PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEIUS – Objeto El principio de la non reformatio in pejus tiene como propósito proteger en segunda instancia al sujeto procesal para que su situación no se agrave, no obstante, en el presente asunto como quiera que el apelante es único, la Sala de Decisión tiene prohibido desmejorar la situación de éste, respecto a la que fue reconocido en primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de la non reformatio in peius, ver: Corte constitucional, sentencia T-246 de 2015.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 328 PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE Y PENSIÓN DE INVALIDEZ – Incompatibilidad / RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE INVALIDEZ / SOLICITUD DEVOLUCIÓN DE APORTES DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Procedencia / ELECCIÓN ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE Y PENSIÓN DE INVALIDEZ No es posible que en el régimen del sistema general de seguridad que se perciba simultáneamente la pensión de invalidez y de jubilación a la luz de lo señalado por el literal J del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; no obstante cuando un afiliado al fondo de riesgos laborales, adquiera el derecho a la pensión de invalidez, por enfermedad profesional o accidente laboral, puede solicitar la devolución de sus aportes para pensión de jubilación en una de las dos modalidades: (i) que sea devuelta la totalidad del saldo de su cuenta individual de ahorro pensional si se encuentra afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad o (ii) le sea otorgada la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 si se encuentra afiliado el régimen solidario de prima media con prestación definida.
(…). En aras de adecuar la providencia recurrida a la interpretación acorde a la legalidad, la presente Sala de Subsección A, modificará los numerales tercero y cuarto de la decisión de fondo proferida el 21 de febrero de 2017 en el sentido de precisar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará la liquidación de la pensión de jubilación y, expedirá el acto administrativo de reconocimiento de pensión de jubilación o pensión de invalidez solo si la demandante manifiesta ante la autoridad administrativa su intención de optar o elegir la prestación periódica que considere más favorable y le convenga económicamente.
Esta modificación no desmejora la situación de la parte recurrente. FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 – ARTÍUCULO 19 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 16 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 17 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 81 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 31 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 88 / DECRETO 1295 DE 1994 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por construcción judicial del precedente En atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con los artículos 328 y 365 del Código General del Proceso, numeral 8°, aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, no se condenará en costas, toda vez que la modificación de la sentencia no es producto de los argumentos del recurrente sino del análisis que hizo el juez colegiado en segunda instancia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo en la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil veinte (2020). Radicación número: 50001-23-33-000-2013-00368-01(1515-17) Actor: MARÍA DEL CARMEN DELGADO HUERTAS Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS/INCOMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ Y DE JUBILACIÓN EN EL RÉGIMEN DOCENTE/APORTES PENSIONALES.
RÉGIMEN GENERAL Y DOCENTE. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la señora María del Carmen Delgado Huertas contra la sentencia del 21 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta.
II. LA DEMANDA[1] Pretensiones[2]. Solicitó la nulidad del acto ficto negativo originado por la no contestación de la petición de reconocimiento de una pensión de jubilación. Como restablecimiento del derecho reclamó que se condene al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en cuantía del 75% del último salario base con la inclusión de todos los factores salariales, efectiva desde el 2 de julio de 2012, así mismo, instó que a que se declare la compatibilidad entre la pensión de invalidez y la prestación periódica deprecada.
Posteriormente solicitó que se ordene a la Institución Pública demandada a lo siguiente: i) indexar la primera mesada pensional del beneficio pensional ya reconocido[3] a partir del día de retiro del servicio (8 de abril de 2010) y hasta la fecha de adquisición del estatus pensional (2 de julio de 2012); ii) cancelar el retroactivo pensional producto del reconocimiento de la pensión desde el 2 de julio de 2012 hasta el momento en que se produzca su pago; iii) ajustar las sumas que sean reconocidas según el índice de precios al consumidor; iv) sufragar los intereses moratorios; v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011; y vi) cancelar las costas procesales y las agencias en derecho.
Por último, de forma subsidiaria suplicó el reconocimiento de lo siguiente: i) pensión jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados el último año de prestación de servicios conforme a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985; ii) pensión por aportes con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados el último año de prestación de servicios de acuerdo a lo indicado en la Ley 71 de 1988; iii) pensión de vejez con el 80% del ingreso base de cotización de los últimos diez años o toda la vida laboral, según lo contemplado por la Ley 100 de 1993; o iv) se reconozca y prefiera la liquidación más favorable a la interesada.
Hechos relevantes[4]. El apoderado de la parte demandante señaló como fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes: 1. La señora María del Carmen Delgado Huertas nació el 2 de julio de 1997, y prestó sus servicios como docente oficial en el lapso de tiempo comprendido entre el 9 de marzo de 1976 al 8 de abril de 2010, es decir, durante 34 años. 2.
La Secretaría de Educación Municipal de Villavicencio mediante la Resolución 804 de 12 de julio de 2010 reconoció a la demandante una pensión de invalidez de origen profesional. 3. El día 5 de septiembre de 2012 peticionó ante el ente territorial, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación según el régimen pensional más favorable a ella. 4.
El Municipio de Villavicencio no contestó la precitada solicitud, Disposiciones violadas y concepto de violación[5]. Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones constitucionales y legales: artículos 2°, 4°, 6°, 23, 25, 29, 48, 58 y 228 de la Constitución Política de 1191; Leyes 91 de 1989, 100 de 1993 y 1437 de 2011; artículos 10° del Código Civil, 5° de la Ley 57 de 1887, 4° de la Ley 4ª de 1966, 5° del Decreto Reglamentario 1743 de 1966; 1° de la Ley 33 de 1985 y 1° de la Ley 62 de 1985.
Como concepto de violación el apoderado de la parte demandante, en síntesis, explicó que el reconocimiento de la pensión de invalidez acaecido en la Resolución 804 de 12 de julio de 2010 tuvo su origen en una causa profesional, lo cual deviene en que existe compatibilidad pensional entre la mencionada prestación periódica y la pensión de jubilación solicitada, ya que, con fundamento a la sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 1° de diciembre de 2009 dichos beneficios pensionales amparan riesgos diferentes.
Señaló que las Leyes 33 y 62 de 1985 indicaron la forma de liquidación y los factores salariales que integrarán el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos, cuya interpretación más favorable será la de incluir todos emolumentos laborales irrogados en el último año laborado. III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por conducto de apoderado contestó el escrito introductorio del proceso y se opuso a las súplicas de la demanda[6], en efecto, manifestó que la entidad de reconocimiento pensional no está obligada a reconocer y pagar factores salariales de origen legal como lo son la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de alimentación, menos aún, aquellos emolumentos que tienen la connotación de extralegales.
De igual manera, luego de transcribir a los artículos 128 de la Carta Fundamental y el 19 de la Ley 4ª de 1992 afirmó que existirá incompatibilidad pensional cuando las 2 asignaciones tienen como fuente el servicio y público y éstas son pagadas con el erario, en ese orden de ideas, es incompatible la pensión de invalidez disfrutada por la demandante y la pensión de jubilación que pretende su reconocimiento.
Por último, propuso las excepciones que a saber son: i) inexistencia de la obligación con fundamento en la ley; ii) prescripción; y iii) incompatibilidad de las pensiones de jubilación e invalidez. IV. TRÁMITE PROCESAL A través de providencia de 27 de enero de 2014[7], el Tribunal Administrativo del Meta admitió la demanda de la referencia y ordenó la notificación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. - Audiencia inicial.
Por auto de 19 de enero de 2017[8] se fijó como fecha para la audiencia inicial el 16 de febrero de 2017. El magistrado ponente surtió las siguientes etapas: i) declaró saneado el proceso en lo concerniente a la falta de notificación del auto admisorio de la demanda al Municipio de Villavicencio, como quiera que atendió la citación a la diligencia que se desarrollaría y en aplicación a los principio de celeridad y economía procesal sería inocuo retrotraer la actuación procesal máxime que en controversias similares a ésta, se realiza la desvinculación del ente territorial; ii) declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Villavicencio- Secretaría de Educación Municipal iii) fijó el litigio[9] en los siguientes términos: «Conforme la demanda se concreta en determinar si la señora María del Carmen Delgado Huertas tiene derecho a que la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca la pensión de jubilación o por aportes, aun cuando ya le fue reconocida la pensión de invalidez».
Sic en la cita Seguidamente se decretaron como pruebas los documentos allegados por la parte demandante, por otro lado, y no se accedió a la práctica de los medios probatorios de la parte demandada, ya que, el magistrado conductor del proceso determinó que la contestación de la demanda se radicó extemporáneamente[10]. En contra de esa decisión no se interpusieron recursos.
Teniendo en cuenta que no se necesitó la práctica de medios probatorios, se prescindió de la audiencia de pruebas, razón por la que fue constituida la sala de decisión y se corrió traslado a los sujetos procesales intervinientes para que presentaran alegatos de conclusión. El abogado de la parte demandante reiteró que la pensión de invalidez por riesgo profesional y la pensión de vejez son compatibles, dado que, el riesgo amparado no es similar, igualmente, expresó que así sean reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio su naturaleza es diferente.
Posteriormente, la apoderada de la parte demandada explicó la prohibición de recibir simultáneamente dos asignaciones que provengan del tesoro público. Acto seguido, la representante del Ministerio Público indicó que en principio se podría colegir la incompatibilidad pensional, sin embargo, atendiendo los planteamientos descritos por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y algunos conceptos expedidos por la Superintendencia Financiera de Colombia en casos excepcionales es procedente reconocer la pensión de jubilación cuando previamente haya sido reconocida la pensión de invalidez.
V. LA SENTENCIA APELADA[11] El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia dictada el 21 de febrero de 2017 accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para tal efecto, expuso los siguientes argumentos: i) La sentencia proferida el 1° de diciembre de 2009 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y el concepto 2010072479-001 expedido el 4 de abril de 2011 por la Superintendencia Financiera de Colombia en el que se hizo alusión a la providencia ut supra, no son aplicables al asunto examinado porque en esa decisión judicial se analizó la compatibilidad entre una pensión de vejez de origen profesional reconocida por el Instituto de Seguros Sociales y el reconocimiento de una pensión de jubilación a cargo del Banco Central Hipotecario, bajo esa óptica es diferente el sujeto pasivo, pues, la fuente de financiación y causación son distintas. ii) Siguiendo la intención del constituyente, plasmada en el artículo 128 de la Constitución Política de 1991 es prohibido percibir más de una asignación del erario, por lo tanto, como quiera que había sido reconocida la pensión de invalidez a la señora María del Carmen Delgado Huertas por la Secretaría de Educación Municipal de Villavicencio en nombre de la Nación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es incompatible reconocerle una pensión de jubilación, dado que, sería el mismo sujeto pasivo y su financiación provendría de una misma fuente. iii) Si bien es cierto, el acto acusado es ajustado a la legalidad al no reconocer la pensión de jubilación por la incompatibilidad que se generaría con la de invalidez, lo cierto es que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe efectuar la liquidación de la pensión de jubilación pretendida y a través de acto administrativo ordenar el pago de la que más resulte favorable entre la de invalidez y jubilación. Las ideas expuestas constituyen los fundamentos del Tribunal de primera instancia para haber declarado lo siguiente: i) la existencia del acto ficto negativo derivado de la no contestación a la petición presentada el 5 de septiembre de 2012; y ii) la nulidad del acto ficto negativo por medio del cual no se accedió al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizar la liquidación de la pensión de jubilación a la que tiene derecho la señora María del Carmen Delgado Huertas, así mismo, condenó a la institución pública demandada a que, mediante acto administrativo motivado, pague a la demandante la que le resulte más favorable entre la de invalidez y vejez.
En lo relativo a las costas, decidió condenar a la parte demandada, habida cuenta que fue el sujeto procesal vencido en el proceso. VI. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la señora María del Carmen Delgado Huertas presentó recurso de apelación[12] en contra de la decisión del Tribunal Administrativo del Meta, en ese sentido, manifestó los argumentos que pasarán a verse: i) La pensión de invalidez fue cubierta por el riesgo profesional que tiene financiación propia, administración y cuenta separada, la cual, tienen una connotación y naturaleza diferente a la pensión de jubilación, dado que, ésta última cubre un riesgo disímil al de la pensión de invalidez, en ese orden de ideas y siguiendo los lineamientos expuestos por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia dictada el 1° de diciembre de 2009 es compatible la pensión disfrutada por la interesada y la que pretende sea reconocida. ii) No es correcto que el a quo ordenara la liquidación de la pensión de jubilación sin hacer la declaración del derecho, menos aún, que hubiese condicionado la existencia de la prestación periódica a que se reconozca la que sea más favorable entre la de jubilación y la de invalidez.
Por lo anterior, solicitó que se declare la compatibilidad entre los dos beneficios pensionales, se ordene a la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de jubilación de acuerdo con la norma que le sea más favorable y por último que se acceda a las demás pretensiones de la demanda. VII. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA - El mandatario de la parte recurrente[13] sostuvo que la controversia se delimita en determinar si es o no compatible la pensión de jubilación con la pensión de invalidez por riesgo profesional. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se pronunció [14].
VIII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del Ministerio Público no emitió concepto[15]. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[16], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.
Cuestiones previas. 1. Marco de análisis en la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[17], la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.
Por consiguiente, como quiera que en el presente proceso tan solo apeló la parte demandante, la Sala de Subsección se pronunciará sobre la compatibilidad pensional de la pensión de invalidez y la pensión de jubilación de docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como también, sobre la orden que emitió el Tribunal Administrativo del Meta de liquidar la pensión de jubilación deprecada por la señora María del Carmen Delgado Huertas sin realizar previamente el reconocimiento del derecho. 2.
Principio de la non reformatio in pejus. La non reformatio in pejus es un principio de nivel constitucional ligado íntimamente con el derecho fundamental al debido proceso, y consiste básicamente en impedir que, en segunda instancia el juez agrave la situación jurídica del sujeto procesal. Sobre el particular, la instancia de cierre de la Jurisdicción Constitucional en sentencia T-246 de 2015[18], señaló: «[…] La Corte Constitucional ha desarrollado en su jurisprudencia el principio de non reformatio in pejus, como una garantía integrante del derecho fundamental al debido proceso, contenido expresamente en la Carta Política.
La garantía de la non reformatio un pejus, consiste en una institución derivada del ordenamiento procesal-penal, elevada a rango constitucional, la cual se dirige a imposibilitar que el operador judicial de superior jerarquía, agrave la pena impuesta, en detrimento del derecho fundamental al debido proceso, cuando el condenado sea apelante único.
Por virtud expresa del Constituyente, la prohibición de reforma en perjuicio –en peor- opera como un límite competencial para el juez de superior jerarquía en los casos que el apelante sea único, toda vez que se encuentra imposibilitado para agravar la decisión proferida por el juez inferior, como quiera que la parte que apela no lo hace para desmejorar su situación sino para revocar, enmendar o anular alguna pretensión que supone injusta a sus intereses […]» [Subrayado de la Sala].
No obstante, la precitada garantía no es ilimitada ni absoluta, pues, solo en casos excepcionales el ad quem puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron propuestos en el recurso de apelación, en efecto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante sentencia de 19 de enero de 2017[19] precisó: «[…] Esta Corporación ha indicado que la non reformatio in pejus no es un derecho fundamental absoluto o ilimitado[20], lo que ha sido avalado recientemente por la jurisprudencia de la Corte Constitucional al indicar que “al juez de segunda instancia le está prohibido pronunciarse sobre las situaciones que no hayan sido planteadas en el recurso, salvo contadas excepciones”[21], valoración que se debe hacer caso a caso.
De igual modo, se debe indicar que su materialización está ligada a la garantía del debido proceso en tanto el funcionario judicial de segunda instancia se debe limitar, en principio, a lo que en la apelación se indica como lo desfavorable para el apelante. No obstante, de manera excepcionalísima el ad quem cuando encuentre que la decisión de primera instancia es manifiestamente ilegítima, puede entrar a estudiar cuestiones propias del debate jurídico así no hayan sido objeto del recurso de apelación. Dicho de otra manera, un funcionario judicial al advertir que se están consolidando situaciones jurídicas en abierta contradicción del ordenamiento jurídico, no puede rehusarse a efectuar algún tipo de pronunciamiento sólo bajo la consideración de que fue un asunto que no se planteó en el escrito de apelación […]».
Por lo tanto, es claro que el principio de la non reformatio in pejus tiene como propósito proteger en segunda instancia al sujeto procesal para que su situación no se agrave, no obstante, en el presente asunto como quiera que el apelante es único, la Sala de Decisión tiene prohibido desmejorar la situación de éste, respecto a la que fue reconocido en primera instancia. 3.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala analizar si la señora María del Carmen Delgado Huertas en calidad de docente oficial a quien le fue reconocida la pensión de invalidez, tiene derecho al reconocimiento y pago simultáneo de la pensión de jubilación. Para resolver lo anterior se abordará el siguiente orden metodológico: i) Incompatibilidad de la pensión de invalidez y de jubilación en el régimen docente; ii) Aportes pensionales.
Régimen general y docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; iii) análisis de la Sala; iv) decisión en segunda en segunda instancia y v) condena en costas. 4. Incompatibilidad de la pensión de invalidez y de jubilación en el régimen docente. A partir del año 1886[22] se estableció la prohibición de recibir más de una asignación que tenga su origen en el tesoro público, lo mencionado es desarrollado por la Constitución Política de 1991 como pasa a observarse: «Artículo 128.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas».
Visto lo anterior, se colige que está prohibido: i) desempeñar más de un empleo de forma simultánea y, ii) percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas e instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. La disposición contenida en el artículo constitucional ibidem fue desarrollada por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992[23], el cual preceptúa: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; [ ] g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados». Ahora bien, la Ley 100 de 1993[24], en su artículo 279 excluyó de su aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989[25], y en su artículo 15 señaló: «Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]».
Así mismo, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003[26], señaló que los docentes vinculados al servicio educativo a partir de la entrada en vigencia esa norma, se encontrarían amparados por el régimen de prima media descrito en la ya referida Ley 100 de 1993, y los que lo fueron antes de la misma, se les continuarían aplicando la Ley 91 de 1989; criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005[27]. «Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, […]».
En cuanto al régimen pensional de los docentes, específicamente la pensión de invalidez, se encuentra establecido en el Decreto 3135 de 1968[28], en cuyo artículo 31 estableció la incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la de jubilación: «Artículo 31º.- Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.
Esta prohibición se reiteró en el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969[29] así: «Artículo 88º.- Incompatibilidad. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente». De conformidad con las normas anteriores se tiene que las pensiones de jubilación e invalidez son excluyentes, motivo por el cual, si se opta por alguna de ellas la consecuencia de esa decisión implica la incompatibilidad con la otra.
En conclusión, es posición de esta Sección, acorde con lo dispuesto por la normativa vigente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y frente a los docentes vinculados antes de su entrada vigor, que únicamente son compatibles la pensión gracia, la pensión ordinaria y el sueldo por el ejercicio de la profesión docente, por lo que no pueden percibir en forma simultánea la pensión de jubilación y la de invalidez. 5.
Aportes pensionales. Régimen general y docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 En el régimen general de seguridad social se realizan dos diferentes clases de aportes pensionales como son los aportes para pensión de jubilación (efectuados por el empleador y el empleado[30]) y los aportes que se realizan en el sistema general de riesgos laborales contemplado en el Decreto 1295 de 1994, modificado por la Ley 1562 de 2012[31], caso en el cual están a cargo de los empleadores[32].
Igualmente, en el régimen general la entidad responsable de la pensión de invalidez depende del origen de la enfermedad o del accidente de trabajo; en tratándose de pensión de invalidez generada por una enfermedad profesional o accidente laboral, el sistema general de riesgos laborales, dispone que la responsabilidad de tal prestación le compete a la administradora de riesgos laborales (ARL) a la cual se encuentre afiliado el trabajador, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1295 de 1994 y en la Ley 776 de 2002, artículo 1º, parágrafo 2º[33].
En este sentido, como ya se dijo en el acápite precedente, no es posible que en el régimen del sistema general de seguridad que se perciba simultáneamente la pensión de invalidez y de jubilación a la luz de lo señalado por el literal J[34] del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; no obstante cuando un afiliado al fondo de riesgos laborales, adquiera el derecho a la pensión de invalidez, por enfermedad profesional o accidente laboral, puede solicitar la devolución de sus aportes para pensión de jubilación en una de las dos modalidades: (i) que sea devuelta la totalidad del saldo de su cuenta individual de ahorro pensional si se encuentra afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad o (ii) le sea otorgada la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 si se encuentra afiliado el régimen solidario de prima media con prestación definida.
Sin embargo, para aquellos docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el reconocimiento de las pensiones de invalidez y jubilación, está en cabeza de esa misma entidad, para la cual, la Ley 91 de 1989, estableció en su artículo 8.º[35] un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora y de los docentes como trabajadores, y que constituyen los recursos con los que se financia tal fondo, y en cuyos numerales 1º y 3º disponen el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre «los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes», respectivamente.
Como se advierte de lo anterior, en el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se tiene que el esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora y de los docentes como trabajadores, que se realizan con destino al Fondo, financian las dos prestaciones a la vez (invalidez y jubilación). 6.
Análisis de la Sala. Para resolver la controversia se tendrá en cuenta el material probatorio documental recaudado dentro del sub examine, toda vez que su presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, y que le permite a ésta instancia tener como acreditados los siguientes hechos: i) Edad de la petente: La señora María del Carmen Delgado Huertas nació el 2 de julio de 1957[36], por lo que el día 2 de julio de 2012 cumplió 55 años de edad. ii) Vinculación laboral: Mediante Decreto 148 de 26 de febrero de 1976[37] se nombró en el cargo de maestra 2ª categoría de la Escuela Rural «Santa Ana» de Guamal (Meta), posesionada el 9 de marzo de 1976[38]. iii) Tiempo de prestación de servicios: Teniendo en cuenta que la docente inició a trabajar en el sector educativo estatal el 9 de marzo 1976 y se retiró del servicio el 8 de abril de 2010[39], época en la que ostentó el cargo de docente nacionalizada del Colegio Departamental San Francisco de Asís de Villavicencio (Meta), se colige que prestó sus servicios de forma continua e ininterrumpida durante 34 años y 30 días. iv) Reconocimiento de pensión de invalidez: Por medio de la Resolución 804 de 12 de julio de 2010[40] la Secretaría de Educación de Villavicencio, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció a la demandante pensión de invalidez, por la pérdida de capacidad laboral del 85.8%, en cuantía del 75% de los factores devengados al momento de presentarse la invalidez y el retiro del servicio que a saber son: i) sueldo básico; ii) subsidio de alimentación; iii) prima de vacaciones; y iv) prima de navidad, con efectividad a partir del 9 de abril de 2010. v) El día 5 de septiembre de 2012[41] solicitó a la entidad territorial el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en cuantía del 75% con la inclusión de la totalidad de los emolumentos laborales irrogados el último año de prestación de servicio o en su defecto conforme a la liquidación que resulte más favorable. vi) La Secretaría de Educación de Villavicencio no contestó el mencionado derecho de petición. Observado lo anterior, no hay duda que la demandante se vinculó antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, motivo por el que le es aplicable las previsiones normativas que disponen la incompatibilidad de la pensión de jubilación y de invalidez, como son la Ley 33 de 1985, así como también, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, disposiciones legales que consagran la prohibición ut supra, de la cual no están exentos los docentes, pese al tratamiento especial que les ha dado el legislador, en los términos previstos en el Decreto Ley 2277 de 1979[42] y la Ley 115 de 1994[43], por lo tanto, no es cierto uno de los argumentos expresados en el recurso de apelación por el apoderado de la parte demandante, ya que, al contrario de lo expresado por el mandatario la pensión de invalidez y de jubilación se provienen de una misma causa[44] y tienen el mismo propósito que es el de cubrir la pérdida de capacidad laboral.
Ahora bien, se verificará si es vinculante al asunto examinado, la sentencia proferida el 1° de diciembre de 2009 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia[45], la cual, según lo indicado por el apoderado de la demandante en su recurso de apelación sostiene que son compatibles el disfrute simultáneo de la pensión de invalidez y la pensión de jubilación. En efecto, el órgano encargado de unificar la jurisprudencia en la Jurisdicción Ordinaria en dicha oportunidad señaló que son compatibles los dos beneficios pensionales por las siguientes razones: i) La pensión de jubilación es una obligación pura y simple que nace a cargo del empleador una vez el trabajador cumple con las exigencias legales sin que se presente impedimento legal para el reconocimiento de otra pensión si ésta reúne los requisitos. ii) El sujeto pasivo de las obligaciones es diferente, ya que, la pensión de invalidez no transforma o muta a la de vejez en la medida que se amparan y protegen riesgos diferentes.
Sin embargo, la posición defendida por la Corte Suprema de Justicia en la referida sentencia no es aplicable a la presente controversia, las razones son las siguientes: i) Los supuestos fácticos y jurídicos son disímiles, bajo el entendido de que las prestaciones periódicas estudiadas en este caso tienen origen en una misma causa, pues, los aportes a pensiones llevados a cabo por la señora María del Carmen Delgado Huertas tienen la misma finalidad, esta es, cubrir la pérdida de capacidad laboral. ii) Tanto la pensión de invalidez como la jubilación están a cargo de una misma institución pública que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. iii) En el ordenamiento jurídico de Colombia no existe algún precepto normativo que permita la compatibilidad entre la pensión de invalidez y la pensión de jubilación de los docentes del sector educativo estatal, máxime que como se observó en párrafos precedentes los Decretos 3135 de 1969 y 1848 de 1969 prohibieron de forma expresa la compatibilidad.
Por consiguiente, no tiene asidero el argumento de apelación de la recurrente dirigido a que se aplique la precitada sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia. Así mismo, el último reproche de inconformidad de la parte demandante es que pese a haberse declarado por el Tribunal de primera instancia la nulidad del acto acusado, tan solo se ordenó la liquidación de la pensión de jubilación sin previamente efectuarse el reconocimiento del derecho.
Sobre este argumento, aclara la Sala de Decisión que el a quo en la línea argumentativa de su sentencia siempre hizo alusión a la incompatibilidad que existe entre el beneficio pensional y la prestación periódica ya reconocida, por lo cual, es congruente que no haya reconocido el derecho y por ende la pensión de jubilación. No obstante, brota de bulto que el Tribunal Administrativo cuando ordenó hacer una liquidación de la pensión de jubilación de la demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y condenó a este mismo a expedir un acto administrativo en el que la precitada entidad eligiera cual prestación periódica es más favorable, asignó a dicho órgano de previsión social una decisión de competencia privativa de la ciudadana, puesto que, los artículos 31 del Decreto 3135 de 1968 y 88 del Decreto 1848 de 1969 establecieron que en el evento de concurrencia entre la pensión de invalidez y la pensión de jubilación solamente el trabajador o beneficiario podrá optar por la que más le convenga económicamente.
Si bien fue acertado determinar la incompatibilidad entre las pluricitadas prestaciones periódicas, es evidente que en la decisión de primera instancia se incurrió en un yerro, sin embargo, como quiera que la sentencia fue apelada por la parte demandante no es procedente revocar el fallo de primer grado, dado que, proceder de tal forma desmejoraría la situación del apelante único y en ese orden de ideas se afectaría el principio de la non reformatio in pejus.
Ahora bien, en aras de adecuar la providencia recurrida a la interpretación acorde a la legalidad, la presente Sala de Subsección A, modificará los numerales tercero y cuarto de la decisión de fondo proferida el 21 de febrero de 2017 en el sentido de precisar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará la liquidación de la pensión de jubilación y, expedirá el acto administrativo de reconocimiento de pensión de jubilación o pensión de invalidez solo si la señora María del Carmen Delgado Huertas manifiesta ante la autoridad administrativa su intención de optar o elegir la prestación periódica que considere más favorable y le convenga económicamente.
Esta modificación no desmejora la situación de la parte recurrente. 7. Decisión en segunda instancia. Conforme a lo explicado en los párrafos anteriores se modificarán los numerales tercero y cuarto de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 21 de febrero de 2017 que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en todo lo demás se confirmará el fallo apelado. 8.
Condena en costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[46], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso[47] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Así las cosas, de conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección[48] y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con los artículos 328 y 365 del Código General del Proceso, numeral 8°, aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, no se condenará en costas, toda vez que la modificación de la sentencia no es producto de los argumentos del recurrente sino del análisis que hizo el juez colegiado en segunda instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR los numerales tercero y cuarto de la sentencia de 21 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por María del Carmen Delgado Huertas contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el sentido de precisar que la entidad demandada solo efectuará la liquidación de la pensión de jubilación de la parte demandante y la expedición del acto administrativo en el que reconozca la pensión de jubilación o la pensión de invalidez en la medida que la ciudadana manifieste ante la citada autoridad administrativa su deseo de optar o elegir la prestación periódica que considere más favorable y le convenga económicamente.
SEGUNDO: En todo lo demás se CONFIRMA la providencia recurrida, de acuerdo con los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia, conforme con lo señalado en precedencia.
CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y en firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del dieciséis (16) de abril de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 3-17 del expediente. [2] Folios 3 y 4, ibidem. [3] Pensión de invalidez. [4] Folio 5 del expediente. [5] Folios 6-13, ibidem. [6] Folios 90-99, ibidem. [7] Folios 45 y 46, ibidem. [8] Folio 123, ibidem. [9] Acta de audiencia inicial visible a folios 130-136, ibidem. [10] Revisado el expediente, se vislumbra que la entidad demandada allegó en término la contestación de la demanda, pese a que se presentó ante el Juzgado Séptimo Administrativo de Villavicencio, despacho judicial al que inicialmente fue repartido el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se deduce que una vez advertida la contingencia por el citado despacho, el memorial fue remitido al Tribunal Administrativo del Meta, al respecto, ver oficio de devolución de documento expedido por la secretaria del Juzgado Séptimo Administrativo de Villavicencio, folio 109, ibidem. [11] Folios 150-157, ibidem. [12] Folios 162-167, ibidem. [13] Folio 228, ibidem. [14] Según consta en informe secretarial visible a folio 229, ibidem. [15] Ibidem [16] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [17] «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». [18] M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. [19] Acción de tutela núm. 2015-02281-01. Actor: Francisco Javier Isaza Vélez. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [20] Sentencia del 10 de febrero de 2016, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
Radicado: 47001 23 31 000 2000 00757 01 (35264). [21] Sentencia T-455 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo. [22] Artículo 64 de la Constitución Política de 1886. Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. [23] «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». [24] «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». [25] «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». [26] «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario». [27] «Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». [28] «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». [29] «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968». [30] Ley 100 de 1993. «Artículo 17.
Obligatoriedad de las cotizaciones. Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente: Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.» [31] «Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional». [32] «Articulo 16. obligatoriedad de las cotizaciones.
Durante la vigencia de la relación laboral, los empleadores deberán efectuar las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Riesgos Profesionales» (Hoy riesgos laborales). [33] «[…] Parágrafo 2o. Las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, serán reconocidas y pagadas por la administradora en la cual se encuentre afiliado el trabajador en el momento de ocurrir el accidente o, en el caso de la enfermedad profesional, al momento de requerir la prestación. Cuando se presente una enfermedad profesional, la administradora de riesgos profesionales que asume las prestaciones, podrá repetir proporcionalmente por el valor pagado con sujeción y, en la misma proporción al tiempo de exposición al riesgo que haya tenido el afiliado en las diferentes administradoras, entidades o a su empleador de haber tenido períodos sin cobertura». [34] «j. Ningún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez.» [35] «ARTÍCULO 8.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.
El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4 de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales. […]» [36] Así lo indica la copia simple de la cédula de ciudadanía y de registro civil de nacimiento de la demandante, visibles en los folios 64 y 65 del expediente. [37] Folio 57 del expediente. [38] Folio 56, ibidem. [39] Retirada del servicio a través de la Resolución 896 de 8 de abril de 2010 expedida por la secretaria de servicios administrativos de la Dirección de Factor Humano Docente de la Secretaría de Educación del Municipio de Villavicencio, folio 77, ibidem. [40] Folios 58 y 59, ibidem. [41] Folios 19-21, ibidem. [42] «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente». [43] «Por la cual se expide la ley general de educación». [44] Realizar aportes para pensión. [45] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.
Radicado: 33558. C.P. Camilo Tarquino Gallego. [46] Artículo 361 del Código General del Proceso. [47] Artículo 171 numeral 4 en concordancia con el artículo 178, ibidem. [48] Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014).