IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / SOLICITUD DE REVISIÓN [C]orresponde a la Sala determinar si se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, concretamente, el requisito de subsidiariedad.
(…) En el sub lite, Cremil cuestiona las sentencias del 2 de octubre de 2014 y del 27 de septiembre de 2019, dictadas, en su orden, por el Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, que ordenaron el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro, en partes iguales, a favor de las señoras [Y.M. de G.] y [D.M.H.], en calidad de cónyuge y compañera permanente supérstites del causante, respectivamente, a partir del 2 de febrero de 2013, fecha en que la señora [M.H.] radicó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener el reconocimiento de la prestación. (…) [L]a Sala estima que la solicitud de amparo presentada por Cremil no es procedente, toda vez que (…) puede presentar la solicitud de revisión. En el recurso de revisión Cremil puede alegar las razones sobre la afectación al patrimonio público, como consecuencia del reconocimiento de una asignación de retiro que, a su juicio, excede el porcentaje previsto legalmente para el efecto.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la revisión del artículo 20 de la Ley 797 tiene como propósito justamente reducir el déficit fiscal para hacer viable el sistema pensional. Se resuelve, entonces, el problema jurídico propuesto: la acción de tutela presentada por Cremil no cumple el requisito de subsidiariedad y, por lo tanto, se declarará improcedente.
FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00813-00(AC) Actor: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Y OTRO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –Cremil– contra la sentencia del 27 de septiembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que confirmó la sentencia del 2 de octubre de 2014, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela y mediante apoderado judicial, Cremil pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por las sentencias del 27 de septiembre de 2019 y del 2 de octubre de 2014, dictadas, en su orden, por el Tribunal Administrativo de Bolívar y el Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena.
En concreto, formuló las siguientes pretensiones: (…) 2. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al JUZGADO DOCE (12) ADMINISTRATIVO DE CARTAGENA – se profiera una nueva decisión que en derecho corresponda, teniendo en cuenta la normatividad legal vigente relacionada con el régimen especial de los Miembros de la Fuerza Pública, específicamente en lo que respecta a la fecha a partir de la cual se ordena el reconocimiento y pago de la sustitución, esto es 25 de febrero de 2013, teniendo en cuenta que dicha sustitución se venía pagando en un 100%, lo que indica que de pagarse a la señora DANNYS MONTALVO HERRERA desde la fecha en mención, estaríamos frente a un DETRIMENTO PATRIMONIAL al pagarse doblemente la sustitución, esto es al 150%. 3.
Una vez ordenada la Nulidad de la sentencia, se ordene que sea proferido un nuevo fallo por medio del cual NO se condene a La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al reconocimiento y pago de la sustitución de asignación que devengaba el sargento primero ® ALDO MIGUEL GASTELBONDO DE LA VEGA a la señora DANNYS MONTALVO HERRERA a partir del 25 de febrero de 2013, sino a partir de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, esto el desde el 02 de octubre de 2019. 2.
Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. Mediante Acuerdo Nº 1013 del 12 de junio de 1975, Cremil reconoció la asignación de retiro al señor Aldo Miguel Gastelbondo de la Vega, que falleció el 30 de diciembre de 1994. 2.2. Por Resolución Nº 0182 del 17 de febrero de 1995, Cremil reconoció la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor Gastelbondo de la Vega, a la señora Yolanda Martínez de Gastelbondo, en calidad de cónyuge supérstite. 2.3.
La señora Dannys Dayana Montalvo Herrera solicitó a Cremil, en calidad de compañera permanente del señor Gastelbondo de la Vega, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para sí y para sus dos menores hijos Jack y Dannys Dayana Gastelbondo. 2.4. Por Resolución No. 0768 del 15 de mayo de 1997, Cremil denegó la pensión de sobrevivientes frente a la señora Montalvo Herrera y ordenó la redistribución de la pensión entre la señora Yolanda Martínez Gastelbondo y Jack y Dannys Dayana Gastelbondo Montalvo (para ese entonces, menores de edad). 2.5.
El 25 de febrero de 2013, la señora Dannys Dayana Montalvo Herrera presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Cremil, para obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 0182 de 1995 y 0768 de 1997 y, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en un 100 %, en calidad de compañera supérstite del causante. 2.6.
La demanda correspondió al Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena, que, por sentencia del 2 de octubre de 2014, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, en consecuencia, ordenó a Cremil reconocer y pagar la sustitución de la asignación de retiro que devengaba el señor Gastelbondo de la Vega, a favor de las señoras Yolanda Martínez de Gastelbondo y Dannys Montalvo Herrera, distribuido en partes iguales, a partir del 25 de febrero de 2013.
A juicio de la autoridad judicial, estaba demostrado que el causante, para el momento del deceso, tenía una convivencia simultánea con la cónyuge y compañera permanente y, por lo tanto, las dos tenían derecho a la pensión de sobrevivientes. Además, aclaró que el reconocimiento para la señora Montalvo Herrera surgía a partir de la presentación de la demanda, pues hasta ese momento ejerció las acciones legales para obtener la prestación. 2.7.
En contra de la anterior decisión, la señora Yolanda Martínez de Gastelbondo, en calidad de tercera con interés, interpuso recurso de apelación y, mediante sentencia del 27 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar la confirmó. 3. Argumentos de la demanda de tutela 3.1. Luego de explicar el cumplimiento de los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la parte actora se ocupó de sustentar las razones por las que considera que las sentencias del 2 de octubre de 2014 y del 27 de septiembre de 2019, dictadas por el Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, respectivamente, vulneraron los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así: 3.2.
Que las providencias acusadas incurrieron en violación directa de la Constitución Política, al señalar que la señora Dennys Montalvo Herrera era beneficiaria de la asignación de retiro del causante, desde el 13 de febrero de 2013, fecha en que presentó la demanda y no desde la ejecutoria de la sentencia. Que, de pagarse la prestación desde la citada fecha, se estaría frente a un doble pago de la sustitución pensional, esto es, en un 150 %, lo cual conllevaba a un detrimento patrimonial. 3.3 Adicionalmente, manifestó que la decisión del tribunal demandado incurrió en defecto sustantivo y resultaba incongruente, porque confirmó lo referente a la fecha en que se debía reconocer la sustitución pensional a favor de la señora Montalvo Herrera, sin que ese tema hiciera parte del planteamiento del problema jurídico. 4.
Trámite procesal 4.1. Por auto del 9 de marzo de 2020, el Despacho Sustanciador admitió la demanda de tutela y, entre otras cosas, ordenó la notificación en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar y al juez octavo administrativo de Cartagena. Adicionalmente, vinculó, en calidad de terceras con interés, a las señoras Dannys Montalvo Herrera y Yolanda Martínez Gastelbondo. 4.2.
En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes. 5. Intervenciones 5.1. El juez Octavo Administrativo de Cartagena solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo, con fundamento en que ese despacho judicial no incurrió en defecto sustancial o procesal, al resolver la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la señora Dannys Montalvo Herrera. 5.2.
La señora Dannys Montalvo Herrera, mediante apoderado judicial, se opuso a la presente acción de tutela, por cuanto, a su juicio, no vulneró ningún derecho fundamental de la entidad demandante. Que Cremil pretende obtener un beneficio por el error en que incurrió al no ordenar la suspensión del derecho que venía percibiendo la señora Yolanda Martínez de Gastelbondo, quien, de buena fe, recibió mesadas pensionales amparada en la presunción de legalidad de la Resolución No. 0182 de 1995.
Según dijo, en los casos de controversia en el reclamo de un derecho prestacional, lo propio es dejar en suspenso el derecho de los presuntos beneficiarios, hasta que la justicia ordinaria resuelva a quien le corresponde, cuestión que no hizo Cremil. 5.2.1. Adicionalmente, manifestó que la solicitud de amparo era temeraria, debido a que le causaba un detrimento al no efectuar el pago del derecho pensional que fue reconocido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 5.3.
A pesar de haber sido notificados, los magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar y la señora Yolanda Martínez Gastelbondo no se pronunciaron sobre los hechos que motivaron la interposición de la presente acción de tutela. CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 2012[1], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[2], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.
Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.
Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.
Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[3]. 2.
Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. Previo a cualquier análisis sobre el fondo del asunto, corresponde a la Sala determinar si se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, concretamente, el requisito de subsidiariedad. Si no se cumplen, la tutela se declarará improcedente.
De lo contrario, se estudiará el asunto, en los términos propuestos por Cremil. 2.1.1. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 2.1.1.1.
No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.
En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó[4]: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). 2.1.1.2.
Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 2.1.2.
En el sub lite, Cremil cuestiona las sentencias del 2 de octubre e 2014 y del 27 de septiembre de 2019, dictadas, en su orden, por el Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, que ordenaron el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro, en partes iguales, a favor de las señoras Yolanda Martínez de Gastelbondo y Dannys Montalvo Herrera, en calidad de cónyuge y compañera permanente supérstites del causante, respectivamente, a partir del 2 de febrero de 2013, fecha en que la señora Montalvo Herrera radicó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener el reconocimiento de la prestación. 2.1.2.1.
A juicio de Cremil, las providencias incurrieron en violación directa de la Constitución Política y en defecto sustantivo, al no tener en cuenta que el reconocimiento de la asignación a partir de la fecha de presentación de la demanda y no desde la ejecutoria de la sentencia, implicaba que esa entidad debiera pagar la sustitución pensional en un 150 %, lo cual, según dice, conllevaba a un detrimento patrimonial. 2.1.3.
Sería del caso estudiar los argumentos propuestos por Cremil. Sin embargo, la Sala advierte que cuenta con otro medio de defensa judicial, esto es, la solicitud de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que al tenor dispone:
ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. 2.1.4.
En efecto, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 facultó al Gobierno Nacional, a los órganos de control y a las entidades administradoras de pensiones (en virtud del numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia C-258 de 2013[5]) para solicitar la revisión de las providencias judiciales que impongan el reconocimiento de sumas periódicas de dinero o de pensiones de cualquier naturaleza con cargo al tesoro público o a fondos de naturaleza pública. 2.1.4.1.
Conforme con el artículo 20 de la Ley 797, el recurso especial de revisión se tramita por el procedimiento previsto para los recursos extraordinarios de revisión y puede solicitarse por las siguientes causales: (i) cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso y (ii) cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. 2.1.4.2.
Ahora, el inciso cuarto del artículo 251[6] de la Ley 1437 de 2011 establece que el término para presentar el recurso especial de revisión es de cinco años, contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia judicial. 2.1.5. Siendo así, la Sala estima que la solicitud de amparo presentada por Cremil no es procedente, toda vez que, como se ve, puede presentar la solicitud de revisión. En el recurso de revisión Cremil puede alegar las razones sobre la afectación al patrimonio público, como consecuencia del reconocimiento de una asignación de retiro que, a su juicio, excede el porcentaje previsto legalmente para el efecto.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la revisión del artículo 20 de la Ley 797 tiene como propósito justamente reducir el déficit fiscal para hacer viable el sistema pensional. 2.1.6. Se resuelve, entonces, el problema jurídico propuesto: la acción de tutela presentada por Cremil no cumple el requisito de subsidiariedad y, por lo tanto, se declarará improcedente.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por la parte actora, conforme con las razones expuestas en esta providencia. 2. Reconocer al abogado Diego Alberto Rossi Polo como apoderado judicial de la señora Dannys Montalvo Herrera, en los términos del poder conferido. 3.
Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 5. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. [Firmado electrónicamente] STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección [Firmado electrónicamente] MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado [Firmado electrónicamente] JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Magistrado ----------------------- [1] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [2] Expe楤湥整⠠䩉 ㄱ〰ⴱ㌰ㄭⴵ〰ⴰ〲㈱〭㈲〭⸱ȍ匠ⵕ㜵″敤㈠⸷ȍ匠湥整据慩䌠㔭㌴搠㤱㈹慍 楧瑳慲潤瀠湯湥整›潊䜠敲潧楲效湲满敤⁺慇楬摮ഠ ꬠ畑湩潴䖠潬敤慣潳敤瀠湥楳 湯獥爠捥湯捯摩獡搠慭敮慲挠湯牴牡慩愠氠楤灳敵瑳湥氠獯渠浵牥污獥椠楩礠椠楩搠汥 漠摲湩污琠牥散潲ꀬ畱敩敮楴湥湥愠猠⁵慣杲汥爠捥湯捯浩敩瑮⁹慰潧搠慬数獮潩敮 敤牣瑥摡獡愠浡慰潲搠汥愠瑲揭汵㜱搠慬䰠祥㐠搠㤱㈹搠扥牥满攠diente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [3] SU-573 de 2017. [4] Sentencia C-543 de 1992.
Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. [5] «Quinto.- En los demás casos de pensiones reconocidas de manera contraria a lo dispuesto en los numerales i, ii y iii del ordinal tercero, quienes tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones decretadas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 deberán en el marco de su competencia tomar las medidas encaminadas para hacer efectivo el presente fallo, aplicando en lo pertinente, los artículos 19 y 20 la Ley 797 de 2003, en los términos del apartado de conclusiones de esta sentencia». [6] Ley 1437 de 2011.
ARTÍCULO 251. TÉRMINO PARA INTERPONER EL RECURSO. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo precedente, deberá interponerse el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare. En el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso.
En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio. (Destaca la Sala).