INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación / SUBSIDIO DE ALIMENTACIÓN, AUXILIO DE TRANSPORTE, PRIMA DE SERVICIO, PRIMA DE VACACIONES Y PRIMA DE NAVIDAD – No son factores de liquidación pensional Como el actor adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala concluye que tiene derecho a que su pensión se liquide conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, tomando la tasa de reemplazo del 75%, y teniendo en cuenta que le faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será equivalente al «…(i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» de conformidad con el inciso 3 de la artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que le faltaban 1860 días (5 años, 4 meses) para cumplir con el tiempo de servicios.
(…). Así las cosas, no hay lugar a ordenar la inclusión de factores salariales distintos a los tenidos en cuenta por la entidad, para la reliquidación de la pensión de jubilación del actor, que no estén incluidos en el Decreto 1158 de 1994 y que no hicieron parte del ingreso base de cotización. Con relación al subsidio de alimentación y transporte y a las primas de servicio, vacaciones y navidad, no se puede ordenar su reconocimiento por cuanto estos conceptos no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 CONDENA EN COSTAS – Requisitos / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba sobre su causación Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
(…). Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión desfavorable al demandante, es el resultado a un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo en la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2014-04037-01(3908-16) Actor: MARCO ROBERTO GUERRERO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación de pensión de jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 15 de marzo de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Marco Roberto Guerrero contra la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones-. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1. Pretensiones El señor Marco Roberto Guerrero, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad parcial de la resolución 038690 de 6 de diciembre de 2004, por medio de la cual Colpensiones le reconoció la pensión de jubilación; igualmente se declare la nulidad del acto ficto negativo, originado en el silencio de la administración frente a la petición de reliquidación de la prestación. A título de restablecimiento del derecho pidió reliquidar su pensión teniendo en cuenta para su cálculo el promedio del 75% del valor de los factores devengados durante el último año de servicios.
Igualmente, se pague en forma indexada las diferencias que resulten a su favor y la cancelación de intereses moratorios. 2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la parte demandante señalo los siguientes: i) El señor Marco Roberto Guerrero nació el 7 de octubre de 1941, laboró con la Secretaría de Educación del Distrito, en el cargo de celador, desde el 11 de junio de 1982 hasta el 7 de marzo de 2001. ii) Mediante Resolución 038690 del 6 de diciembre de 2004, Colpensiones reconoció pensión de jubilación a favor del actor en cuantía de $649.720 efectiva a partir del 8 de marzo de 2001. iii) El 8 de abril de 2014, se presentó reclamación a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones-, solicitando la reliquidación de la prestación, y después de transcurrir 6 meses no se obtuvo respuesta alguna por parte de la entidad. iv) El señor Guerrero es beneficiario del régimen de transición; lo anterior, teniendo en cuenta que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 20 años de servicio cotizados y 52 años de edad, como lo ordena el artículo 36 de la mencionada ley. 3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron las Leyes 4 de 1966, 33 de 1985, 1437 de 2011; 33 y 62 de 1985 y 100 de 1993 y los derechos a la igualdad, trabajo, seguridad social. Finalmente hizo referencia a las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) Se vulneró el derecho a la igualdad, al negarse la reliquidación de su prestación con la inclusión de todos los factores salariales, los cuales en su momento se le tuvieron en cuenta a muchos servidores del Estado. ii) Se quebranta la protección especial que brinda la Constitución Política a la seguridad social, como un derecho de carácter público y obligatorio, debido a que no se justifica que luego de haber prestado sus servicios al Estado durante toda su vida productiva, manteniendo un ingreso mensual, al momento de entrar a disfrutar de su pensión mensual de jubilación, su ingreso se vea disminuido. iii) La cuantía de la prestación se liquida con base en el 75% de la asignación mensual, incluyendo todos los factores salariales y, por lo tanto, es procedente que la entidad efectué la liquidación aplicando estas normas. 1.
Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación: [1] i) La demanda carece de fundamentos facticos y sustanciales que ocasionan una errónea interpretación de la normativa aplicable, en virtud a que la entidad expidió los actos administrativos debatidos con la observancia plena de las normas legales y constitucionales que se aplican a los empleados y funcionarios públicos afiliados al Instituto de los Seguros Sociales.
II) El propósito primordial del legislador con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, corroborado con la Sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, fue establecer una regla de transición que favoreciera a las personas que presentaban unas expectativas legitimas para poderse pensionar, en un tiempo establecido, conforme a las normas de carácter especial relacionadas con el tiempo y la edad, mas no con lo relacionado al ingreso base liquidación. iii) Al accionante se le aplicó y liquidó la pensión de acuerdo a la reglamentación de la Ley 797 de 2003.
Propuso como excepción la prescripción de mesadas pensionales. 2. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, accedió a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: [2] i) […] 1.- Declarar la ocurrencia del silencio administrativo, y en consecuencia, la configuración del acto ficto negativo frente a la petición elevada por el actor el 8 de abril de 2014 ante la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones. 2.- Declarar la nulidad del acto ficto negativo producto del silencio de la administración respecto a la petición elevada por el actor el 8 de abril de 2014 anta la Administradora Colombiana de PENSIONES – Colpensiones, por medio de la cual se negó la reliquidación de la pensión de jubilación deprecada. 3.- Como consecuencia de la anterior declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, reliquidar la pensión de jubilación de la cual es titular Marco Roberto Guerrero, identificado con la cédula de ciudadanía No 17.067.967, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto del 7 de marzo de 2000 a 7 de marzo de 2001 incluyendo los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de antigüedad, dominicales y festivos, horas extras y trabajo suplementario, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, prima semestral (1/12), prima de vacaciones (1/12), prima de navidad (1/12), prestación efectiva a partir del 7 de marzo de 2001. […] ii) De otro lado, señaló que la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, indicó que se debe otorgar un trato igualitario a quienes se encuentran en similar condición de beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a quienes se aplica en régimen contenido en la Ley 33 de 1985, en consecuencia, la referida sentencia, sirvió de base para incluir los factores salariales que habitualmente y en forma periódica percibió el empleado público en el último año de servicios. iii) Por último, el Decreto 1158 de 1994, se expidió exclusivamente para determinar los factores salariales de las pensiones reguladas por la Ley 100 de 1993, y nada dice de su extensión a otros regímenes. 3.
El recurso de apelación La Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones-, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[3] y lo sustento así: i) Solicitó revocar la sentencia de primera instancia teniendo en cuenta que de acuerdo a lo expuesto en la sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013, de la Corte Constitucional, y en aplicación de los principios y criterios constitucionales de solidaridad, orden justo y sostenibilidad financiera y fiscal del Sistema General de Participaciones, la interpretación constitucional y legal válida al respecto de la aplicación del régimen de transición, es que si bien se mantienen algunos conceptos del régimen anterior (edad, tiempo y monto), el concepto del IBL debe entenderse conforme a la reglas señaladas por la ley 100 de 1993, y ajustado únicamente a los factores determinados por el legislador con incidencia pensional, y sobre los cuales se hayan realizado las cotizaciones en la vida laboral.
II) Con relación a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, dijo que fija reglas contrarias a las establecidas por la Corte Constitucional y que, en todo caso, esta no fue establecida bajo el rotulo de «importancia jurídica, trascendencia económica o social o por necesidad de unificar la jurisprudencia» como lo exige el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011. 4.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Marco Roberto Guerrero, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada.[4] 1.5.2. La demandada La administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones-, por intermedio de apoderado insistió en los argumentos expuestos en las distintas etapas procesales.[5] 5.
El Ministerio Público El agente del ministerio público no rindió concepto. [6] 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el señor Marco Roberto Guerrero tiene derecho, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[7], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 2.3.
Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que en el proceso no se discute que el señor Marco Roberto Guerrero es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; lo anterior, debido a que nació el 3 de agosto de 1942[8], lo que significa que para el 30 de junio de 1995, contaba con más de 40 años de edad.
El señor Guerrero prestó sus servicios así: |Entidad donde laboró |Desde |Hasta | |Ministerio de Defensa[9] |19/10/1960 |25/08/1962 | |Secretaría de Educación del |11/06/1982 |07/03/2001 | |Distrito[10] | | | El demandante cumplió los 55 años de edad el 3 agosto de 1997; el tiempo de servicios (20 años) lo cumplió en el año 2000, fecha en la cual consolidó el derecho a la pensión de jubilación. El Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución 038690 de 6 de diciembre de 2004,[11] reconoció la pensión de jubilación al señor Marco Roberto Guerrero a partir del 7 de marzo de 2001 en cuantía de $649.720.
En ella dijo: […] Que el asegurado es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por consiguiente el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto que en el régimen anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones le era aplicable, en este caso el establecido por la Ley 33 de 1985, el cual exige para el derecho a la pensión acreditar 20 años de servicio al Estado y 55 años de edad asignando 75% como monto de la pensión […] Que la Liquidación de la pensión se efectúa tomando el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, actualizado anualmente con el IPC, conforme a lo indicado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Los factores salariales a tener en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994. Que para el caso concreto del asegurado la liquidación se efectuó tomando en cuenta lo devengado durante 1860 días anteriores a la última fecha de cotización arrojando un ingreso base liquidación de $866.293 al cual se le aplicó el 75%. […] Que teniendo en cuenta que a folio 07 del cuaderno administrativo aparece certificación laboral de la Secretaría de Educación de Bogotá se constata que el asegurado fue retirado el 07 de marzo de 2001, por consiguiente el reconocimiento de la prestación se efectuará a partir de la fecha antes mencionada. […] El 8 de abril de 2014, el accionante presentó reclamación ante la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones-, solicitando la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta los factores devengados en el último año de servicios, actualizado con el IPC.
Transcurridos 6 meses desde que se presentó la solicitud, la entidad no dio respuesta. Así las cosas, como el señor Marco Roberto Guerrero adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala concluye que tiene derecho a que su pensión se liquide conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, tomando la tasa de reemplazo del 75%, y teniendo en cuenta que le faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será equivalente al «…(i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» de conformidad con el inciso 3 de la artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que le faltaban 1860 días (5 años, 4 meses) para cumplir con el tiempo de servicios.
Con referencia a la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, relativa a los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, se tiene que el Decreto 1158 de 1994 enlista los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;
En el expediente se encuentra acreditados los factores salariales devengados por el actor entre el año 2000 hasta el año 2001, certificados por la Secretaría de Educación Distrital de la Alcaldía de Bogotá,[12] entre ellos se relacionan: sueldo básico, prima de antigüedad, subsidio de alimentación y transporte, Dominicales y festivos, horas extras y recargos nocturnos, y las primas de servicio, vacaciones y navidad.
A folio14 del expediente, se encuentra certificación expedida por la Secretaría de Educación del Distrito de la Alcaldía de Bogotá donde indica que durante la permanencia del señor Marco Roberto Guerrero se realizaron cotizaciones a las entidades de seguridad social de la siguiente manera: |Caja o Fondo donde se realizaron los |Desde |Hasta | |aportes | | | |Caja de Previsión Social del Distrito |11/06/1982 |30/12/1995 | |Seguro Social |01/01/1996 |07/03/2001 | | | | | De igual forma se observa a folio 40,[13] relación de los periodos cotizados por la Secretaria de Educación del Distrito, al Instituto de Seguros Social para los periodos correspondientes a los años 1996 al 2001, en los cuales aparece el IBL reportado por la entidad antes mencionada para cada periodo.
Ahora bien, en el certificado de ingresos expedido por la entidad se encuentra que el señor Guerrero, entre el mes de marzo de 2000 y el mes de marzo de 2001, percibió como sueldo básico $518.633, por prima de antigüedad $35.768 y por dominicales, festivos, horas extras y recargos nocturnos un promedio de $ 268.574 para un total de $ 822.975, suma esta que al ser cotejada con el valor que tomó la entidad de previsión como IBL[14], permite deducir que Colpensiones atendió la correspondencia que debe existir entre los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, y aquellos sobre los cuales se calculó el IBL para la liquidación pensional, que para el caso, corresponde al sueldo básico, prima de antigüedad y los dominicales, festivos, horas extras y recargos nocturnos. Así las cosas, no hay lugar a ordenar la inclusión de factores salariales distintos a los tenidos en cuenta por la entidad, para la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Marco Roberto Guerrero, que no estén incluidos en el Decreto 1158 de 1994 y que no hicieron parte del ingreso base de cotización. Con relación al subsidio de alimentación y transporte y a las primas de servicio, vacaciones y navidad, no se puede ordenar su reconocimiento por cuanto estos conceptos no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 3.
Conclusión Con los anteriores argumentos se concluye que: El señor Marco Roberto Guerrero, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, como quiera que al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, durante los últimos 5 años y 4 meses, previstos en el Decreto 1158 de 1994, esto es, el sueldo básico, prima de antigüedad y los dominicales, festivos, horas extras y recargos nocturnos. Por lo anterior se revocara la sentencia apelada que accedió a la reliquidación de la pensión del actor con la inclusión de la asignación básica, prima de antigüedad, dominicales y festivos, horas extras y trabajo suplementario, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, prima semestral (1/12), prima de vacaciones (1/12), prima de navidad (1/12), devengados en el último año de servicios, por cuanto el reconocimiento de su pensión de jubilación se ajustó a lo establecido en la normativa citada. 4.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[15], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso[16], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Revocar la sentencia del 8 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Marco Roberto Guerreo en contra de Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones.
Segundo.- Denegar las pretensiones de la demanda Tercero.- Sin condena en costas en segunda instancia. Reconocer a la Doctora Nidia Stella Bermúdez Carillo como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos de la sustitución de poder obrante a folio 179 del expediente. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folio 41 al 44. [2] Folio 83 a 106. [3] Folio 122 al 126. [4] Folio 171 al 177. [5] Folios 147 a 156. [6] Folio 178. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01.
Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [8] Folio 16 del expediente, se anexa copia de la cédula de ciudadanía. [9] Folio 3, según Resolución 038690 de 6 de diciembre de 2004. [10] Folio 14 del expediente reposa certificación expedida por la jefe de Oficina de Nomina de la Secretaría de Educación del Distrito. [11] Folios 3 al 6. [12] Folios 13 del expediente. [13]CD, expediente administrativo. [14] Folio 3 al 6, Resolución 038690 de 6 de diciembre de 200, arrojando un IBL $866.293. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [16] «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».