11001-03-15-000-2014-01921-00 — Consejo de Estado

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / RECURSO DE SÚPLICA – Rechaza por improcedente / DECISIÓN DE EXCEPCIONES PREVIAS – No está incluida dentro de las providencias apelables [L]a censura relativa a la decisión de «excepciones previas» será rechazada por improcedente debido a que el auto que las resuelve no está incluido en el artículo 243 del CPACA como una de las providencias apelables de manera que, en el caso del recurso extraordinario de revisión, una decisión de esta naturaleza es susceptible de ser recurrida en reposición, de conformidad con el artículo 242 ibidem.

Si bien el artículo 180-6 del CPACA dispone que «[…] El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso […]», lo cierto es que esta norma alude a aquellas decisiones que se adopten en el desarrollo de la audiencia inicial, que es una de las etapas propias del procedimiento contencioso administrativo ordinario, último al que es ajeno el recurso extraordinario de revisión en la medida en que el mismo código le asignó un trámite especial en sus artículos 253, 254 y 255 FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 NUMERAL 6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 253 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 254 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 255 LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Origen de la obligación legal [F]rente a la existencia de la obligación legal de indemnización o de acudir al llamamiento, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que esta se refiere a la existencia de una norma que determine que en un momento dado, un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto de que se trate, deba responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo; es decir, que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo de éste, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011- ARTÍCULO 225 / LEY 678 DE 2001 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la obligación legal de indemnización o de acudir a llamamiento en garantía ver Consejo de Estado, Auto del 26 de septiembre de 2012, Expediente No. 05001-23-31-000-2001-02844-01 (1807-09) Actor: Ruth Elisa Londoño Rendón LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Requisitos / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Finalidad [S]e considera que en el dossier no existe un vínculo de naturaleza legal o contractual que fundamente el llamamiento en garantía. El hecho de que la obligación que eventualmente pudiera predicarse a cargo de la UGPP sea de naturaleza pensional, al igual que la de FONPRECON, no significa que en caso de prosperar las pretensiones de la demanda de revisión surja para la primera de tales entidades la obligación de asumir el reconocimiento de la pensión de congresista que hoy en día se encuentra a cargo de la segunda.

Es preciso recordar que la finalidad del llamamiento en garantía es que una obligación que en principio debería asumir determinada persona, natural o jurídica, se le atribuya a una tercera, bien sea por disposición de la ley o bien porque estas así lo acordaron. En el caso de marras, si el demandado optase por el régimen pensional de la Ley 33 y hubiese lugar al respectivo reconocimiento, la UGPP técnicamente no estaría asumiendo la obligación de FONPRECON, sino una obligación propia, completamente diferenciable de la que hoy en día tiene a cargo este fondo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011- ARTÍCULO 225 / LEY 678 DE 2001 APODERADO DEL DEMANDADO – Prevención por posible abuso de las vías del derecho [L]a Sala observa que el abogado Hernando Pinzón Ávila, apoderado de la parte demandada, ha acudido a diferentes herramientas procesales para presentar de manera reiterada los mismos argumentos a pesar de que se le ha dado respuesta por la vía procesal correspondiente a través de decisiones que han quedado debidamente ejecutoriadas.

Por tal razón, se le instará para que se abstenga de reincidir en tales prácticas, so pena de tener que afrontar las consecuencias que de ello se pueden derivar en materia correctiva y disciplinaria FUENTE FORMAL: LEY 1123 DE 2007 – ARTÍCULO 33 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA QUINTA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-01921-00(S) Actor: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA (FONPRECON) Demandado: JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Tema: Llamamiento en garantía. AUTO INTERLOCUTORIO SED-RE-004-2020 1.

ASUNTO La Sala Especial de Decisión N.º 5 decide el recurso de súplica interpuesto por el demandado en el proceso de la referencia contra el auto del 16 de diciembre de 2019, por medio del cual el consejero ponente Milton Chávez García se pronunció respecto de las excepciones formuladas, el llamamiento en garantía y el decreto de pruebas. 2.

ANTECEDENTES 1. Recurso extraordinario de revisión[1] El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, por conducto de apoderado, interpuso recurso extraordinario de revisión en contra de la sentencia de segunda instancia proferida el 22 de junio de 2006 por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso con radicado 25000232500020020415801.

La entidad recurrente invocó la causal contemplada en el artículo 20, literal b) de la Ley 797 de 2003, por considerar que la providencia atacada impuso el reconocimiento de una prestación periódica a cargo del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República en una cuantía que excede lo debido de acuerdo con la ley aplicable. Al respecto, explicó que, en el proceso ordinario, se discutió si la pensión a que tiene derecho el señor Jesús Orlando Gómez López había sido debidamente liquidada al tener como base el ingreso percibido de manera particular y concreta por aquel en el último año de servicio, cuestionamiento que fue resuelto en forma negativa en primera y segunda instancia donde se encontró que lo procedente era reliquidar la prestación con base en el ingreso mensual promedio devengado por un congresista en ejercicio a la fecha del respectivo reconocimiento.

Según afirmó, de esta manera se desconoció el precedente obligatorio de la Corte Constitucional consignado en la sentencia C-608 de 1999, última que estableció una regla de interpretación del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, al sostener que el régimen especial de los congresistas es exequible siempre que se entienda que el ingreso mensual promedio para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión se encuentra directamente relacionado con lo recibido por el congresista en su último año de trabajo, sin que pueda definirse a partir de todos los rubros que, de manera general y abstracta, han cobijado a la totalidad de los miembros del Congreso.

Sobre el particular, refirió que a pesar de que la sentencia recurrida estudió la existencia del precedente judicial en cuestión, concluyó erradamente que no constituía un mandato imperativo en la medida en que la parte motiva de las providencias de la Corte Constitucional son solo un criterio auxiliar para la actividad judicial. Este razonamiento fue criticado fuertemente por la hoy demandante, quien aseveró que la ratio decidenci de las sentencias de constitucionalidad tiene claros efectos vinculantes, máxime cuando la decisión consiste en declarar la exequibilidad condicionada de una norma.

En todo caso, anotó, cualquier controversia que pudiere generarse respecto de la obligatoriedad de la regla de interpretación señalada se zanjó con la sentencia C-258 de 2013, que en su parte resolutiva dispuso expresamente declarar exequibles «[…] las restantes expresiones del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 […] en el entendido que: […] (ii) Como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas». 2.

Admisión de la demanda[2] En auto del 7 de diciembre de 2015, el consejero ponente dispuso admitir el recurso extraordinario de revisión. 3. Recurso de reposición contra el auto admisorio[3] Dentro del término legal, el señor Jesús Orlando Gómez López recurrió el auto que admitió la demanda de revisión al considerar que este se interpuso de manera extemporánea, consideración que fundamentó así. Según afirmó, el término de caducidad aplicable al caso concreto es el de dos años que prevé el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo ya que esta era la norma vigente a la fecha en que se dictó la sentencia objeto de revisión. En ese orden de ideas, adujo que entre el momento en que se profirió la providencia cuestionada y aquel en que se presentó el recurso extraordinario transcurrieron aproximadamente ocho años, lo que demuestra su extemporaneidad.

De otro lado, señaló que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República carece de legitimación en la causa por activa para promover el recurso debido a que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 tan solo faculta el ejercicio de este medio de impugnación al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al contralor general de la República y al procurador general de la Nación. Al respecto, indicó que, aunque el Fondo argumentó haber procedido por solicitud del Gobierno Nacional a través del Ministerio de Trabajo, no es procedente que mediante una solicitud se transfiera a un tercero la titularidad de la acción de revisión. Finalmente, estimó que, en aplicación del principio de non bis in idem, resulta inviable tramitar la demanda incoada en el presente proceso pues el Fondo ya había interpuesto este recurso y, en providencia del 18 de mayo de 2007, el Consejo de Estado lo inadmitió. 4.

Incidente de nulidad[4] Dentro del término de ejecutoria del auto admisorio, el apoderado del señor Jesús Orlando Gómez López también formuló incidente de nulidad que sustentó en el artículo 133, numeral 4, del Código General del Proceso por considerar que (i) el Gobierno Nacional, como titular del recurso extraordinario de revisión según el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, está indebidamente representado por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República y (ii) que este recurso en contra de la misma decisión judicial ya había sido incoado y resuelto con su inadmisión. 5.

Decisión del recurso de reposición y del incidente de nulidad[5] En auto del 17 de junio de 2019, el magistrado ponente decidió confirmar el auto admisorio del 7 de diciembre de 2015 y negar la nulidad que propuso el señor Jesús Orlando Gómez López. Con tal fin, luego de realizar un estudio amplio sobre las generalidades de la acción extraordinaria de revisión y los antecedentes judiciales relativos al reconocimiento de su titularidad a FONPRECON, explicó que, a través de la sentencia C-258 de 2013, la Corte Constitucional le reconoció a dicha entidad legitimación en la causa por activa para presentar la acción de revisión contemplada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 cuando lo que se busca es controvertir derechos pensionales otorgados bajo el amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, por tratarse de «[…] pensiones adquiridas con abuso del derecho o fraude a la ley, pensiones amparadas por la confianza legítima y buena fe y pensiones por equiparación […]».

En ese orden de ideas, concluyó que como lo que se trata de verificar es si la cuantía de la pensión excedió lo que en derecho corresponde, el presente caso está inmerso en las hipótesis de la sentencia C-258 de 2013 y, por consiguiente, no hay lugar a la prosperidad del argumento según el cual la entidad demandante carece de titularidad del derecho de acción. De otro lado, sostuvo que la acción extraordinaria se interpuso en forma oportuna.

Al respecto, explicó que FONPRECON, antes del vencimiento del término de dos años que contemplaba el CCA, interpuso el respectivo recurso, sin embargo, en auto del 18 de mayo de 2007, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, rechazó la demanda por considerar que el Fondo no era el llamado a presentarla. Seguidamente, indicó que la sentencia C-258 de 2013 contempló una habilitación en cuanto a los términos de caducidad de las acciones tendientes a controvertir los reconocimientos pensionales en los supuestos ya anotados, precisando que aquellos se reanudarían y empezarían a contarse nuevamente a partir de la fecha de comunicación de tal providencia, lo que tuvo lugar el 7 de mayo de 2013.

Según afirmó el consejero ponente, fue a raíz de la aceptación de dicha habilitación de términos que el auto del 7 de diciembre de 2015 admitió la presente acción extraordinaria de revisión bajo el entendido de que se interpuso cuando había transcurrido un año y dos meses desde la fecha en que se comunicó la sentencia de constitucionalidad en cuestión. Por último, sostuvo que no puede predicarse el desconocimiento del principio de non bis in idem porque el Consejo de Estado no se ha pronunciado de fondo respecto de la revisión de la sentencia de segunda instancia proferida el 22 de junio de 2006 por su Sección Segunda, Subsección B. 6.

Contestación del recurso extraordinario de revisión[6] El señor Jesús Orlando Gómez López, a través de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad del recurso extraordinario de revisión, para lo cual comenzó por explicar que la naturaleza de este medio impugnatorio da cuenta de una verdadera demanda, con todas las implicaciones procesales que esto conlleva.

En cuanto al fondo de la litis, señaló que la Corte Constitucional no moduló la decisión adoptada en la sentencia C-608 de 1999 para darle efectos retroactivos, de manera que, como su estatus de pensionado lo adquirió el 22 de junio de 1997, tal providencia no le es aplicable. Seguidamente, propuso las excepciones que denominó: i) «[…] el demandado tiene derecho al régimen de transición teniendo en cuenta la sentencia de la Corte Constitucional C-258 de 2013 […]».

Al respecto, explicó que el parágrafo del artículo 2 del Decreto 1293 de 1994 estuvo vigente hasta el 27 de octubre de 2005, cuando fue anulado por el Consejo de Estado, motivo por el cual el régimen de transición se aplica a parlamentarios pensionados antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, así no hubieren sido electos para legislaturas posteriores, como sucede en su caso. ii) «[…] la pensión del demandado está amparada por la buena fe y la legítima confianza […]», reiterando que no resulta aplicable a su caso la sentencia C-608 de 1999 y que la pensión objeto de debate le fue reconocida sin fraude a la ley y sin abuso del derecho, al respetar el tope de los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes. iii) «[…] a la sentencia C-608 de 1999 no se le puede dar carácter retroactivo […]». iv) «[…] prescripción […]».

Solicitó que en el remoto evento en que se acceda a las pretensiones de la entidad recurrente, se declare la prescripción trienal a que haya lugar. v) «[…] buena fe del demandado […]». Precisó que el actuar del demandado siempre se ha ceñido a los parámetros que impone dicho principio, que la mala fe se debe probar y que, de acuerdo con el artículo 136-2 del CPACA, no hay lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. vi) «[…] inexistencia de soporte legal para pedir la nulidad de la sentencia del Consejo de Estado […]» pues, en su criterio, la sentencia C-258 de 2013 fue clara al prohibir que las pensiones de los congresistas sean rebajadas a un monto inferior al tope de los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes. vii) «[…] presunción de legalidad […]». viii) «[…] la petición está en contravía del contenido de los artículos 2° y 3° del Decreto 1293 de 1994 […]», la que sustentó en el respeto de los derechos adquiridos y del límite máximo de 25 salarios al que se ha hecho alusión. ix) «[…] improcedencia del recurso de revisión […]» como quiera que la sentencia acusada tuvo como fundamento la doctrina y jurisprudencia vigentes al momento de proferirse la decisión. x) «[…] se deben aplicar los principios constitucionales de favorabilidad y de derechos adquiridos […]». xi) «[…] el fondo demandante está obligado a reliquidar la pensión de conformidad con la demanda de reconvención […]». xii) «[…] la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (U.G.P.P.), llamada en garantía está obligada al reconocimiento y pago de la pensión del demandado […]».

Al respecto, señaló que, debido a que después de ser parlamentario el demandado trabajó con la Procuraduría General de la Nación, las decisiones que se tomen en el proceso deben ser acordes con el llamamiento en garantía formulado a la UGPP. 7. Escrito denominado «excepciones previas»[7] Dentro del término de contestación de la demanda, el apoderado del señor Jesús Orlando Gómez López presentó un escrito en el anotó que «[…] Aunque el H. magistrado ponente, en auto que resolvió la reposición del auto admisorio de la demanda y la nulidad, ya fijó su posición, me permito insistir por el mecanismo de las Excepciones Previas, en dos de los temas controvertidos […]».

De acuerdo con ello, formuló como previas las siguientes excepciones: - «Caducidad por vencimiento del término de cinco años», la que sustentó en los mismos términos del recurso de reposición e incidente de nulidad a los que se ha hecho referencia. - «Caducidad por haberse iniciado la demanda después de cinco años». Al respecto, agregó que la habilitación del término contenida en la sentencia C-258 de 103 no se encuentra en su parte resolutiva, lo que impide reconocerle obligatoriedad y que, en todo caso, tendría que primar la Ley 797 de 2003 cuando señala en su artículo 20 que el recurso se debe interponer dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la sentencia. - «Caducidad por no haber dado cumplimiento al numeral 4 de la parte resolutiva de la Corte Constitucional C-258 de 2013».

Aunado a ello, señaló que en dicha sentencia se permitió que, a través de un proceso administrativo y antes del 31 de diciembre de 2013, se revocaran o reliquidaran las pensiones que hubieren sido reconocidas en las hipótesis allí contempladas. Sostuvo que como la pensión del demandado fue revisada sin que se hubiera advertido razón alguna para modificarla, la posibilidad de hacerlo en sede judicial había caducado. - «Falta de competencia», cuya justificación es la misma que la contenida en el recurso de reposición e incidente de nulidad bajo el nombre de falta de legitimación en la causa por activa e indebida representación de las partes, respectivamente. - «Falta de integración del litis consorcio necesario».

Sobre el particular, explicó que, habiéndose retirado del Congreso de la República el 19 de julio de 1990, el 11 de octubre de 1994 comenzó a trabajar en la Procuraduría General de la Nación, entidad en la que prestó sus servicios en el cargo de procurador delegado hasta el 15 de marzo de 2001. Adujo que, por esa razón, además de tener derecho al régimen especial de congresistas, tenía derecho al régimen pensional de la Ley 33 de 1985, vía el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

En ese orden de ideas, sostuvo, dado que su pensión eventualmente puede ser disminuida podría acogerse por favorabilidad al régimen general, cuya administración está a cargo de la UGPP, entidad a la que, en consecuencia, debía vincularse como litis consorte necesario. 8. Llamamiento en garantía[8] El apoderado del señor Jesús Orlando Gómez López formuló llamamiento en garantía en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, a efectos de que se realicen las siguientes declaraciones y condenas: i) Que la UGPP es la llamada a reintegrar a FONPRECON las sumas de dinero de que trata la pretensión primera de la demanda extraordinaria de revisión, referidas a los ingresos que por concepto de pensión de jubilación habría recibido en exceso el hoy demandado. ii) Que la UGPP es la obligada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en favor del señor Jesús Orlando Gómez López.

Como fundamento de su petición, explicó, como lo hizo en el escrito de excepciones previas, que en caso de prosperar la demanda y a raíz de su vinculación a la Procuraduría General de la Nación tendría derecho a acogerse al régimen general de la Ley 33 de 1985, por resultarle más beneficioso. 3. AUTO RECURRIDO[9] Mediante auto del 16 de diciembre de 2019, el consejero ponente se pronunció sobre las excepciones propuestas, el llamamiento en garantía formulado y las pruebas solicitadas por las partes.

Así, respecto de las excepciones denominadas «caducidad por vencimiento del término de cinco años», «caducidad por haberse iniciado la demanda después de cinco años» y «falta de competencia», precisó que como ya habían sido decididas se debía estar a lo resuelto en el auto de 17 de junio de 2019. Las excepciones restantes, es decir, la de «caducidad por no haberse dado cumplimiento al numeral 4 de la parte resolutiva de la sentencia C-258 de 2013» y «falta de integración del litis consorcio necesario» fueron rechazadas.

La primera porque el numeral en cuestión se refiere a la facultad concedida a los representantes legales de las instituciones de seguridad social, lo que no guarda relación con el caso concreto. La segunda, porque la naturaleza de la acción especial de revisión permite concluir que a través de esta no es posible solicitar el reconocimiento o pago de una pensión, para ello el ordenamiento jurídico ofrece otros mecanismos como la reclamación administrativa y, en caso de disentir de lo que allí se decida, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

De otro lado, resolvió negar el llamamiento en garantía a la UGPP, por considerar que en el presente caso no existe vínculo contractual o norma legal que permita su vinculación, destacando además que aquella no hizo parte de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que se profirió la sentencia objeto del presente proceso.

Finalmente, el auto del 16 de diciembre de 2019 resolvió tener como pruebas los documentos aportados al expediente y negar el decreto de las demás pruebas solicitadas por oficio para que fueran allegadas al expediente, algunas porque ya reposaban en él y, otras, porque resultaban impertinentes.

4. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO[10] El apoderado del demandado sustentó el recurso de súplica[11] en los siguientes términos: Como punto de partida, señaló que la providencia impugnada consideró que el recurso extraordinario presentado no constituye una demanda en sentido estricto y, por ello, decidió que las excepciones no tienen relación con el proceso, que no podría haber un reconocimiento pensional y que no existe vínculo con el llamado en garantía; a lo que manifestó su inconformidad pues estimó que en esta vía procesal la parte demandada tiene derecho a hacer uso de todos los mecanismos jurídicos para ejercer su derecho de defensa, como lo son las excepciones, el llamamiento en garantía, las pruebas, etc.

Seguidamente, reprodujo con exactitud el escrito que había radicado en una oportunidad anterior y al que tituló «excepciones previas». De acuerdo con ello, advirtió nuevamente que «[…] Aunque el H. magistrado ponente, en auto que resolvió la reposición del auto admisorio de la demanda y la nulidad, ya fijó su posición, me permito insistir por el mecanismo de las Excepciones Previas, en dos de los temas controvertidos […]».

A continuación, en los mismos términos en que las había planteado en aquella oportunidad, transcribió las excepciones que denominó «Caducidad por vencimiento del término de cinco años»; «Caducidad por haberse iniciado la demanda después de cinco años»; «Caducidad por no haber dado cumplimiento al numeral 4 de la parte resolutiva de la Corte Constitucional C-258 de 2013»; «Falta de competencia» y «Falta de integración del litis consorcio necesario».

Por último, se pronunció frente al llamamiento en garantía para insistir en que, en toda demanda, existe la posibilidad de acudir a esta figura «[…] porque lo que hay que tener en cuenta, es que si prosperan las pretensiones de la demanda, puede vincularse mediante esta figura a un tercero, que jurídicamente remplazaría al demandante […]».

Acto seguido, reiteró la solicitud de llamamiento como inicialmente la había formulado.

5. OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE[12] El apoderado del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República se opuso al recurso de súplica por considerar, en primer lugar, que fue interpuesto con un ánimo meramente dilatorio, lo cual se evidencia en que sus argumentos son exactamente iguales a los esbozados en la contestación de la demanda, en el memorial denominado excepciones previas y en el incidente de nulidad.

De otro lado, señaló que no había lugar a la prosperidad del recurso por las siguientes razones: - La decisión de «estarse a lo resuelto» no admite impugnación alguna; - La de rechazar las excepciones restantes aludió a un asunto propuesto por el demandado que en nada se relaciona con el actual proceso; - La de negar el llamamiento en garantía no es susceptible del recurso incoado ya que solo es apelable en el marco de un proceso que se tramite en primera instancia; - La de pruebas solo puede recurrirse en apelación cuando se profieren por un juez administrativo. 6.

CONSIDERACIONES 1. El recurso de súplica El artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala lo siguiente sobre el recurso de súplica: […]

ARTÍCULO 246. SÚPLICA. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario.

Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda. El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno […] En armonía con ello, el artículo 243 ibidem dispone que son apelables los siguientes autos: […] 1.

El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3. El que ponga fin al proceso. 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. 5. El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios. 6.

El que decreta las nulidades procesales. 7. El que niega la intervención de terceros. 8. El que prescinda de la audiencia de pruebas. 9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente […]

PARÁGRAFO. La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil […] (subrayas fuera del texto original) Ahora bien, el artículo 226 del CPACA se ocupó de regular la impugnación de decisiones sobre intervención de terceros, señalando al respecto que «[…] auto que la resuelva en única instancia será susceptible del recurso de súplica o del de reposición, según el juez sea individual o colegiado, y en los mismos efectos previstos para la apelación […]».

Visto lo anterior, a efectos de delimitar el objeto de pronunciamiento de la presente providencia, esta Sala realiza las siguientes precisiones: Aunque el auto recurrido resolvió negar el decreto de algunas de las pruebas documentales que solicitó el demandado para que fueran allegadas por oficio, este tema no fue objeto de sustentación en el recurso de súplica y, por consiguiente, se entiende que no queda incluido en la inconformidad que manifestó aquel.

De otro lado, la censura relativa a la decisión de «excepciones previas»[13] será rechazada por impro cedente debido a que el auto que las resuelve no está incluido en el artículo 243 del CPACA como una de las providencias apelables de manera que, en el caso del recurso extraordinario de revisión, una decisión de esta naturaleza es susceptible de ser recurrida en reposición, de conformidad con el artículo 242 ibidem[14].

Si bien el artículo 180-6 del CPACA dispone que «[…] El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso […]»[15], lo cierto es que esta norma alude a aquellas decisiones que se adopten en el desarrollo de la audiencia inicial, que es una de las etapas propias del procedimiento contencioso administrativo ordinario[16], último al que es ajeno el recurso extraordinario de revisión en la medida en que el mismo código le asignó un trámite especial en sus artículos 253[17], 254[18] y 255[19].

Visto lo anterior, corresponde a la Sala decidir si hay lugar a la revocatoria parcial del auto del 16 de diciembre de 2019 en cuanto resolvió negar el llamamiento en garantía que formuló el señor Jesús Orlando Gómez López en contra de la UGPP, decisión apelable y, por consiguiente, suplicable de conformidad con los artículos 226 y 246 del CPACA. 2.

Del llamamiento en garantía Sobre el tema, la Corporación se ha pronunciado de la siguiente manera: […] La figura del llamamiento en garantía se encuentra regulada expresamente por el artículo 225 del CPACA, el cual prevé que “[…] Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación […] La norma señala además, que procede dentro de esta figura el llamamiento en garantía con fines de repetición frente a un agente estatal, para lo cual se deberán cumplir las previsiones de la ley 678 de 2001 o de aquellas que la reformen o adicionen.

Así mismo este artículo señala que el escrito de llamamiento en garantía debe contener como requisitos, entre otros, los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen. En efecto, esta Corporación ha determinado en forma consistente y reiterada[20] que la parte que realiza el llamamiento debe precisar y acreditar cuál es el sustento legal o contractual para exigir la vinculación del llamado, con el fin de analizar la procedencia del mismo[21], específicamente se ha indicado que ello “…tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez, así como ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento, en orden a que la invocación de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso.”[22], de tal forma que si no existe o no se prueba ésta relación, no puede haber lugar al llamamiento en garantía. Esta posición se adoptaba con fundamento en el artículo 54 del CPC, aplicable a esta jurisdicción por virtud del artículo 267 del CCA, que establecía que para el llamamiento en garantía – previsto en nuestro caso en el artículo 217 ib. -, se debía acompañar la prueba siquiera sumaria del derecho a formularla, lo que había sido analizado por la jurisdicción en múltiples ocasiones, como se acaba de citar[23][…] En la providencia en cita se aclaró que «[…] con el nuevo estatuto procesal de lo contencioso administrativo este requisito no es exigible, tal como se observa del contenido del artículo 225 del CPACA[24], que trajo regulación específica al respecto y por tanto, basta la simple mención y sustento de ese vínculo legal o contractual para que se satisfaga el requisito que apareja la nueva regulación procesal […]» sin que ello sea óbice para que el funcionario judicial desde la misma decisión sobre el llamamiento «[…] pueda negar dicha posibilidad con el fin de evitar un desgaste innecesario de la administración de justicia y propender por la maximización de los principios de economía y celeridad procesal […]», en caso de constatar que este es totalmente infundado o no se encuentra conexión alguna que ligue la responsabilidad del llamado con el objeto del proceso.

Sin embargo, se reitera, ese análisis no puede conllevar la exigencia de la acreditación siquiera sumaria de la relación legal o contractual que origina el llamamiento, como sucedía con base en la legislación derogada. De otra parte, frente a la existencia de la obligación legal de indemnización o de acudir al llamamiento, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que esta se refiere a la existencia de una norma que determine que en un momento dado, un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto de que se trate, deba responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo; es decir, que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo de éste, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso[25]. 3.

Caso concreto El auto objeto de controversia negó el llamamiento en garantía formulado en contra de la UGPP, por considerar que no satisface el requisito del artículo 225 del CPACA relativo a la existencia de un relación contractual o legal que permita la vinculación de aquella entidad, frente a la cual destacó que, en todo caso, no hizo parte del procedimiento ordinario en el que se tramitó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por su parte, el señor Jesús Orlando Gómez López considera que la procedencia de esta figura se explica en que, de prosperar las pretensiones del actual proceso, le asistiría interés en renunciar al régimen pensional de congresista para que la UGPP le reconozca la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985. En ese sentido, estima que se debe integrar a dicha entidad para que, en esa hipótesis, asuma la obligación pensional que en la actualidad está a cargo de FONPRECON.

Visto lo anterior, se considera que en el dossier no existe un vínculo de naturaleza legal o contractual que fundamente el llamamiento en garantía. El hecho de que la obligación que eventualmente pudiera predicarse a cargo de la UGPP sea de naturaleza pensional, al igual que la de FONPRECON, no significa que en caso de prosperar las pretensiones de la demanda de revisión surja para la primera de tales entidades la obligación de asumir el reconocimiento de la pensión de congresista que hoy en día se encuentra a cargo de la segunda.

En efecto, la pensión que en la actualidad percibe el demandado de parte de FONPRECON tiene fundamento fáctico en el cargo de congresista que manifestó haber ejercido hasta el 19 de julio de 1990 y, con ello, el sustento jurídico de tal prestación se encuentra en el régimen especial previsto a favor de tales servidores públicos en el artículo 17[26] de la Ley 4ª de 1992, al igual que en los Decretos 1293 de 1994 y 1359 de 1993.

De otro lado, la aspiración del señor Jesús Orlando Gómez López de, eventualmente, obtener el pago de la pensión por parte de la UGPP alude a una obligación consagrada en un régimen pensional distinto que es el que prevé en forma especial el artículo 1.º[27] de la Ley 33 de 1985 para los empleados oficiales, al que el demandado afirma tendría derecho con ocasión del empleo de procurador delegado que, según dice, desempeñó entre el 11 de octubre de 1994 y el 15 de marzo de 2001. 4.

Prevención al apoderado del demandado Jurisprudencialmente se ha dicho que el abuso de las vías de derecho o de maniobras dilatorias perjudica la administración de justicia como quiera que de esta forma se impide que dicho servicio sea prestado prontamente. Así, se ha considerado que en los casos en que los profesionales del derecho incurren en estas prácticas desconocen el deber de «[…] Colaborar leal y legalmente en la recta y cumplida realización de la justicia y los fines del Estado […]»[28].

En línea con ello, el artículo 33 de la Ley 1123 de 2007 consagró como falta contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado «[…] 8. Proponer incidentes, interponer recursos, formular oposiciones o excepciones, manifiestamente encaminados a entorpecer o demorar el normal desarrollo de los procesos y de las tramitaciones legales y, en general, el abuso de las vías de derecho o su empleo en forma contraria a su finalidad […]».

De otro lado, el Código General del Proceso estableció como uno de los deberes del juez la adopción de las medidas necesarias para impedir la paralización y dilación del proceso, para lo cual invistió al funcionario judicial de poderes de ordenación e instrucción, al igual que de poderes correccionales[29]. De acuerdo con lo anterior, la Sala observa que el abogado Hernando Pinzón Ávila, apoderado de la parte demandada, ha acudido a diferentes herramientas procesales para presentar de manera reiterada los mismos argumentos a pesar de que se le ha dado respuesta por la vía procesal correspondiente a través de decisiones que han quedado debidamente ejecutoriadas.

Por tal razón, se le instará para que se abstenga de reincidir en tales prácticas, so pena de tener que afrontar las consecuencias que de ello se pueden derivar en materia correctiva y disciplinaria. Por lo expuesto, la Sala Quinta Especial de Decisión RESUELVE Primero: Rechazar por improcedente el recurso de súplica interpuesto por el señor Jesús Orlando Gómez López en contra de los numerales 1 y 2 de la parte resolutiva del auto del 16 de diciembre de 2019, que se pronunciaron sobre de las excepciones previas que formuló aquel.

Segundo: Confirmar el numeral 3 de la parte resolutiva del auto del 16 de diciembre de 2019, que negó el llamamiento en garantía a la UGPP, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Tercero: Instar al abogado Hernando Pinzón Ávila, apoderado de la parte demandada, para que se abstenga de incurrir en prácticas dilatorias que entorpezcan el curso adecuado del proceso, so pena de las consecuencias disciplinarias y correctivas expuestas ut supra.

Cuarto: Devuélvase el expediente al despacho correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ ROCÍO ARAUJO OÑATE Firma electrónica Firma electrónica Salvamento parcial de voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN NICOLÁS YEPES CORRALES Firma electrónica Firma electrónica CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala n.º 5 en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA QUINTA ESPECIAL DE DECISIÓN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA CONSEJERA ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-01921-00(S) Actor: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA (FONPRECON) Demandado: JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ Temas: Procedencia del recurso de súplica contra la providencia que negó las excepciones propuestas – Adecuación del recurso al que corresponde en virtud de la ley.

Con fundamento en lo dispuesto por el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011[30], y con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Especial de Decisión, me permito exponer las razones por las cuales suscribo la providencia del vocativo de la referencia con salvamento parcial de voto, previa reseña de los antecedentes del caso. I.

ANTECEDENTES 1. Recurso extraordinario de revisión 1. El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, por conducto de apoderado, interpuso recurso extraordinario de revisión en contra de la sentencia de segunda instancia, proferida el 22 de junio de 2006, por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso con radicado 25000232500020020415801. 2.

Actuaciones procesales relevantes 1. Auto admisorio 3. El 7 de diciembre de 2015, en auto de ponente, se admitió la demanda que contiene el recurso extraordinario de revisión. 4. Contra esta decisión, la parte demandada interpuso recurso de reposición y formuló incidente de nulidad que fueron resueltos en forma negativa, en providencia del 17 de junio de 2019. 2.

Excepciones previas y llamamiento en garantía 5. En el término de contestación de la demanda, con los mismos argumentos expuestos con ocasión del recurso de reposición, el apoderado del señor Jesús Orlando Gómez López formuló, como excepciones previas, las siguientes: i) caducidad, por vencimiento del término de cinco años; ii) caducidad, por no haberse dado cumplimiento al numeral 4º de la parte resolutiva de sentencia C-258 de 2013, dictada por la Corte Constitucional; iii) falta de competencia; y iv) falta de integración del litis consorcio necesario. 6.

Así mismo, con la contestación de la demanda solicitó que se llamara en garantía a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, por considerar que en caso de que no proceda el pago de la pensión especial de congresista, esa entidad de previsión social le reconozca la pensión ordinaria, por cumplimiento de los requisitos de edad y cotización. 3.

Auto recurrido 7. Mediante auto del 16 de diciembre de 2019, se declararon no probadas las excepciones previas propuestas y se negó el llamamiento en garantía. Con respecto de las excepciones de caducidad y falta de competencia, el magistrado ponente decidió estarse a lo resuelto en el auto del 17 de junio de 2019 y las restantes fueron rechazadas. 8.

La primera, por cuanto el numeral en cuestión se refiere a la facultad concedida a los representantes legales de las instituciones de seguridad social, lo que no guarda relación con el caso concreto. La segunda, porque la naturaleza de la acción especial de revisión permite concluir que a través de esta no es posible solicitar el reconocimiento ni el pago de una pensión, por cuanto, para ello, el ordenamiento jurídico ofrece otros mecanismos, como la reclamación administrativa y, en caso de disentir de lo que allí se decida, el medio de control idóneo es el de nulidad y restablecimiento del derecho. 9.

De otro lado, negó el llamamiento en garantía a la UGPP, por considerar que en el presente caso no existe vínculo contractual o norma legal que permita su vinculación, destacando que aquella no hizo parte de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se profirió la sentencia objeto del presente proceso. 10. Finalmente, por medio del auto del 16 de diciembre de 2019 se decretaron las pruebas que se consideraron necesarias, conducentes y útiles, disponiendo tener como tales los documentos aportados al proceso, al tiempo que se negaron los demás elementos de convicción solicitados, algunos porque ya reposaban en el expediente y, otros, porque resultaban impertinentes. 4.

Recurso de súplica 11. En forma oportuna, el apoderado del demandado interpuso recurso de súplica en contra de la decisión anterior, con fundamento en que la providencia impugnada incurrió en los siguientes errores: i) considerar que el recurso extraordinario de revisión interpuesto no constituye una demanda en sentido estricto y, con fundamento en ello, decidir que las excepciones no tienen relación con el proceso; ii) concluir que no podría haber un reconocimiento pensional y que no existe vínculo con el llamado en garantía. 12.

Para sustentar lo anterior, el recurrente transcribió los argumentos que había expuesto en sus anteriores intervenciones procesales, con ocasión de las excepciones de caducidad, falta de competencia e indebida integración del contradictorio y consideró que las mismas estaban llamadas a prosperar en el caso concreto, por configurarse los supuestos de hecho de las normas que las consagran. 13.

A continuación, se pronunció sobre la decisión desfavorable en torno al llamamiento en garantía, para insistir en que, en toda demanda, existe la posibilidad de acudir a esta figura “[…] porque lo que hay que tener en cuenta, es que, si prosperan las pretensiones de la demanda, puede vincularse mediante esta figura a un tercero, que jurídicamente remplazaría al demandante.” II.

AUTO QUE RESOLVIÓ EL RECURSO DE SÚPLICA 14. Por medio del auto interlocutorio del 4 de agosto de la presente anualidad, dictado por el Consejo de Estado, Sala Quinta Especial de Decisión, se resolvió el medio de impugnación, en el sentido de: i) Rechazar por improcedente el recurso de súplica, interpuesto por el señor Jesús Orlando Gómez López, en contra de los numerales 1 y 2 de la parte resolutiva del auto del 16 de diciembre de 2019, que se pronunciaron sobre de las excepciones previas que formuló aquel; y ii) Confirmar el numeral 3 de la parte resolutiva del auto del 16 de diciembre de 2019, que negó el llamamiento en garantía a la UGPP. 15.

En el auto interlocutorio, que suscribo con salvamento parcial de voto, por no compartir la parte resolutiva contenida en el numeral primero, que rechazó por improcedente el recurso de súplica en relación con el auto que negó las excepciones previas formuladas por la parte demandada, la Sala mayoritaria consideró: “…la censura relativa a la decisión de «excepciones previas»[31] será rechazada por improcedente debido a que el auto que las resuelve no está incluido en el artículo 243 del CPACA como una de las providencias apelables de manera que, en el caso del recurso extraordinario de revisión, una decisión de esta naturaleza es susceptible de ser recurrida en reposición, de conformidad con el artículo 242 ibidem.

RAZONES QUE MOTIVAN EL SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO 3.1. Procedencia del recurso de apelación contra el auto que niega las excepciones previas 16. Las razones jurídicas que fundamentan la decisión de suscribir la providencia del vocativo de la referencia con salvamento parcial de voto obedecen a que, respetuosamente, considero que el auto que resuelve las excepciones previas es susceptible del recurso de apelación y, por ende, del de súplica, con independencia de que el proceso -recurso extraordinario de revisión-, por su especialidad, no tenga prevista audiencia inicial, toda vez que lo que le otorga cabida al mismo es la naturaleza de la decisión que se adopta y no del proceso en el que se dicta. 17.

A la anterior conclusión se llega con una interpretación hermenéutica, sistemática e integral de las normas procesales que regulan los mecanismos de impugnación que proceden contra las providencias judiciales dictadas por el Magistrado Ponente en un proceso de única instancia, en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 18.

Ello, teniendo en cuenta, en primer lugar, que el recurso de revisión constituye un verdadero proceso y no la continuación de aquel en el que se dictó la providencia cuya infirmación se pretende. Así lo consideró la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 29 de mayo de 2014, en la que precisó: “…este recurso no constituye una nueva instancia, razón por la cual no es admisible reabrir el debate probatorio o sobre el fondo del asunto, debiendo circunscribirse, únicamente, a las precisas causales señaladas en el artículo 188 del C.C.A., cuyo examen y aplicación obedecen a un estricto y delimitado ámbito interpretativo.”[32]. 19.

Con posterioridad, la misma Sala dictó la sentencia de 3 de febrero de 2015, en los siguientes términos: “…en reciente decisión, providencia de 12 de agosto del año en curso, la Sala Plena Contenciosa modificó la postura expuesta, para indicar que el recurso extraordinario de revisión constituye un nuevo proceso y no una instancia adicional en la que los interesados pueden plantear el asunto objeto del litigio original.

Pese a su nombre -recurso extraordinario-, este se inicia con una demanda contra la sentencia, la que está sujeta a una serie de requisitos que deben ser observados para su admisibilidad y procedencia, es decir, es un medio de control más que consagró el legislador en la jurisdicción contencioso administrativa.”[33] 20. Por otra parte, la antinomia que se plantea en las consideraciones del auto interlocutorio del que me aparto parcialmente, entre los artículos 243 y 180 numeral 6º de la Ley 1437 de 2011, con respecto de esta figura procesal, fue resuelta por la Sala Plena del Consejo de Estado y por la Corte Constitucional, de tal manera que en este momento no existe duda alguna con respecto a su procedencia. 21.

Lo anterior torna imperativo realizar el examen correspondiente, a la luz de los pronunciamientos existentes en la materia: 3.2. Auto de unificación de jurisprudencia dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado 22. La Sala Plena del Consejo de Estado, en auto interlocutorio dictado, por razones de importancia jurídica el 25 de junio de 2014[34], resolvió el problema jurídico consistente en establecer si es procedente el recurso de apelación contra el auto que no declaró probada una excepción previa, teniendo en cuenta que el mismo no está enlistado en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011[35]. 23.

Sobre esta norma, la Sala Plena consideró que el precepto en cuestión incorporó dos reglas de procedencia del recurso de apelación contra autos interlocutorios, a saber: i) El primero se refiere a la naturaleza de la decisión y, para ello, se estableció un listado de providencias pasibles de impugnación; y ii) El segundo, obedece al carácter subjetivo, en atención al juez que profiere el auto, en consideración a que todas las decisiones a que se refiere la norma proferidas por los Jueces Administrativos serán apelables, mientras únicamente lo serán las contenidas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del mismo precepto cuando sean adoptadas por los Tribunales Administrativos.[36] 24.

Precisado lo anterior, advirtió que debía efectuarse una lectura del artículo 243, en concordancia con otras disposiciones contenidas en la Ley 1437 de 2011 “(v.gr. los artículos 180 y 226), que consiste en establecer si existen o no antinomias al interior de esa legislación procesal en cuanto a la procedencia del recurso de apelación”, considerando que, igualmente, resultaba imperativo estudiar el artículo 125 ejusdem[37], que señala las providencias que son competencia del Magistrado Ponente y aquellas que deben ser dictadas por la Sala respectiva. 25.

En esta oportunidad, consideró que existían preceptos o normas especiales en el referido ordenamiento adjetivo, de las cuales era posible predicar la existencia de autos apelables no enlistados en el artículo 243, conclusión aplicable a las decisiones proferidas por el Magistrado Ponente en los procesos de única instancia que son competencia del Consejo de Estado, como ocurre con los recursos extraordinarios de revisión cuando se dirigen contra providencias dictadas por una de sus secciones. 26.

Al respecto, reiteró que existen otros autos apelables “tal y como ocurre con la decisión que resuelve la intervención de terceros en el proceso o el auto que resuelve las excepciones previas”, este último ante la necesidad de aplicar el artículo 180 numeral 6º de la Ley 1437 de 2011, que tiene la siguiente redacción: “El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso (…)”. 27.

Siguiendo la misma línea de pensamiento, consideró que “es evidente que el legislador incluyó o introdujo algunas normas especiales que, de manera particular, establecieron la procedencia del recurso de apelación contra específicas decisiones interlocutorias, a modo de ejemplo y de forma enunciativa, huelga citar las siguientes: i) la que decide las excepciones previas (art. 180), ii) el auto que resuelve sobre la intervención de terceros (art. 226), y iii) el que decreta una medida cautelar (art. 236). 28.

En esta oportunidad, la Sala Plena se refirió ampliamente a los criterios de interpretación encaminados a eliminar las antinomias que se presentan en el ordenamiento jurídico, destacando el mecanismo contenido en el artículo 5º de la Ley 57 de 1887, que subrogó el artículo 10 del Código Civil, del cual señaló la regla según la cual, cuando la disposición se refiera a un asunto especial, se aplica con preferencia a la que tenga carácter general, encontrando que, por la naturaleza de la decisión, el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, se debe tener como norma especial. 29.

Concluyó que, es indudable que, contra la decisión de no declarar probada una excepción previa, en los términos del artículo 180 del CPACA –norma especial– procede el recurso de apelación, lo que a su vez implica que en los procesos de única instancia es pasible del recurso de súplica, consideración que quedó expuesta en los siguientes términos: “En efecto, el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, determina que “el auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso…”, lo que significa que en procesos de primera instancia será procedente la apelación, mientras que tratándose de asuntos de única instancia lo procedente será el recurso de súplica.” (Negrillas fuera del texto original) 30.

Siendo ello así, en sede de unificación, con efectos obligatorios, la Sala concluyó que “…la expresión “según el caso” sirve de inflexión para dejar abierta la posibilidad de la procedencia del recurso de apelación o de súplica dependiendo la instancia en que se desarrolle el proceso, puesto que si se trata de un asunto cuyo trámite corresponde a un Tribunal Administrativo o al Consejo de Estado en única instancia, el medio de impugnación procedente será el de súplica, mientras que si se tramita en primera instancia por un Tribunal Administrativo procederá el de apelación.” 31.

Como se observa, la jurisprudencia del Consejo de Estado adoptó el criterio de especialidad para darle solución a la tensión normativa suscitada entre el artículo 180 numeral 6º y el artículo 243 del CPACA, y con ello fijó una regla de solución de antinomias de la nueva codificación, en la que se prefiere la norma especial respecto de la general incluso por encima del criterio cronológico. 32.

A lo anterior, basta agregarle que el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011 prevé que la procedencia del recurso de súplica depende de tres requisitos: i) que el auto por su naturaleza sea apelable; ii) que lo haya proferido un magistrado ponente; y iii) que se haya dictado en el curso de “la segunda o única instancia o durante el trámite de apelación de un auto” presupuestos todos ellos que concurren en el sub examine, al aplicar las reglas de decisión establecidas por la Sala Plena. 3.3.

Sentencia C-329 de 2015 dictada por la Corte Constitucional 33. La Corte Constitucional, en la sentencia C-329 de 2015[38], consideró, bajo la misma línea argumentativa que llevó a la Sala Plena del Consejo de Estado a resolver el problema jurídico al que me referí en el acápite anterior, que “una interpretación sistemática del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se siguen las siguientes consecuencias: (i) la enunciación contenida en el artículo 243 no es taxativa, pues es posible que en otros artículos se prevea la procedencia del recurso de apelación;

(ii) cuando existe una regulación especial del recurso de apelación, diferente a la prevista en el artículo 243, prevalecerá la regulación especial.” 34. En esta oportunidad, la Corte ratificó la procedencia del recurso de apelación de lo que se sigue que igualmente lo hizo frente al recurso de súplica, en relación con las siguientes normas especiales “los artículos 180.6 y 232 ibidem, 193, 226, 236, 240, 241, 276 y 277 ibid., prevalecen por razones hermenéuticas, frente al artículo 243.” 35.

La ratio decidendi de esta sentencia de constitucionalidad es igualmente obligatoria para todos los operadores judiciales, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 241 Constitucional, sin que les sea posible apartarse, sin afectar con ello garantías propias del debido proceso constitucional, consagrado en el artículo 29, que incluyen igualmente el derecho a recurrir las decisiones con los mecanismos que el legislador haya puesto a disposición de las partes y, desde luego, la protección de la doble instancia. 3.4.

Reiteración en auto dictado en forma reciente por la Sala Plena del Consejo de Estado 36. Las conclusiones ampliamente expuestas en los numerales anteriores fueron ratificadas por la Sala Plena del Consejo de Estado, en auto del 22 de octubre de 2019[39], en el que se precisó que existen providencias diferentes a las enlistadas en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 que pueden ser recurridas en apelación, como el auto que decide sobre la intervención de terceros (artículo 226) o el que resuelve las excepciones previas (artículo 180 numeral 6), entre otros. 37.

Aclaró que la categoría de jueces colegiados resulta aplicable tanto a los Tribunales Administrativos como al Consejo de Estado, pues tanto los unos como los otros tienen competencia para resolver en primera y en única instancia asuntos que en sus respectivas materias y especialidades les sean asignados. 3.5. Obligación de adecuar el recurso cuando la parte interponga el que no corresponda 38.

Finalmente, considero necesario llamar la atención de la Sala sobre un aspecto que resulta esencial a la garantía del debido proceso y es la obligación que le asiste al juez de adecuar el recurso al que considera procedente, en aquellos eventos en los que la parte haya interpuesto un medio de impugnación equivocado. 39. Este deber jurídico, que le asiste al juez que considera que debe rechazarse por improcedente un recurso, surge de haber acogido el legislador ordinario la jurisprudencia ampliamente expuesta por las Altas Cortes sobre el derecho de acceso efectivo y material a la administración de justicia y que quedó consagrado como legislación positiva en el parágrafo del artículo 318 del Código General del Proceso, norma que es del siguiente tenor: “Parágrafo.

Cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente.” 40. Con fundamento en esta norma, la Sala Plena del Consejo de Estado, en el último auto interlocutorio citado, del 22 de octubre de 2019, al rechazar por improcedente el recurso, en el numeral segundo de la providencia resolvió: “SEGUNDO: ADECUAR el recurso de apelación concedido en primera instancia para que se resuelva como recurso de reposición…”. 41.

En virtud de lo expuesto, si en gracia de discusión aceptáramos que el auto no es suplicable, sino que procede la reposición, como lo concluyeron la mayoría de los integrantes de la Sala Quinta Especial de Decisión del Consejo de Estado, resulta evidente que subyacía la obligación de convertir el recurso y devolverlo al ponente para que le diera el trámite adecuado, y eso no se hizo en la providencia que suscribo con salvamento parcial de voto. 3.6.

Conclusiones 42. Las consideraciones expuestas, sustentadas ampliamente en la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, llevan a la conclusión de que no es posible sostener que, en el caso concreto, procedía el recurso de súplica frente a la decisión de negar algunas pruebas y el llamamiento en garantía, pero que, por la especialidad del recurso extraordinario de revisión, no es viable en relación con el auto que niega las excepciones previas, pues se reitera el carácter de apelable deviene de la naturaleza de la decisión y no del trámite procesal. 43.

Lo anterior, por cuanto en los procesos que se tramitan en única instancia la garantía del debido proceso está en permitir este mecanismo de impugnación con respecto a los autos dictados por el Magistrado Ponente que tengan relevancia en el proceso y, el de negar las excepciones previas, sin lugar a duda ocupa un lugar privilegiado en punto de la trascendencia de la decisión, con independencia de que se tuviera que valorar, en este caso concreto, el cumplimiento la carga argumentativa suficiente para que el actor tenía la carga de desplegar para desvirtuar las razones jurídicas de la decisión haya desplegado, pues el mismo realmente ha utilizado todos los mecanismos procesales para obtener una decisión a su favor sin técnica jurídica alguna, como acertadamente lo concluyó la Sala en el auto interlocutorio.

En los anteriores términos dejó sustentado mi salvamento parcial de voto. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Fecha ut supra ----------------------- [1] Ff. 1-17, cuaderno recurso extraordinario. [2] F. 26, cuaderno recurso extraordinario de revisión. [3] Ff. 57-63, cuaderno recurso extraordinario de revisión. [4] Ff. 90-94, cuaderno recurso extraordinario de revisión. [5] Ff. 139-146, cuaderno recurso extraordinario de revisión. [6] Ff. 151-176, cuaderno recurso extraordinario de revisión. [7] Ff. 216-227, cuaderno recurso extraordinario de revisión. [8] Ff. 228-234, cuaderno recurso extraordinario de revisión. [9] Ff. 269-272, cuaderno recurso extraordinario de revisión. [10] Ff. 277-292. [11] Ff. 504-506 [12] Ff. 294-295. [13] Denominadas por el demandado «Caducidad por vencimiento del término de cinco años»; «Caducidad por haberse iniciado la demanda después de cinco años»; «Caducidad por no haber dado cumplimiento al numeral 4 de la parte resolutiva de la Corte Constitucional C-258 de 2013»; «Falta de competencia» y «Falta de integración del litis consorcio necesario». [14] «[…]

ARTÍCULO 242. REPOSICIÓN. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica […]» [15] En auto del 21 de junio de 2014 proferido por la Sala Plena de la Corporación (radicado 25000-23-36-000-2012-00395-01) se indicó que, aunque el artículo 243 del CPACA no contempla el auto que niega las excepciones como susceptible de apelación, en virtud del criterio de especialidad, debe prevalecer el numeral 6 del artículo 180 de la misma codificación. No obstante, en este caso no hay lugar a la aplicación del referido auto de Sala Plena toda vez que los supuestos del caso resuelto en dicha oportunidad son distintos del subexamine.

Allí se dio prevalencia a la regla contenida en el artículo 180-6 del CPACA porque se trataba de un proceso ordinario en el que, naturalmente, debía agotarse la audiencia inicial. El recurso extraordinario de revisión se encuentra sometido a un trámite especial que no prevé la celebración de tal audiencia, luego no es factible predicar la aplicación de aquel artículo. [16] El CPACA consagró la estructura general del procedimiento contencioso administrativo ordinario entre sus artículos 179 y 182, señalando en el primero de ellos que «[…] El proceso para adelantar y decidir todos los litigios respecto de los cuales este Código u otras leyes no señalen un trámite o procedimiento especial, en primera y en única instancia, se desarrollará en las siguientes etapas: 1.

La primera, desde la presentación de la demanda hasta la audiencia inicial. 2. La segunda, desde la finalización de la anterior hasta la culminación de la audiencia de pruebas, y 3. La tercera, desde la terminación de la anterior, comprende la audiencia de alegaciones y juzgamiento y culmina con la notificación de la sentencia […]». [17] «ARTÍCULO 253.

TRÁMITE. Admitido el recurso, ese auto se notificará personalmente a la contraparte y al Ministerio Público, para que lo contesten, si a bien tienen, y pidan pruebas, dentro del término de diez (10) días.» [18] «ARTÍCULO 254. PRUEBAS. Si se decretaren pruebas de oficio o a solicitud de parte, se señalará un término máximo de treinta (30) días para practicarlas.» [19] «ARTÍCULO 255.

SENTENCIA. Vencido el período probatorio se dictará sentencia.» [20] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de junio de 2009, exp. 18.108 M.P. Ruth Stella Correa Palacio; auto de 31 de enero de 2008, exp. 34.419 Magistrado Enrique Gil Botero; auto de 10 de abril de 2008, exp. 34.374 Consejero ponente Myriam Guerrero de Escobar [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, doce (12) de mayo de dos mil quince (2015)., Radicación número: 15001-23-33-000-2014-00099-01(1192-15), Actor: Sofía Waldrón Montenegro, Demandado: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social – UGPP. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Mauricio Fajardo Gómez, Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013), Radicación número: 73001- 23-31-000-2012-00327-01(46626), Actor: Wilson Alvis Rojas y Otro, Demandado: Fiscalía General de la Nación. [23] Entre otras, en auto 7 de abril del 2016, Expediente núm.: 68-001-23- 33-000-2013-00435-01, Número Interno: 1720-2014, Actor: María Elena Quintero de Castellanos Demandado: UGPP.

Consejero William Hernández Gómez. [24] Artículo 225. Llamamiento en Garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado.

El escrito de llamamiento deberá contener los siguientes requisitos: 1. El nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por sí al proceso. 2. La indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito. 3.

Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen. 4. La dirección de la oficina o habitación donde quien hace el llamamiento y su apoderado recibirán notificaciones personales. 5. El llamamiento en garantía con fines de repetición se regirá por las normas de la Ley 678 de 2001 o por aquellas que la reformen o adicionen." [25] Auto del 26 de septiembre de 2012, Expediente No. 05001-23-31-000-2001- 02844-01 (1807-09) Actor: Ruth Elisa Londoño Rendón. [26] «ARTÍCULO 17. <Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, apartes tachados INEXEQUIBLES> El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores.

Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.» [27] «ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio […]» [28] Artículo 28, numeral 6, de la Ley 1123 de 2007, «Por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado». [29] Artículos 42, 43 y 44 del CGP. [30] “ARTÍCULO 129.

FIRMA DE PROVIDENCIAS, CONCEPTOS, DICTÁMENES, SALVAMENTOS DE VOTO Y ACLARACIONES DE VOTO. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido.

Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.

La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho.” [31] Denominadas por el demandado «Caducidad por vencimiento del término de cinco años»; «Caducidad por haberse iniciado la demanda después de cinco años»; «Caducidad por no haber dado cumplimiento al numeral 4 de la parte resolutiva de la Corte Constitucional C-258 de 2013»; «Falta de competencia» y «Falta de integración del litis consorcio necesario». [32] Consejo de Estado, Sentencia del 29.05.2014, M.P: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, Radicación número: 2019387-70001-23-31-000-2005-01422-01- 18915 [33] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 3.02.2015, M.P: Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-15-000-2014-00387-00(REV).

A esta misma conclusión arribó la Corte Constitucional en la Sentencia C- 450 16.06-2015, con ponencia del Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en cuyas consideraciones precisó que el recurso de revisión dista de ser una continuación del proceso conocido por la Sección que profirió la decisión y, por el contrario, se trata de un proceso diferente. [34] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto del 15.06.2014, M.P. Enrique Gil Botero, Rad.

No. 25000-23-36-000-2012- 00395-01(49299) [35] La norma en cita establece: “Artículo 243. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales y de los jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: El que rechace la demanda El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

El que ponga fin al proceso El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. El que resuelva la liquidación de los perjuicios. El que decreta las nulidades procesales. El que niega la intervención de terceros. El que prescinda de la audiencia de pruebas. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente.

“Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia”. “El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9 de este artículo, que se concederán en el efecto devolutivo.

“Parágrafo. La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rija por el procedimiento civil.” [36] En decisiones posteriores se precisó que como órgano colegiado era igualmente aplicable al Consejo de Estado que conocía procesos en única, primera y segunda instancia, ente estos, últimos los procesos de pérdida de investidura. [37] “Artículo 125.

De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.

Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica.” [38] Corte Constitucional, Sentencia C-329, 27.05.2015, M.P. Mauricio González Cuervo [39] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto del 22.10. 2019, M.P. Ramiro Pazos Guerrero, Rad. 11001-03-15-000-2019- 03209-01.