TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DE EX SERVIDOR DEL DAS / SOLICITUD DE INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO / ALCANCE DIFERENTE DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 1 DE AGOSTO DE 2013 DEL CONSEJO DE ESTADO / APLICACIÓN ERRÓNEA DE LA NORMATIVA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCIÓN A LA TERCERA EDAD [C]orresponde a la Sala determinar si el a quo acertó al concluir que la providencia del 13 de junio de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, vulneró los derechos fundamentales invocados por el [actor], al dar un alcance diferente a la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 del Consejo de Estado y fundar la decisión en una norma que no correspondía al caso.

(…) [L]a Sala, en primer lugar, frente a la aplicación normativa que efectuó el tribunal demandado, esto es, el artículo 18 del Decreto 1835 de 1994, encuentra que pudo tratarse de un error de digitación, pues del marco jurídico que expuso previo a decidir el caso concreto, se puede inferir que el artículo 18 al que hace referencia, está contenido en el Decreto 1933 de 1989, que, en efecto, relaciona los factores salariales para liquidar las pensiones de los empleados del DAS.

No obstante, esa imprecisión del tribunal sí da lugar a confusiones frente a la aplicación de las normas pertinentes. (…) [A] juicio de la Sala, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, vulneró el derecho al debido proceso del [actor], toda vez que realizó un razonamiento evidentemente defectuoso del caso propuesto.

En este punto, conviene precisar que el derecho al debido proceso requiere que las decisiones judiciales estén debidamente motivadas y exigen del juez un ejercicio interpretativo calificado que demuestre sindéresis tanto en la aplicación de las normas y la jurisprudencia, como en la argumentación que se utiliza para adoptar la decisión. Eso es justamente lo que no se encuentra en este caso, pues, como se vio, en la providencia acusada se invocaron normas que no correspondían y se cambió el sentido de la sentencia del 1° de agosto de 2013.

(…) Siendo así, es necesario que la autoridad judicial demandada efectúe el análisis que corresponde al caso propuesto por el [accionante], en el que deje claro cuál es la normatividad aplicable y otorgue el verdadero sentido de la sentencia del 1º de agosto de 2013. La Sala estima que ese análisis también incluye la verificación de si respecto de la prima de riesgo se hicieron o no los aportes correspondientes.

Se resuelve, entonces, el problema jurídico propuesto: el a quo acertó al concluir que la providencia del 13 de junio de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, vulneró los derechos fundamentales invocados por el [actor], al dar un alcance diferente a la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 del Consejo de Estado y fundar la decisión en una norma que no correspondía al caso.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04942-01(AC) Actor: LUIS HERNÁN GONZÁLES ESTUPIÑÁN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D La Sala decide la impugnación interpuesta por la UGPP contra la sentencia del 5 de febrero de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que resolvió:

PRIMERO: AMPÁRENSE los derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social y protección a la tercera edad invocados por el señor Luis Hernán González Estupiñán.

SEGUNDO: En consecuencia, DÉJESE sin efectos la sentencia del 13 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección D y ORDÉNESE a dicha autoridad judicial que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva sentencia en la que se tengan en cuenta si al caso del accionante le resulta aplicable los efectos de la sentencia de unificación proferida el 1º de agosto de 2013 por esta Corporación sobre la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de la pensión del accionante y se disponga claramente la normatividad que corresponda al caso.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela y mediante apoderado judicial, el señor Luis Hernán Rodríguez Estupiñán pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad y de protección a las personas de la tercera edad, que estimó vulnerados por la sentencia del 13 de junio de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: (…) 2.

Dejar sin efectos la sentencia del 13 de junio de 2019, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D”, dictada en el proceso 2014–160. 3. Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D”, proferir nuevo fallo en los términos del precedente jurisprudencial aquí mencionado, dentro del proceso 2014–160, en el que el demandante es el señor LUIS HERNÁN GONZÁLEZ ESTUPIÑÁN. 2.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor Luis Hernán González Estupiñán laboró para el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), por más de 20 años. 2.2. Mediante Resolución No. 6054 del 5 de marzo de 2004, la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal (hoy UGPP) reconoció la pensión de jubilación a favor del señor González Estupiñán, que fue reliquidada mediante Resolución No. 31023 del 5 de octubre de 2005. 2.3.

Por Resolución Nº PAP 007144 del 23 de julio de 2010, Cajanal, en cumplimiento de una sentencia judicial, reliquidó la pensión del actor, teniendo en cuenta la asignación básica; bonificación por servicios; primas de navidad, de servicios y de vacaciones, pero no incluyó la prima de riesgo. 2.4. El 18 de noviembre de 2011, el actor solicitó a Cajanal que reliquidara la pensión de jubilación, con la inclusión de la prima de riesgo.

Esa petición fue denegada mediante Resoluciones Nos. RDP 002867 del 23 de enero de 2013 y RDP 015425 del 5 de abril de 2013. 2.5. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Luis Hernán González Estupiñán pidió la nulidad de las Resoluciones Nos. RDP 002867 de 2013 y RDP 015425 de 2013, y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la UGPP la reliquidación de la pensión de jubilación de un 75 % del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios. 2.6.

La demanda correspondió al Juzgado 27 Administrativo de Bogotá, que, mediante sentencia del 30 de agosto de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda. En concreto, la autoridad judicial consideró que la prima de riesgo debía tenerse en cuenta como factor salarial del IBL pensional, de conformidad con la sentencia del 1º de agosto de 2013, proferida por el Consejo de Estado. 2.7.

Inconforme con la anterior decisión, la UGPP interpuso recurso de apelación y, por sentencia del 13 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, la revocó y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. 3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. El señor González Estupiñán, en primer lugar, manifestó que la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia contra providencias judiciales.

En cuanto al fondo del asunto, manifestó que la sentencia del 13 de junio de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, vulneró los derechos fundamentales invocados, por las siguientes razones: 3.2. A juicio del actor, la decisión acusada desconoció la sentencia del 1º de agosto de 2013, dictada por el Consejo de Estado, que unificó posición respecto de la prima de riesgo, en el sentido de tenerla en cuenta como factor salarial para liquidar las pensiones de jubilación de los funcionarios del DAS.

Que, de hecho, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, mediante providencias del 24 de noviembre de 2016[1] y del 7 de diciembre de 2017[2] extendió los efectos de la citada sentencia de unificación a casos similares. 3.3. Por otro lado, el actor manifestó que el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 no era aplicable a su caso, pues la pensión a que tenía derecho se regía por el artículo 10 ibídem, que, a su vez, remitía al artículo 1º del Decreto 1047 de 1978, que creó un régimen especial de pensiones para el personal del DAS. 4.

Intervenciones 4.1. El magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, ponente de la decisión objeto de tutela, solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda. Para el efecto, pidió que se tuvieran en cuenta las razones que sirvieron de fundamento a esa decisión. 4.2. La subdirectora de defensa judicial pensional de la UGPP solicitó que se declarara la improcedencia del amparo pedido, porque, según dice, lo pretendido por el actor era convertir la tutela en una tercera instancia del proceso ordinario y así sustituir una sentencia debidamente ejecutoriada que hizo tránsito a cosa juzgada.

Que, además, la decisión del tribunal demandado no incurrió en defecto sustantivo y, por el contrario, se ajustó al ordenamiento legal y a la jurisprudencia referente al tema. 5. Sentencia impugnada 5.1. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia del 5 de febrero de 2020, accedió al amparo solicitado y, en consecuencia, ordenó a la autoridad judicial demandada que dictara una nueva sentencia de remplazo en la que definiera si al caso del demandante resultaban aplicables los efectos de la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, proferida por el Consejo de Estado.

A juicio del a quo, el tribunal demandado sostuvo erróneamente que la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 dispuso que la prima de riesgo constituía factor salarial únicamente para efectos de liquidar las prestaciones sociales, cuando lo cierto es que la providencia señala que constituye factor salarial, pero para el reconocimiento de pensiones de jubilación o de vejez. 5.2.

Que, además, la decisión acusada se fundó en una norma que no correspondía al caso. Lo anterior, por cuanto se indicó que los factores salariales para tener en cuenta en la liquidación de pensiones de los detectives del DAS eran los relacionados en el artículo 18 del Decreto 1835 de 1994, norma que únicamente consta de 15 artículos y ninguno establece listado de factores para liquidación de pensiones. 6.

Impugnación 6.1. La UGPP impugnó la sentencia de primera instancia, con fundamento en que la decisión objeto de tutela fue acertada y realizó el estudio de lo pretendido por el demandante, conforme a derecho. 6.2. Por otra parte, la UGPP se refirió al marco jurídico del personal del INPEC. Sin embargo, no se resumirán las razones ahí expuestas, pues la discusión en este caso corresponde al régimen del DAS, mas no del INPEC.

CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 2012[3], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[4], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[5]. 2.

Planteamiento del problema jurídico 2.1. La Sala estima que la demanda de tutela cumple los requisitos generales para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En consecuencia, se resolverá el asunto de fondo. 2.2. En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si el a quo acertó al concluir que la providencia del 13 de junio de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, vulneró los derechos fundamentales invocados por el señor Luis Hernán González Estupiñán, al dar un alcance diferente a la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 del Consejo de Estado y fundar la decisión en una norma que no correspondía al caso. 3.

Solución al problema jurídico 3.1. Para determinar si el a quo acertó al concluir que la sentencia del 13 de junio de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, vulneró los derechos fundamentales invocados por el demandante, conviene traer, en lo pertinente, las consideraciones de esa decisión. 3.1.1.

En la sentencia cuestionada, el tribunal demandado denegó las pretensiones del actor, por cuanto, según dijo, la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 dictada por el Consejo de Estado, determinó que la prima de riesgo constituía factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales, mas no para liquidar las pensiones.

Además, adujo que la prima de riesgo no estaba incluida en los factores que taxativamente se señalaron en el artículo 18 del Decreto 1835 de 1994, de ahí que no debiera incluirse en la pensión de jubilación del demandante. En lo pertinente, la providencia dice: De conformidad con la certificación de Salarios, en el último año de servicios el demandante devengó la prima de riesgo, la cual constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, más no para la pensión de jubilación, de conformidad con la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección. Sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013.

Radicación Nº 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11). C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Sumado a lo anterior, considera la Sala, que si bien, en el presente asunto no se aplica la sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, como se indicó, lo cierto es que, se debe dar aplicación de manera integral a la norma pensional aplicable, razón por la cual para la liquidación pensional deben incluirse los factores que taxativamente señale la norma, esto es, en el artículo 18 del Decreto 1835 de 1994.

Por lo tanto, como esa normatividad no contempla la prima de riesgo, no podrá incluirse en la liquidación de la pensión de jubilación, siendo viable revocar la sentencia de primera instancia y en consecuencia negar las pretensiones de la demanda. 3.2. De acuerdo con lo anterior, la Sala, en primer lugar, frente a la aplicación normativa que efectuó el tribunal demandado, esto es, el artículo 18 del Decreto 1835 de 1994, encuentra que pudo tratarse de un error de digitación, pues del marco jurídico que expuso previo a decidir el caso concreto, se puede inferir que el artículo 18[6] al que hace referencia, está contenido en el Decreto 1933 de 1989, que, en efecto, relaciona los factores salariales para liquidar las pensiones de los empleados del DAS.

No obstante, esa imprecisión del tribunal sí da lugar a confusiones frente a la aplicación de las normas pertinentes. 3.3. Por otro lado, la Sala coincide con el a quo en que el tribunal demandado dio un alcance diferente a la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 del Consejo de Estado, debido a que esa decisión no contempló que la prima de riesgo constituyera factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales, como se afirmó en la decisión objeto de tutela.

Por el contrario, en esa sentencia se determinó: Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.

(Subraya la Sala) 3.4. Por lo tanto, a juicio de la Sala, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, vulneró el derecho al debido proceso del señor Luis Hernán González Estupiñán, toda vez que realizó un razonamiento evidentemente defectuoso del caso propuesto. 3.4.1. En este punto, conviene precisar que el derecho al debido proceso requiere que las decisiones judiciales estén debidamente motivadas y exigen del juez un ejercicio interpretativo calificado que demuestre sindéresis tanto en la aplicación de las normas y la jurisprudencia, como en la argumentación que se utiliza para adoptar la decisión. Eso es justamente lo que no se encuentra en este caso, pues, como se vio, en la providencia acusada se invocaron normas que no correspondían y se cambió el sentido de la sentencia del 1° de agosto de 2013. 3.4.2.

Por supuesto, esta garantía no puede traducirse en el derecho a obtener una decisión favorable de las pretensiones, pues, lo verdaderamente importante es que el juez ejerza su deber de dictar una sentencia debidamente motivada, bien sea favorable o desfavorable. En este caso, el derecho al debido proceso se concreta, entonces, en que el juez decida con las normas y jurisprudencia aplicables, pero debidamente entendidas. 3.5.

Siendo así, es necesario que la autoridad judicial demandada efectúe el análisis que corresponde al caso propuesto por el señor Luis Hernán González Estupiñán, en el que deje claro cuál es la normatividad aplicable y otorgue el verdadero sentido de la sentencia del 1º de agosto de 2013. La Sala estima que ese análisis también incluye la verificación de si respecto de la prima de riesgo se hicieron o no los aportes correspondientes. 3.6.

Se resuelve, entonces, el problema jurídico propuesto: el a quo acertó al concluir que la providencia del 13 de junio de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, vulneró los derechos fundamentales invocados por el señor Luis Hernán González Estupiñán, al dar un alcance diferente a la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 del Consejo de Estado y fundar la decisión en una norma que no correspondía al caso. 3.7 Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia impugnada, pero por las razones expuestas en precedencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.    4. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.  [Firmado electrónicamente]  STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO  Presidenta de la Sección          [Firmado electrónicamente]  MILTON CHAVES GARCÍA  Magistrado            [Firmado electrónicamente]  JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ  Magistrado ----------------------- [1] Radicado No. 11001032500020130137800.

M.P. G扡楲汥嘠污畢湥⁡效湲满敤⹺ȍ删摡捩摡潎‮〲㠰〭㄰〵〭⸱䴠倮‮慒慦汥䘠慲据獩潣匠敲⁺慖杲獡 മ 敖⁲敳瑮湥楣⁡敤ㄳ搠⁥番楬敤㈠㄰⸲ȍ䔠灸摥敩瑮⁥䤨⥊ㄠ〱㄰〭ⴳ㔱〭〰㈭㄰ⴲ㈰〲ⴱ㄰മ 啓㔭 ㌷搠⁥〲㜱മ 牁畣潬ㄠ⸸䘠䍁佔䕒⁓䅐䅒䰠⁁䥌啑䑉䍁佉⁎䕄䌠卅乁䥔⁁⁙䕐华佉䕎⹓倠牡⁡晥 捥潴⁳敤敲潣潮楣業湥潴礠瀠条敤畡楸楬敤挠獥湡⁡⁹敤氠獡瀠湥楳湯獥愠焠敵琠癵敩敲 敤敲档潬⁳浥汰慥潤⁳敤敄慰瑲浡湥潴䄠浤湩獩牴瑡癩abriel Valbuena Hernández. [2] Radicado No. 2008-00150-01. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [3] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [4] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [5] SU-573 de 2017. [6] Artículo

18. FACTORES PARA LA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de navidad; h) Los gastos de representación; i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; j) La prima de vacaciones.