RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA - Por violación directa de normas sustanciales El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo -que regía para la época en que fue interpuesto el recurso sub iudice- establecía las condiciones de procedencia, los requisitos, el término de caducidad, el trámite de este medio de impugnación de sentencias y las costas.

Es importante precisar que el recurso extraordinario de súplica fue derogado por la Ley 954 de 2005. El presente proceso se interpuso el 9 de julio de 2003, en el que se pidieron varias pruebas y se formularon incidentes de nulidad, motivo por el cual su trámite se prolongó hasta el año 2013. A partir de esa fecha el expediente se encontraba para decisión. La violación directa de normas sustanciales era la única causal del recurso, entendiendo por aquéllas las “que, en razón de una situación fáctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas también concretas entre las personas implicadas en tal situación”.

En esa medida, la súplica extraordinaria no daba cabida a cargos por violación indirecta de normas sustanciales ni por violación de normas procesales FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 194 / LEY 954 DE 2005 NORMAS CONTENIDAS EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA – Pueden ser tenidas como de naturaleza sustancial En un primer momento, la Corporación sostuvo que las normas constitucionales no tenían naturaleza de normas sustanciales, por lo que la forma adecuada de estructurar el recurso extraordinario de súplica era invocando las disposiciones legales que desarrollaran los preceptos superiores; no obstante, posteriormente el criterio jurisprudencial cambió para sostener que, por regla general, las normas contenidas en la Constitución Política de 1991 pueden ser entendidas como de naturaleza sustancial, salvo las que consagran principios generales o abstractos o se trata de preceptos de índole procesal FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 NORMAS CONSTITUCIONALES – Tipos para efectos del recurso extraordinario de súplica / NORMAS DE CARÁCTER SUSTANCIAL DIRECTO / NORMAS DE CARÁCTER SUSTANCIAL INDIRECTO / NORMAS INSTRUMENTALES [P]ara efectos del recurso extraordinario de súplica, pueden distinguirse tres tipos de normas constitucionales: i) Las que podrían denominarse normas con carácter sustancial directo, que son aquellas que crean, declaran, modifican y extinguen derechos subjetivos o concretan la existencia de deberes jurídicos, sin que sea indispensable la regulación legal para que sean aplicables y se acceda a los derechos o se impongan las obligaciones; este tipo de normas se convierten en fuentes de producción normativa y vinculan al juez en sus fallos, en tanto que pueden serlo junto con la ley e, incluso, de manera preferente a ella; ii) Las de carácter sustancial indirecto o normas estructurales, que son aquellas que consagran una estructura anterior a la norma sustancial, de tal forma que su objetivo principal es el de señalar reglas generales para que el legislador expida normas sustanciales, esto es, constituyen un mandato al legislador para que concrete la regla superior en normas sustanciales de carácter legal, por lo que para que se puedan aplicar directamente por los jueces requieren la incorporación legal, de tal forma que constituyen, principalmente, mandatos dirigidos al legislador y; iii) Las instrumentales que son aquellas que se limitan a definir fenómenos jurídicos o a hacer enunciaciones generales, por lo que su concreción también depende del legislador, quien las desarrolla mediante normas procedimentales, esto es, normas que regulan la actuación in procedendo.

EMPLEOS DEL ESTADO – Regulación Constitucional [E]l artículo 125 de la Constitución Política regula los empleos del Estado. Determina que la regla general es que sean de carrera y se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los demás que determine la ley. Además, la norma establece que los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución y la ley, serán nombrados por concurso público.

De igual forma, consagra que el ingreso a los cargos de carrera se hará previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley y que el retiro se hará por calificación no satisfactoria, por violación al régimen disciplinario y por las demás causales que fije la ley. La citada disposición es sustancial y directa, porque determina la forma como se vinculan los servidores a los empleos públicos.

Fija la regla general de acceso a la función pública, así como las correspondientes excepciones y reglas para la vinculación, ascenso y retiro de la carrera administrativa FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA – Improcedente / RECURRENTE QUE INVOCA VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL – No puede estructurar el cargo con fundamento en planteamientos fácticos y probatorios [C]on independencia de que las normas invocadas con el recurso extraordinario de súplica tengan la condición de disposiciones sustanciales, susceptibles de ser violadas o trasgredidas de forma directa por aplicación indebida, lo cierto es que el cargo no puede ser analizado de fondo por dos razones: i) porque no está debidamente fundamentado, toda vez que toda la argumentación se centra en falencias probatorias atribuibles a los demandantes y en la falta de valoración idónea de los antecedentes del concurso de méritos y ii) porque su análisis implicaría definir probatoriamente –vía indirecta– si la Fiscalía General de la Nación pretendía surtir un proceso de selección de funcionarios públicos en carrera administrativa o si, por el contrario, se circunscribía a un trámite de meritocracia para proveer cargos en provisionalidad.

Es importante precisar que con independencia de que el recurrente invoque una violación directa de la ley sustancial, no le está permitido en la argumentación alegar o estructurar el cargo con fundamento en planteamientos fácticos o probatorios, pues este tipo de análisis es propio de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho.

En tal virtud, el cargo propuesto no puede ser analizado de fondo, comoquiera que tiene falencias técnicas en su formulación FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCLO 194 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA PRIMERA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2003-00836-01(S) Actor: MARÍA DEL CARMEN RODRÍGUEZ RAMÍREZ Y OTROS Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: RECURSO EXTRAODINARIO DE SÚPLICA Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA–Procede por violación directa de normas sustanciales–no constituye una nueva instancia-falta de técnica en la formulación del recurso porque la argumentación configura violación indirecta.

La Sala Primera Especial de Decisión, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley 1437 de 2011 y en el artículo 2º del Acuerdo No. 080 de 2019, conoce del recurso extraordinario de súplica interpuesto por la Nación-Fiscalía General de la Nación contra la sentencia de 14 de febrero de 2002, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho n.º 2688-2000.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Los señores María del Carmen Rodríguez Ramírez, Alexandra López Yate, Carlos Alfonso Rodríguez Henao, Héctor Bedoya Franco, Luz Mery Henao Salgado y Carlos Eduardo González Ángel, a través de apoderado judicial, solicitaron ante la Sección Segunda de esta Corporación declarar la nulidad de las decisiones contenidas en los oficios CNAP-03998 y CNAP-0439 del 9 de diciembre de 1999, por medio de los cuales el Presidente de la Comisión Nacional de Administración de Personal de la Fiscalía General de la Nación les negó la petición de inscripción en la carrera administrativa de esa entidad.

A título de restablecimiento del derecho, solicitaron que se ordenara a la entidad demandada efectuar su nombramiento en propiedad y la correspondiente inscripción en carrera administrativa. Para fundamentar sus pretensiones, expusieron, en síntesis, que en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto n.º 2699 de 1999, el entonces Fiscal General de la Nación profirió la Resolución n.º 00142 de 14 de septiembre de 1992, mediante la cual reglamentó el proceso de selección y provisión de cargos de carrera de la Fiscalía. A comienzos de 1994, la Fiscalía General de la Nación realizó una convocatoria pública para proveer algunos cargos de las unidades locales, a través de un concurso de méritos.

Los demandantes se presentaron a esa convocatoria. Una vez superadas las etapas de análisis de la hoja de vida, conocimientos específicos, entrevista y cumplimiento de todas las exigencias del proceso de selección, fueron nombrados, en provisionalidad, como fiscales locales, mediante las Resoluciones n.º 0855 del 23 de mayo y 0871 del 24 de mayo de 1994.

Sostuvieron que desde la fecha de nombramiento desempeñaron con idoneidad los cargos, por lo que a lo largo de los años recibieron calificaciones satisfactorias. Agregaron que, dada la situación de incertidumbre que implicaba el nombramiento en provisionalidad, le solicitaron al Fiscal General de la Nación que hiciera su nombramiento en propiedad, como Fiscales Delegados ante los Juzgados Penales Municipales de la Dirección Seccional de Pereira y, por tanto, se les inscribiera en el escalafón de carrera administrativa.

Finalmente, señalaron que mediante los actos administrativos demandados se les negó la petición formulada. Los demandantes citaron como vulneradas las siguientes normas: i) de la Constitución Política, los artículos 2, 53 y 125; ii) de la Ley 443 de 1998, los artículos 2 inciso segundo, 3 parágrafo 3, 8 incisos dos, cuatro, diez y doce y iii) del Decreto n.º 2699 de 1991, los artículos 65, 68, 69 y 71. 2.

La sentencia suplicada El 14 de febrero de 2002, la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación –con la participación de un conjuez para resolver el empate presentado– accedió a las pretensiones de la demanda y, por ende, anuló los actos demandados y ordenó, a título de restablecimiento del derecho, la inscripción en carrera en período de prueba de los demandantes.

Las razones para llegar a esas decisiones fueron las siguientes: [L]a Fiscalía General de la Nación, mediante su apoderado, expresa que los efectos jurídicos pretendidos por los actores no dimanan de los actos acusados, sino de las Resoluciones por medio de las cuales los nombró en provisionalidad y que en ese sentido pretenden revivir términos, por cuanto tales actos quedaron en firme, contra ellos no procedían recursos ni los interesados ejercieron oportunamente las acciones.

Para la Sala dicho planteamiento no es de recibo en razón a que, el haberlos designado en ´propiedad´ como pretenden, no se convierte en obstáculo para que no puedan formular la designación en los términos que la Constitución y la Ley prescriben. Los hechos sobre los cuales edifican las pretensiones de la demanda se sintetizan en que, a comienzos del año 1994, la Fiscalía General de la Nación realizó una convocatoria pública para proveer algunos cargos de las unidades locales, cuyas etapas eran: análisis de la hoja de vida, conocimientos específicos y entrevista.

Por reunir los requisitos, se presentaron, superaron las etapas y fueron nombrados en ‘provisionalidad’, como Fiscales Delegados ante los Juzgados Penales Municipales de la Dirección Seccional de Pereira – Risaralda. (…) Los hechos y pruebas anteriores, no los discute la entidad demandada, pues mediante los actos acusados, expresó que no era posible dar trámite favorable a las peticiones de los demandantes, es decir, nombrarlos en propiedad y decidir sobre la inscripción en la carrera porque el fallo que invocaban en la solicitud, solo producía efectos interpartes.

En el curso del proceso, como se vio no hubo contestación de la demanda y en el oficio 1207 de 11 de mayo de 2001 por el cual la Comisión Nacional de Administración de la carrera remite algunas pruebas, expresa que en el proceso de selección que se adelantó en el año de 1994, ‘en el que participaron los hoy demandantes’ no puede calificarse como parte de un concurso de ingreso a la carrera de la Fiscalía, porque en esa época no se había conformado la Comisión Nacional de Administración de Carrera y según el instructivo, la entidad no adquirió compromiso legal con quienes resultaron aprobados.

Sentadas las bases anteriores, el problema jurídico se resuelve en el siguiente orden: De conformidad con el artículo 66 del Estatuto Orgánico de Fiscalía General de la Nación (Decreto 2699 de 1991), el cargo de Fiscal Delegado ante los juzgados penales municipales, es de carrera. Por mandato constitucional (art. 125), el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

Sobre la provisión de cargos de carrera, el artículo 72 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía dispone que, la persona escogida por el sistema de concurso, hará su ingreso a la carrera en período de prueba de tres (3) meses, dentro de los cuales, se calificarán mensualmente sus servicios, para evaluar su eficiencia, adaptación y condiciones para el desempeño del cargo.

Superado este período y obtenida la calificación satisfactoria el aspirante deberá ser nombrado en propiedad y escalafonado dentro de la carrera. Como antes se precisó, en el sub-lite, no se discute por ninguna de las partes involucradas en la controversia, que la Fiscalía General de la Nación, convocó a concurso para proveer el cargo de Fiscal Local, que los demandantes por cumplir los requisitos, participaron, superaron las etapas del mismo y fueron nombrados en los citados cargos, solo que la entidad demandada–Fiscalía General de la Nación-, no realizó la designación como lo ordena la ley, pues como se dijo, la Constitución ordena que el ingreso a los cargos de carrera, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la Ley.

Esta (Estatuto Orgánico), señala las etapas del proceso de selección y provisión de cargos en período de prueba, y la fiscalía procede en flagrante violación de la normatividad antes citada. En efecto, adelantó el proceso de selección, sin embargo, en la convocatoria consignó lo siguiente: ‘Nota: El proceso de selección que adelantará para la provisión de estos cargos responde a un propósito de vincular a través de la evaluación de los méritos en igualdad de oportunidades, pero debe advertirse que no es parte integral de la carrera de la Fiscalía General de la Nación. Por tal razón la entidad no adquiere compromiso legal con quienes resulten aprobados en este concurso’.

Con base en lo anterior, designó a los demandantes en ‘provisionalidad’ y al reclamarle –los actores-, el nombramiento como lo ordena la ley, les responde que la sentencia por ellos invocada en su solicitud, solo produce efectos interpartes, sin examinar su situación particular, ni exponer ninguna otra razón que satisfaga su pedimento.

El proceder de la Fiscalía General de la Nación es contrario a la Constitución y a la Ley, el adelantamiento del mencionado proceso de selección para proveer cargos de carrera y posterior designación en provisionalidad, se convierte en un instrumento que obstaculiza el adecuado desarrollo de las normas reguladoras de carrera, pues la provisión de empleos de esta naturaleza es reglada: debe adelantarse previo agotamiento de las etapas del concurso, con sujeción a las previsiones contempladas en el estatuto orgánico de la misma entidad, y solo en ausencia del proceso de selección, es viable la designación en provisionalidad.

Por considerarlo pertinente, la Sala transcribe y acoge para resolver el sub-lite, las siguientes consideraciones expuesta en la sentencia de septiembre 23 de 1999, dictada en el proceso No. 602-99, invocada tanto por los actores en la vía gubernativa, como por el Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación: ‘La Sala ha dicho que, con la finalidad de garantizar el buen servicio público, el nominador tiene la potestad de proveer un empleo de libre nombramiento y remoción a través de concurso para evaluar las calidades que debe reunir el candidato, sin que de tal actuación puedan derivarse derechos de carrera.

Sin embargo, en esta oportunidad la situación es diferente, pues como antes se advirtió, la Fiscalía General de la Nación en principio, no tiene facultad para proveer cargos de carrera con nombramiento en provisionalidad, sino que debe hacerlo previo el agotamiento del proceso de selección. El nombramiento provisional es la excepción. ‘En efecto, por mandato constitucional, el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley, para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, define el empleo que desempeñaba el demandante como de carrera, la Fiscalía lo vinculó previo agotamiento del concurso de méritos y en esas condiciones, la circunstancia de que en la convocatoria hubiera expresado que ella no otorgaba a sus participantes derechos de carrera, tal advertencia no tiene la virtualidad de modificar la ley, mucho menos la Constitución. Ella no tiene ningún valor, pues de lo contrario, sería aceptar que el nominador pueda a su arbitrio cambiar las reglas previstas en la Constitución y en la ley obstaculizando de ese modo el adecuado funcionamiento de la carrera. ‘Como antes se precisó, el señor ANTONIO MUSIRI GUTIÉRREZ acreditó haber ingresado previa superación de las etapas del concurso, y aun cuando la Entidad demandada realizó el nombramiento en provisionalidad, lo cierto es que lo amparaban las prerrogativas que otorga el status de carrera.

No era pues, jurídicamente viable el retiro mediante la declaratoria de insubsistencia en ejercicio de la facultad discrecional, como preció el señor Fiscal General de la Nación, sino que el retiro debió hacerse por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario o por las demás causales previstas en la Constitución y en la ley. ‘El artículo 65 del Decreto 2699 de 1991–Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación-, dispone que la carrera de la Fiscalía tiene por objeto garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman, el artículo 68 ibidem señala las etapas que comprende el proceso de selección, prevé el mismo Estatuto que la convocatoria es norma obligatoria de todo concurso; y no autoriza al nominador para que al proveer cargos de carrera, omita el proceso de selección, menos para que en la convocatoria anuncie a los participantes que la participación y superación del concurso, no genera derecho de carrera.

Dicha práctica se convierte en un obstáculo para el adecuado cumplimiento de la carrera misma. ‘El régimen de carrera, tanto general como especial, es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar una eficiente prestación del servicio público en igualdad de condiciones a sus aspirantes. Fue un propósito del Constituyente de 1991, que la generalidad de los empleos en las entidades y órganos del Estado fueran provistos por el sistema del mérito, y solo facultó al legislador para regular lo atinente a dicho sistema.

No podía pues el Fiscal General de la Nación, desnaturalizar la filosofía del artículo 125 de la Constitución Nacional, ni alterar las reglas que consagra la ley’. Por las razones que anteceden, se declarará la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho se condenará a la Fiscalía General de la Nación, a nombrar a los demandantes en período de prueba, como lo ordena el artículo 72 del Decreto 2699 de 1991 o Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. No se ordena el nombramiento en propiedad y consecuente escalafonamiento en la carrera, porque en el proceso no se demostró que los demandantes hubieran sido calificados en sus servicios como lo ordena la misma disposición (F. 220 a 239 c. 1).

Tres de los magistrados se apartaron de la decisión mayoritaria. El fundamento de los salvamentos de voto fue el siguiente: En efecto, da cuenta el expediente que la Fiscalía General de la Nación en 1994 publicó un instructivo para aspirantes a cargos de las Unidades Locales de Fiscalía, en la cual consignó el procedimiento de selección a seguir.

En dicho documento la entidad expresamente señaló: ‘NOTA: El proceso de selección que se adelantará para la provisión de estos cargos responde a un propósito de vincular a través de la evaluación de los méritos en igualdad de oportunidades, pero debe advertirse que no es parte integral de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. Por tal razón la entidad no adquiere compromiso legal con quienes resulten aprobados en este concurso’.

Tal decisión de la Fiscalía (Dirección Nacional Administrativa y Financiera) no fue controvertida por los interesados; por el contrario, aceptaron sin manifestación alguna la limitación que la entidad impuso, la cual, dicho sea de paso, no podía ser de otra manera, por cuanto la Dirección Nacional Administrativa y Financiera no tenía competencia para administrar el régimen de carrera, ya que tal atribución fue radicada en cabeza de otra dependencia (Dto. 2699/91 y Dto. 261/00).

Por otra parte, es preciso señalar que no hay prueba de que los actores hubieran superado la etapas previstas en la irregular convocatoria, pese a lo cual mediante el proceso instaurado pretender obtener su ingreso a la Carrera de la Fiscalía, desconociendo el imperativo constitucional que prevé que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes (art. 125 C.P.).

En el caso en estudio lo que se determinó fue la incapacidad de la mayoría de los participantes en la irregular convocatoria, como que el puntaje obtenido fue deficiente, razón que determinó que la entidad seleccionara entre los de calificación apenas relativamente aceptable, el personal frente al cual hizo los nombramientos provisionales.

No cabe duda [de] que con este proceso lo que la Fiscalía logró fue entronizar los nombramientos irregulares en la institución, pues no puede afirmarse que cumplió con el objetivo de seleccionar a los mejores para hacer parte de la administración. Quiere decir lo anterior, que los nombrados no fueron las personas más capaces para acceder al empleo, lo que lejos de incentivar la eficiencia en el servicio, que es uno de los pilares en que se inspira la carrera administrativa, instituye más bien una forma de acceso al servicio no precisamente para los mejores o más idóneos.

Ahora bien, si lo que pretendía el fallo era el cumplimiento de las disposiciones que consagran el régimen de la carrera de la Fiscalía, tal propósito no fue alcanzado, por cuanto en últimas lo que se está avalando es que pueda, quien es nombrado en ausencia de los rigores del régimen propio, adquirir el status de escalafonamiento con evidente contradicción del artículo 125 del Ordenamiento Superior, que exige que el ingreso a los cargos de carrera se haga previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley en aras de garantizar los méritos y calidades de los aspirantes.

Además, se advierte que la sentencia que citó en apoyo el fallo del que nos apartamos consagra una situación sustancialmente diferente, ya que en aquella el demandante demostró haber superado las etapas del concurso, lo que no ocurrió en el asunto sub judice, pues como quedó dicho, no hay prueba de ello y al parecer ocurrió lo contrario.

En el asunto sub exámine, la forma de provisión de los empleos no es la señalada por la ley para la Carrera de la Fiscalía y si bien se denominó ´convocatoria´ al llamado realizado y se pretendió darle matices de concurso, ello no subsume tal forma de ingreso dentro del gobierno propio de la precitada carrera, pues no podía por el sólo hecho de establecerse un sistema de ingreso ideado por la entidad, entrar a transformar la naturaleza del régimen.

La convocatoria que hizo la Fiscalía de esta manera, fue aceptada –repetimos- por quienes ahora pretenden inamovilidad, sin objeción alguna, con el agravante de que coartó la posibilidad de participación e ingreso de numerosos profesionales, que ateniéndose a la advertencia de informativo, no participaron esperando la convocatoria del organismo competente para hacerse parte en el proceso concursal.

Luego sus efectos permanecen en el tiempo y no pueden maniobrarse según las circunstancias. Debe advertirse adicionalmente que en tratándose del concurso para la provisión de cargos para efectos de acceder a la Carrera de la Fiscalía, el ente llamado para ello es la Comisión Nacional de Administración de Personal, por haberlo dispuesto así el artículo 67 del Decreto 2699 de 1991, que para entonces regía. Ahora, para esa época dicha comisión no había sido integrada y tampoco se había expedido su reglamento que era esencial para efectos de la convocatoria del concurso como lo manda el artículo 69 de la normatividad.

Por lo tanto la convocatoria se hizo en contravía de la norma especial de la Fiscalía, es decir, sin ajustase a la ley y por ello no puede de la actuación surtida derivarse derecho de carrera y gozar la protección constitucional invocada. 3. El recurso extraordinario de súplica Inconforme con la decisión, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso extraordinario de súplica el 9 de julio de 2003, con fundamento en un único cargo, consistente en la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 125 de la Constitución Política y 65, 66, 68, 69, 71 y 72 del Decreto 2699 de 1991 (F. 31 a 61 c. 2).

Los fundamentos del recurso son los que se desarrollan a continuación: i) Los demandantes, tal como se señaló en el salvamento de voto, no probaron haber superado las etapas previstas en el proceso informal de selección, en el cual manifiestaron haber participado y pretendieron con ello ingresar a la carrera de la entidad, lo cual desconoció lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política. ii) A pesar de que la convocatoria pública se publicó en diarios de circulación nacional y local, se realizaron pruebas escritas, entrevistas y se estudiaron las respectivas hojas de vida de los aspirantes, tal selección no puede calificarse como parte de un concurso de méritos para ingresar a la carrera de la Fiscalía, en los términos establecidos en el Decreto 2699 de 1991, dado que para la época de la convocatoria no se había conformado la Comisión Nacional de Administración de Personal, único organismo competente para administrar la carrera de la entidad y, por tanto, para reglamentar los procedimientos a seguir en el proceso de selección mediante concurso de méritos. iii) Aunque la Administración expidió un instructivo para el mencionado proceso de selección de personal, en el que se incluyeron las bases para el mismo, estas no se cumplieron, porque luego de la presentación de las pruebas para los cargos de las Unidades Locales de Fiscalía y ante el alto porcentaje de aspirantes que las reprobaron, decidieron dar otra oportunidad a los que acertaron entre 25 y 35 preguntas inclusive, para presentar un segundo examen.

De esta forma, se cambiaron las bases iniciales convirtiéndose en una segunda etapa de la convocatoria, aspecto que no se encuentra contemplado ni en la Constitución ni en la ley, ni mucho menos en el Decreto 2699 de 1991. iv) El artículo 68 del Decreto 2699 de 1991 establece que todo concurso será abierto, con el fin de permitir la participación de quienes pertenecen a la carrera o de personas ajenas a ella, pero a la convocatoria que se hizo para proveer los cargos de Fiscales Delegados ante el Tribunal de Distrito se hizo de manera cerrada, además, no se estableció como etapa del proceso el periodo de prueba, por lo que dichos nombramientos se realizaron en provisionalidad. v) Los participantes de la convocatoria conocieron las condiciones con antelación, entre ellas, la que se consignó en la nota del numeral 4.1., en la que se dispuso que aunque el propósito de la convocatoria era el de vincular al personal en igualdad de oportunidades, los escogidos no harían parte de la carrera, por lo que la entidad no adquiría ningún compromiso legal con quienes aprobaran el concurso. vi) El proceso informal de selección realizado en la Fiscalía General de la Nación no se efectuó bajo los parámetros establecidos en la Constitución Política ni en la ley ni en el Decreto 2699 de 1991, por lo que darle plena validez como concurso de méritos, sería igual a otorgar un ingreso automático a la carrera, desconociendo el mandato constitucional contenido en el artículo 125. 4.

Trámite del recurso Mediante auto de 24 de abril de 2003 (F. 63 c. 2), la Sección Segunda de esta Corporación concedió el recurso, y fue admitido en providencia del 15 de septiembre del mismo año (F. 64 c. 2). Los señores María del Carmen Rodríguez Ramírez, Carlos Alfonso Rodríguez Henao, Héctor Bedoya Franco, Luz Mery Henao Salgado y Carlos Eduardo González Ángel fueron notificados el 3 de junio de 2005 y el Ministerio Público el 9 de diciembre de 2004 (F. 65 c. 2).

Mediante auto del 4 de abril de 2006, se corrió traslado para alegar y al Ministerio Público para rendir concepto. Dentro del término concedido, la Fiscalía General de la Nación reiteró los planteamientos contenidos en el recurso extraordinario de súplica. Por su parte, los señores María del Carmen Rodríguez Ramírez, Carlos Alfonso Rodríguez Henao, Héctor Bedoya Franco, Luz Mery Henao Salgado y Carlos Eduardo González Ángel advirtieron que el recurso extraordinario era improcedente, dado que uno de los motivos de inconformidad se refería a que los demandantes no probaron haber superado las etapas previstas en el proceso informal de selección, cargo que se ajustaba a la violación indirecta de normas sustanciales, ajeno al recurso extraordinario de súplica.

En relación con la violación directa por aplicación indebida de los artículos 69 y 71 del Decreto 2699 de 1991, los demandantes manifestaron que dichas normas no fueron invocadas en la providencia atacada y, por tanto, el análisis hecho por el impugnante no correspondía con la verdad procesal y sustantiva; además, dicho cargo debió sustentarse por falta de aplicación. Insistieron que la providencia atacada aplicó en forma adecuada los artículos 125 de la Constitución Política y 65, 66, 68 y 72 del Decreto 2699 de 1991 y, por tanto, quienes participaron en el mismo debieron ser nombrados en período de prueba y no en provisionalidad, pues el proceso de selección fue debidamente reglado por la entidad demandada, en él se establecieron las etapas eliminatorias y los puntajes para la escogencia, y únicamente los ganadores resultaron nombrados.

Señalaron que la entidad incluyó en la convocatoria una nota ilegal, que pretendía desconocer los derechos de carrera de quienes concurrieron al proceso de selección, la cual carecía por tanto de valor jurídico. Finalmente, hicieron énfasis en que la inexistencia de una reglamentación del concurso de méritos por parte de la Comisión Nacional de Administración de Personal, no daba lugar a la ilegalidad del referido concurso (F. 106 a 119 c. 2).

El Ministerio Público guardó silencio. Encontrándose el proceso para elaborar proyecto de sentencia, el 3 de septiembre de 2009 (F. 219 c. 2), el magistrado ponente de la época puso en conocimiento de la parte afectada la configuración de las causales de nulidad contenidas en los numerales 7 y 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, porque no reposaba en el proceso constancia de notificación personal del auto admisorio del recurso extraordinario a los señores Oscar Emilio Maturana Córdoba y Alexandra López Yate.

Dentro del término de fijación en lista, la Fiscalía General de la Nación hizo un recuento de las intervenciones de los demandados en este proceso, para concluir que se había notificado el auto admisorio del recurso extraordinario a quien carecía de poder para representar a los señores Oscar Emilio Maturana Córdoba y Alexandra López Yate, por lo que solicitó que se decretara la mencionada nulidad (F. 221 a 224 c. 2).

El 24 de septiembre de 2009 (F. 226 c. 2), el Despacho del magistrado director del proceso ordenó notificar a los señores Oscar Emilio Maturana Córdoba y Alexandra López Yate, en los términos del numeral 1 del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. Luego, en providencia del 16 de diciembre de 2009 (F. 236 y 237 c. 2), se concluyó que la notificación ordenada en la citada providencia no fue practicada en debida forma, por lo que el Despacho dispuso cumplir la orden de notificación, de conformidad con el numeral 3 del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo.

Ese auto fue adicionado el 27 de enero de 2010 (F. 239 c. 2) y se comisionó al Juez Cuarto Administrativo de Pereira para que realizara la notificación ordenada. El Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira devolvió el despacho comisorio con constancia de que no había sido posible notificar al señor Oscar Emilio Maturana Córdoba (F. 286 c. 2).

En relación con la señora Alexandra López Yate, no hizo pronunciamiento alguno. El 20 de mayo de 2010, se ordenó requerir al Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira para que remitiera la constancia de notificación de la señora Alexandra López Yate (F. 302 c. 2) y el 10 de junio siguiente, ese Despacho respondió que la notificación ordenada fue realizada el 11 de marzo de 2010 (F. 304 a 307 c. 2).

Finalmente, mediante providencia del 22 de julio de 2010 (F. 309 a 310 c. 2), se declaró subsanada la nulidad puesta en conocimiento, dado que ninguna de las dos personas notificadas la alegó expresamente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La competencia de la Sala Especial de Decisión se deriva de lo establecido en el artículo 107 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el numeral 2 del artículo 29 del Acuerdo n.° 080 de 2019, el cual dispone:

ARTÍCULO SEGUNDO: Las Salas Especiales de Decisión decidirán los siguientes asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: (…) 2. Los recursos extraordinarios de súplica asignados a las Salas Especiales Transitorias de Decisión creadas por el artículo 3º de la Ley 954 de 2005, mientras estuvo vigente. 2.

La evolución normativa y desaparición del recurso extraordinario de súplica La Ley 11 de 1975, “por la cual se aclaran y adicionan los artículos 22 y 24 del Decreto-Ley 528 de 1964 y el artículo 4° de la ley 50 de 1967 y se modifica el 25 de la ley 167 de 1941, sobre funcionamiento del Consejo de Estado” creó en el artículo 2º el “recurso de súplica” contra los autos interlocutorios o las sentencias de las Secciones de esta Corporación que acogieran “doctrina contraria a alguna jurisprudencia” y le atribuyó la competencia para resolverlo a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Dicha norma -que en su momento se incorporó al Código Contencioso Administrativo en el artículo 130- fue subrogada por el artículo 21 del Decreto-ley 2304 de 1989, para establecer que los consejeros de la Sección que profirió el fallo suplicado no participarían en la decisión. Posteriormente, mediante el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, se modificó sustancialmente el recurso en cita, convirtiéndolo en el recurso extraordinario de súplica, regulado en el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo.

Así concebido, el recurso procedía contra las sentencias ejecutoriadas de las Secciones y Subsecciones del Consejo de Estado por la causal única de violación directa de normas sustanciales, por cualquiera de las tres modalidades de violación, a saber: aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea. El referido artículo 194 del Código Contencioso Administrativo fue derogado por el artículo 2º de la Ley 954 de 2005 y, de este modo, desapareció el recurso extraordinario de súplica.

Para decidir los recursos pendientes de fallo, la misma ley creó Salas Especiales Transitorias dentro del Consejo de Estado, cuya conformación fue complementada por el Acuerdo No. 036 de 14 de junio de 2005, de la Sala Plena de esta Corporación. Finalmente, la Ley 1395 de 2010 reiteró la competencia de las Salas Especiales de Decisión para conocer y decidir los recursos extraordinarios de súplica irresolutos, como el del presente caso, lo que guarda consonancia con lo dispuesto en el artículo 107 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el numeral 2 del artículo 2º del Acuerdo 080 de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 3.

Generalidades del recurso extraordinario de súplica por violación directa de normas sustanciales El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo -que regía para la época en que fue interpuesto el recurso sub iudice- establecía las condiciones de procedencia, los requisitos, el término de caducidad, el trámite de este medio de impugnación de sentencias y las costas.

Es importante precisar que el recurso extraordinario de súplica fue derogado por la Ley 954 de 2005. El presente proceso se interpuso el 9 de julio de 2003, en el que se pidieron varias pruebas y se formularon incidentes de nulidad, motivo por el cual su trámite se prolongó hasta el año 2013. A partir de esa fecha el expediente se encontraba para decisión. La violación directa de normas sustanciales era la única causal del recurso, entendiendo por aquéllas las “que, en razón de una situación fáctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas también concretas entre las personas implicadas en tal situación”[1].

En esa medida, la súplica extraordinaria no daba cabida a cargos por violación indirecta de normas sustanciales ni por violación de normas procesales, tal como lo explicó una de las salas especiales conformadas para decidir esta clase de recursos: En efecto, la norma procesal simplemente establece los mecanismos para hacer efectivos los derechos subjetivos, definiendo las etapas y ritualidades que, en defensa del orden público, deben seguir obligatoriamente los administrados para solucionar sus conflictos de intereses, pero, normalmente por su naturaleza no contiene la declaración, creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas, ni define en sí misma la solución de un conflicto de intereses determinado.

Es en este contexto donde es posible apreciar con meridiana claridad que la violación a la norma procesal carece de mérito para producir el desconocimiento directo de la ley sustancial, simplemente porque la norma procesal no contiene determinaciones sustanciales, sino, meramente instrumentales, de manera que su desconocimiento solo podrá conducir, eventualmente, a la violación indirecta de la ley sustancial[2].

Adicionalmente, esa violación directa podía presentarse en tres modalidades: aplicación indebida, falta de aplicación e interpretación errónea. La jurisprudencia las ha explicado en los siguientes términos: La falta de aplicación se presenta cuando el fallador omite aplicar la norma que correspondía. Por su lado, la aplicación indebida se configura cuando el juez aplica normas que no eran las pertinentes al caso objeto de decisión. Y, por último, la interpretación errónea se da cuando el juez elige acertadamente la norma, pero le atribuye un significado que no es correcto[3].

Teniendo en cuenta la limitación normativa respecto de la causal, esta Corporación siempre insistió en que el recurso extraordinario de súplica no era un medio judicial para replantear la discusión de fondo propia de las instancias. En otras palabras, era inviable en el recurso controvertir nuevamente los aspectos fácticos del proceso o la valoración de los medios de prueba.

En ese sentido se dijo: [El] recurso extraordinario de súplica no constituye una nueva instancia a través de la cual sea posible una revisión de los aspectos fácticos y cuestiones jurídicas planteadas en la demanda. (…). Así mismo, no es posible discutir, ni siquiera de forma limitada, el análisis probatorio efectuado por el juzgador[4].

Sobre el particular, resulta igualmente oportuno el siguiente antecedente: Sea el concepto de infracción que se invoque en la violación por vía directa, no está permitido al recurrente descender en la sustentación a planteamientos fácticos o probatorios, o a aquéllos relacionados con la interpretación que el sentenciador dio a la demanda o a su contestación, pues estos aspectos son propios de la censura por vía indirecta y esta forma de infracción no está prevista como motivo de violación que pueda invocarse para atacar un fallo por la vía del recurso extraordinario de súplica, que como se sabe, sólo puede serlo por vía directa[5].

Del mismo modo, considerando que el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo exigía la indicación precisa de las normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción, este recurso no admitía “acusaciones de carácter general al contenido del proceso, ni la invocación general de leyes o estatutos para formular los cargos” y era “necesario también que entre la infracción de la norma sustancial invocada y los presuntos errores del fallo impugnado, exist[iera] afinidad de materia”[6].

Siguiendo este derrotero, se procede a analizar el cargo del recurso extraordinario de súplica en el caso particular. 4. El caso concreto Cargo único: Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 125 de la Constitución Política y 65, 66, 68, 69, 71 y 72 del Decreto 2699 de 1991 La Fiscalía General de la Nación adujo que la violación directa de la ley sustancial se presentó en el caso concreto, por las siguientes razones: i) los demandantes no probaron haber superado las etapas previstas en el proceso informal de selección, lo cual desconoció lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política; ii) el proceso de selección no podía calificarse como parte de un concurso de méritos para ingresar a la carrera de la Fiscalía, en los términos establecidos en el Decreto 2699 de 1991, dado que para la época de la convocatoria no se había conformado la Comisión Nacional de Administración de Personal, único organismo competente para administrar la carrera de la Fiscalía; iii) aunque la Administración expidió un instructivo para el mencionado proceso de selección de personal, en el que se incluyeron las bases para el mismo, estas no se cumplieron, porque se tuvo que abrir la posibilidad de presentar un segundo examen; iv) la convocatoria para proveer los cargos de fiscales delegados se hizo de manera cerrada, además, no se estableció como etapa del proceso el período de prueba, por lo que dichos nombramientos se realizaron en provisionalidad, y v) los participantes de la convocatoria conocieron las condiciones con antelación, entre ellas, la que se consignó en la nota del numeral 4.1., en la que se dispuso que aunque el propósito de la convocatoria era el de vincular al personal en igualdad de oportunidades, los escogidos no harían parte de la carrera.

Por su parte, los señores María del Carmen Rodríguez Ramírez, Carlos Alfonso Rodríguez Henao, Héctor Bedoya Franco, Luz Mery Henao Salgado y Carlos Eduardo González Ángel se opusieron a la prosperidad del recurso, para lo cual alegaron que: i) el cargo invocado se concretaba en una violación indirecta de normas sustanciales, aspecto ajeno al recurso extraordinario de súplica; ii) los artículos 69 y 71 del Decreto 2699 de 1991 no fueron normas invocadas o aplicadas en la providencia atacada; iii) la providencia censurada aplicó en forma adecuada los artículos 125 de la Constitución Política y 65, 66, 68 y 72 del Decreto 2699 de 1991, puesto que el proceso de selección fue debidamente reglado por la entidad demandada, en él se establecieron las etapas eliminatorias y los puntajes para la escogencia, y únicamente los ganadores resultaron nombrados, y iv) la inexistencia de una reglamentación del concurso de méritos por parte de la Comisión Nacional de Administración de Personal de la Fiscalía, no daba lugar a la ilegalidad del referido concurso.

Análisis de la Sala: Problema jurídico: corresponde a la Sala definir si el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la Fiscalía General de la Nación es procedente o si, por el contrario, los argumentos expuestos por la recurrente se fundamentan en una violación indirecta de la ley sustancial, por supuestos errores de hecho en la valoración del acervo probatorio que integraba el expediente del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho.

Vale señalar que la recurrente invocó la violación directa de la ley sustancial, por indebida aplicación del artículo 125 de la Constitución Política. En un primer momento, la Corporación sostuvo que las normas constitucionales no tenían naturaleza de normas sustanciales, por lo que la forma adecuada de estructurar el recurso extraordinario de súplica era invocando las disposiciones legales que desarrollaran los preceptos superiores; no obstante, posteriormente el criterio jurisprudencial cambió para sostener que, por regla general, las normas contenidas en la Constitución Política de 1991 pueden ser entendidas como de naturaleza sustancial, salvo las que consagran principios generales o abstractos o se trata de preceptos de índole procesal[7].

Para resolver el punto resulta necesario tener en cuenta que el artículo 4º de la Carta es claro en señalar que esta es la norma de normas, lo cual no solo implica la consagración del principio de supremacía constitucional sino también el reconocimiento de que la Constitución tiene carácter de norma jurídica y, como tal, tiene eficacia normativa que se impone a todas las autoridades públicas y a los particulares; lo anterior no significa que la Constitución siempre tenga el mismo grado de eficacia normativa, pues en ocasiones el destinatario es el legislador, en tanto que a él corresponde desarrollarla, y, en otros casos, la norma superior es aplicable directamente por los jueces.

En atención a lo anterior, se tiene que, para efectos del recurso extraordinario de súplica, pueden distinguirse tres tipos de normas constitucionales: i) Las que podrían denominarse normas con carácter sustancial directo, que son aquellas que crean, declaran, modifican y extinguen derechos subjetivos o concretan la existencia de deberes jurídicos, sin que sea indispensable la regulación legal para que sean aplicables y se acceda a los derechos o se impongan las obligaciones; este tipo de normas se convierten en fuentes de producción normativa y vinculan al juez en sus fallos, en tanto que pueden serlo junto con la ley e, incluso, de manera preferente a ella; ii) Las de carácter sustancial indirecto o normas estructurales, que son aquellas que consagran una estructura anterior a la norma sustancial, de tal forma que su objetivo principal es el de señalar reglas generales para que el legislador expida normas sustanciales, esto es, constituyen un mandato al legislador para que concrete la regla superior en normas sustanciales de carácter legal, por lo que para que se puedan aplicar directamente por los jueces requieren la incorporación legal, de tal forma que constituyen, principalmente, mandatos dirigidos al legislador y; iii) Las instrumentales que son aquellas que se limitan a definir fenómenos jurídicos o a hacer enunciaciones generales, por lo que su concreción también depende del legislador, quien las desarrolla mediante normas procedimentales, esto es, normas que regulan la actuación in procedendo.

De lo expuesto hasta aquí se debe concluir que las normas constitucionales que pueden invocarse para sustentar el recurso extraordinario de súplica son, exclusivamente, las de carácter sustancial directo, pues las segundas implican una violación indirecta de la Constitución y las terceras una violación de normas que no tienen, ni alcanzan por vía legal el carácter de sustancial.

En el caso concreto, el artículo 125 de la Constitución Política regula los empleos del Estado. Determina que la regla general es que sean de carrera y se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los demás que determine la ley. Además, la norma establece que los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución y la ley, serán nombrados por concurso público.

De igual forma, consagra que el ingreso a los cargos de carrera se hará previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley y que el retiro se hará por calificación no satisfactoria, por violación al régimen disciplinario y por las demás causales que fije la ley. La citada disposición es sustancial y directa, porque determina la forma como se vinculan los servidores a los empleos públicos.

Fija la regla general de acceso a la función pública, así como las correspondientes excepciones y reglas para la vinculación, ascenso y retiro de la carrera administrativa. Además, la entidad recurrente invocó la indebida aplicación de los artículos 65, 66, 68, 69, 71 y 72 del Decreto 2699 de 1991 que preceptúan:

ARTICULO 65. La Carrera de la Fiscalía tiene por objeto garantizar la Igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman. Los funcionarios y empleados que conforman los Juzgados de Instrucción Criminal, de la Justicia Ordinaria, Penal Aduanera, Fiscalías de los Juzgados Superiores, Penales del Circuito, Superiores de Aduanas y de Orden Público, de las direcciones seccionales y generales de Instrucción Criminal, el Cuerpo Técnico de Policía Judicial que pasen a la Fiscalía General de la Nación, serán incorporados en las mismas condiciones en que se encuentren vinculados a sus actuales cargas mientras el Consejo de la Judicatura realiza la respectiva homologación al régimen de Carrera de la Fiscalía. Los Juzgados de Instrucción Penal Aduanera se incorporarán a la Fiscalía General de la Nación a más tardar el 1o. de Mayo de 1992.

ARTICULO 66. Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial. Los funcionarios a que se refieren los incisos anteriores permanecerán en sus cargos durante todo el período salvo que antes de su vencimiento intervenga sanción disciplinaria de destitución por mala conducta o lleguen a la edad de retiro forzoso.

Es obligación de cada funcionario y del Presidente de la Corporación, informar con seis meses de anticipación a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de la fecha en que se producirá el vencimiento de su período, con el objeto de que se proceda a elaborar la lista de candidatos que deba reemplazarlo. Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales;

Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho de Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial. // PARÁGRAFO TRANSITORIO.

Mientras subsistan el Tribunal Nacional y los Juzgados Regionales, son de libre nombramiento y remoción los magistrados, jueces a ellos vinculados, lo mismo que los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional y los fiscales regionales. (…)

ARTICULO 68. El Proceso de Selección comprende la convocatoria, el concurso y el período de prueba, cuando este último fuere necesario. Todo concurso será abierto y, en consecuencia, podrán participar quienes pertenecen a la Carrera o personas ajenas a ella.

ARTICULO 69. La convocatoria es norma obligatoria y reguladora de todo concurso, y se divulgará conforme lo establezca el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de Personal. (…)

ARTICULO 71. El proceso de selección evaluará integralmente las capacidades y aptitudes del aspirante mediante la calificación objetiva y ponderada de los conocimientos, títulos y estudios académicos, experiencia profesional y habilidades para el cargo; de conformidad con el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de Personal.

La provisión de los cargos se hará de una lista conformada por los cinco primeros candidatos calificados que hayan aprobado el concurso.

ARTICULO 72. La persona escogida por el sistema de concurso hará su ingreso a la carrera en período de prueba de tres (3) meses, dentro de los cuales, se le calificarán mensualmente sus servicios para evaluar su eficiencia, adaptación y condiciones para el desempeño del cargo. Superado este período y obtenida calificación satisfactoria, el aspirante deberá ser nombrado en propiedad y escalafonado dentro de la carrera.

Las disposiciones trascritas tienen la naturaleza de normas sustanciales que regulan la carrera administrativa de la Fiscalía General de la Nación. El Decreto n.º 2699 de 1991 tiene, además, fuerza normativa de ley, en cuanto fue proferido con fundamento en el literal a) del artículo 5º transitorio de la Constitución Política[8]. Ahora bien, con independencia de que las normas invocadas con el recurso extraordinario de súplica tengan la condición de disposiciones sustanciales, susceptibles de ser violadas o trasgredidas de forma directa por aplicación indebida, lo cierto es que el cargo no puede ser analizado de fondo por dos razones: i) porque no está debidamente fundamentado, toda vez que toda la argumentación se centra en falencias probatorias atribuibles a los demandantes y en la falta de valoración idónea de los antecedentes del concurso de méritos y ii) porque su análisis implicaría definir probatoriamente –vía indirecta– si la Fiscalía General de la Nación pretendía surtir un proceso de selección de funcionarios públicos en carrera administrativa o si, por el contrario, se circunscribía a un trámite de meritocracia para proveer cargos en provisionalidad.

Es importante precisar que con independencia de que el recurrente invoque una violación directa de la ley sustancial, no le está permitido en la argumentación alegar o estructurar el cargo con fundamento en planteamientos fácticos o probatorios, pues este tipo de análisis es propio de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho.

En tal virtud, el cargo propuesto no puede ser analizado de fondo, comoquiera que tiene falencias técnicas en su formulación. Lo anterior, dado que para poder establecer la supuesta indebida aplicación de los artículos 125 de la Constitución Política y 65, 66, 68, 69, 71 y 72 del Decreto 2699 de 1991 habría que definir previa y probatoriamente –indirectamente– cuáles fueron las condiciones del concurso de méritos convocado por la Fiscalía General de la Nación, tal como se desprende de las mismas afirmaciones efectuadas por la entidad en el escrito de impugnación, así: “el concurso no podía calificarse como parte de un concurso de méritos para el ingreso a la carrera administrativa”;

“no se cumplieron las bases del concurso, pues se tuvo que presentar un segundo examen no previsto inicialmente” y, finalmente, “los participantes conocieron las condiciones de la convocatoria, en el sentido de que no serían vinculados a la carrera administrativa de la entidad”. En otras palabras, toda la fundamentación del recurso extraordinario está estructurada a partir de la violación indirecta de la ley sustancial, puesto que para poder definir la inadecuada aplicación de los artículos citados por la entidad habría que estudiar y valorar el acervo probatorio para desentrañar su contenido y alcance, con la única finalidad de establecer si el concurso de méritos tenía como propósito efectuar la vinculación de funcionarios a la carrera administrativa o si, por el contrario, lo que se pretendía era proveer cargos en provisionalidad, a partir de un sistema de convocatoria abierta y pública.

De acuerdo con lo anterior, se desestima el recurso interpuesto y se condenará en costas a la parte recurrente, de acuerdo con las previsiones del inciso cuarto del artículo 194 del Código Contencioso Administrativo[9]. Por lo anterior, la Sala procederá a fijar las agencias en derecho, según lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 393 del Código Procedimiento Civil, modificado por el artículo 43 de la Ley 794 de 2003, para lo que tendrá en cuenta lo siguiente: 3.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquéllas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá además en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.

En desarrollo del anterior precepto, el Consejo Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”. En ese acto se hizo referencia expresa a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en relación con los distintos asuntos que en esta se tramitan. Particularmente, en lo relativo al recurso extraordinario de súplica, en el artículo 3.4.2.1 se dispuso que las agencias en derecho se fijaran “hasta seis (6) salarios mínimos mensuales legales vigentes”.

En ese orden de ideas, en este caso se fijarán las agencias en derecho teniendo en cuenta el monto establecido en el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura para los recursos extraordinarios de súplica, en consideración a la calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado de los señores María del Carmen Rodríguez Ramírez, Alexandra López Yate, Carlos Alfonso Rodríguez Henao, Héctor Bedoya Franco, Luz Mery Henao Salgado y Carlos Eduardo González Ángel.

Una vez revisadas las actuaciones surtidas en el recurso extraordinario de súplica, se advierte que el apoderado de los demandantes desplegó las actividades tendientes a la defensa de los intereses de sus poderdantes y sus labores se extendieron hasta esta oportunidad. Así las cosas, la Sala considera pertinente fijar, por concepto de agencias en derecho, un monto equivalente a 1 SMMLV, en contra de la parte recurrente y a favor de los demandantes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Primera Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. Declarar infundado el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia de 14 de febrero de 2002, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho n.º 2688-2000.

SEGUNDO. Condenar en costas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 194 del Código Contencioso Administrativo (Decreto Ley 01 de 1984). Fijar las agencias en derecho a cargo de la Fiscalía General de la Nación en un (1) salario mínimo mensual legal vigente, a favor de los demandantes.

TERCERO: En firme esta providencia devuélvase el expediente a la Sección Segunda de esta Corporación.

CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Firmado electrónicamente LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Firmado electrónicamente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Firmado electrónicamente JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de octubre 24 de 1975, Actor: Tito Heraldo Bernal, Gaceta Judicial, T. CLI, p. 254. [2] Consejo de Estado, Sala Especial Transitoria de Decisión 4D, sentencia de 1º de agosto de 2006, exp. 2003-00740. [3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 29 de septiembre de 2009, expediente No. 2003-00442(S) IJ. [4] Consejo de Estado, Sala Especial Transitoria de Decisión 2A, sentencia de 7 de marzo de 2006, expediente No. 2002-00391. [5] Consejo de Estado, Sala Especial Transitoria de Decisión 3D, sentencia de 4 de octubre de 2005, Expediente No. 1999-00156. [6] Consejo de Estado, Sala Especial Transitoria de Decisión 1B, sentencia de 4 de octubre de 2006, Expediente No. 2004-01273. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 22 de febrero de 2000, exp.

S-051, M.P. Daniel Manrique Guzmán. [8] “Revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para: a) Expedir las normas que organicen la Fiscalía General y las normas de procedimiento penal; (…)”. [9] A pesar de que esta norma fue derogada por el artículo 2º de la Ley 954 de 2005, debe ser aplicada en su totalidad para resolver el recurso extraordinario de súplica interpuesto.