precisa, frente al argumento de la UGPP, puntualmente, lo relacionado con la suspensión de términos por el COVID-19 como imposibilidad para la interposición del recurso extraordinario de revisión, que no resulta válido para habilitar el mecanismo de tutela porque dicha suspensión fue levantada a partir del 1° de julio de 2020, mediante Acuerdo PCSJA20-11581 del 27 de junio de 2020.
De acuerdo con lo anterior, no se cumplen los presupuestos previstos por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Confirmar la sentencia del 11 de junio de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta. 2. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.
Con firma electrónica STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección Con firma electrónica Con firma electrónica MILTON CHAVES GARCÍA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.
De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [2] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [3] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;
(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [4] Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. [5] Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).