LLAMAMIENTO EN GARANTÍA DEL EMPLEADOR POR PAGO DE APORTES PENSIONALES – Improcedencia Es preciso señalar que la UGPP es quien, de manera inequívoca e independiente, tiene la eventual obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, proceder a su reconocimiento y atender el pago de las cuantificaciones que efectúe en el trámite pensional.
Por otra parte, el Instituto Nacional de Salud como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, pero por esa sola razón no puede señalarse que exista un vínculo legal o contractual para llamarla en garantía a responder por las eventuales consecuencias del fallo que se llegue a dictar en este proceso en contra de la UGPP, en caso de que se acceda a la reliquidación de la pensión de la afiliada.
Lo anterior, claro está, sin perjuicio de la facultad que tiene la entidad pensional para instaurar los mecanismos a que haya lugar, siempre y cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por este, presta mérito ejecutivo, sin que tal situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute en la controversia de la referencia es la reliquidación de la pensión por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de los aportes patronales al régimen pensional.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia del llamamiento en garantía, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 12 de mayo de 2015, radicación: 1192-15.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 225 / LEY 100 DE 1993 –ARTÍCULO 22 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 23 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 24 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04271-01(6479-18) Actor: GLORIA ESTELLA VÉLEZ DE SALAMANCA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Apelación contra auto que denegó llamamiento en garantía. AUTO SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio O-2020 ASUNTO El Consejo de Estado decide sobre el recurso de apelación que interpuso la parte demandada, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, el 23 de octubre de 2017, mediante el cual negó la solicitud de llamamiento en garantía que planteó la recurrente.
ANTECEDENTES Demanda[1]. La señora Gloria Estella Vélez de Salamanca presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, para que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución RDP010385 del 7 de marzo de 2016, por medio de la cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez. - Resolución RDP023736 del 25 de junio de 2016 que resolvió el recurso de apelación y confirmó la negativa.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se reliquide y reajuste la pensión de vejez con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Llamamiento en garantía[2]. La UGPP solicitó que se llame en garantía al Instituto Nacional de Salud, en adelante INS. Para el efecto, indicó que la señora Gloria Estella Vélez de Salamanca prestó sus servicios a dicho instituto, razón por la cual le fue reconocido el derecho a una pensión de vejez, por la extinta Cajanal EICE, con base en los aportes efectuados.
Ahora, dado que se demanda la reliquidación de dicha prestación con la inclusión de todos los fatores salariales que percibía la pensionada, indicó que corresponde al empleador responder por las cotizaciones sobre los factores de los que no se realizaron los aportes. Arguyó que es claro que en la sentencia con que se llegare a ordenar o autorizar a la entidad a que realice los descuentos por los aportes que dejaron de hacerse, a la pensionada sólo podría descontársele un 25% del aporte, ya que lo demás es obligación del empleador, es decir, el 75%, por lo que debe vincularse al proceso al llamado en garantía, a fin de que responda por dichas sumas y por la eventual sanción que con lugar a ello se le pueda llegar a imponer.
Lo anterior, en armonía con el principio de economía procesal, ya que se evitaría un nuevo proceso judicial para el respectivo cobro. LA PROVIDENCIA APELADA[3] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, a través de auto del 23 de octubre de 2017, denegó la solicitud de llamamiento en garantía. Argumentó que no se cumplen los requisitos del artículo 225 del CPACA[4], toda vez que no se observó que existiera algún vínculo legal o contractual del cual deviniera el endilgar responsabilidad al INS respecto de las obligaciones que competen a la UGPP, sobre la pensión de la señora Gloria Estella Vélez de Salamanca, como consecuencia de una eventual sentencia condenatoria por la reliquidación de dicha prestación, además que el ente demandado tiene la posibilidad de adelantar el cobro coactivo sobre los aportes que se lleguen a adeudar en razón de esto.
Lo anterior fue sustentado con jurisprudencia del Consejo de Estado, en la que esta corporación ha expuesto su posición al respecto. RECURSO DE APELACIÓN[5] La entidad demandada al fundamentar su apelación manifestó que, si en la sentencia se llegare a ordenar que la UGPP debe reliquidar la pensión, esto comprendería factores salariales sobre los cuales el empleador de la demandante nunca hizo aportes y que, en consecuencia, se afectaría el erario, puesto que tendría que reconocerse mesadas pensionales sobre valores que nunca fueron cotizados.
Por tanto, es obligación del INS responder por esos valores, ya que es dicho ente quien tenía la obligación de hacer los respectivos aportes. Señaló, además, que la entidad no cuenta con título ejecutivo alguno con el cual adelantar el procedimiento de cobro coactivo contra el INS, lo que riñe contra las afirmaciones del a quo. CONSIDERACIONES Competencia. El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 23 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con el artículo 150 del CPACA.
De igual modo, conviene precisar que el ponente adopta la presente decisión, en virtud de lo previsto en los artículos 125 y 243 ibidem, dado que el presente asunto no constituye uno de los eventos de los numerales 1.° al 4.° de este último. Problema jurídico. El problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Debe aceptarse la solicitud de la UGPP de llamar en garantía al INS dentro del presente proceso, dada la reliquidación de una pensión por vejez que se depreca con el mismo? Al respecto, el Despacho sostendrá la siguiente tesis: No debe aceptarse la solicitud de la UGPP de llamar en garantía al INS, de acuerdo con la argumentación que se expone a continuación. Del llamamiento en garantía. Conforme lo ha señalado esta corporación[6], la figura del llamamiento en garantía se encuentra regulada expresamente por el artículo 225 del CPACA[7], la cual procede también con fines de repetición frente a un agente estatal[8].
En la citada providencia, se indicó además como característica y requisito del llamamiento en garantía, que se evidencie en la solicitud, la existencia de una norma que, en un momento dado, determine que un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto, deba entrar a responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo.
Es decir, que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo del tercero, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso. En efecto, esta corporación ha determinado en forma consistente y reiterada[9] que la parte que realiza el llamamiento debe precisar y acreditar cuál es el sustento legal o contractual para exigir la vinculación del llamado, con el fin de analizar la procedencia del mismo[10], específicamente, se ha indicado que ello «[…] tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez, así como ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento, en orden a que la invocación de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso. […]»[11], de tal forma que si no existe o no se prueba esta relación, no puede haber lugar al llamamiento en garantía. Ahora, tal como se observa del contenido del artículo 225 del CPACA, que trajo regulación específica al respecto, basta la simple mención y sustento de ese vínculo legal o contractual para que se satisfaga el requisito que apareja la nueva regulación procesal.
Lo anterior no es óbice, para que el funcionario judicial desde la misma decisión sobre la petición, pueda negar dicha posibilidad con el fin de evitar un desgaste innecesario de la administración de justicia y propender por la maximización de los principios de economía y celeridad procesal, en caso de constatar que el llamamiento es totalmente infundado o no se encuentra conexión alguna que ligue la responsabilidad del llamado con el objeto del proceso.
Ello, en la medida en que, efectivamente, tales principios se verían afectados al aceptar cualquier tipo de vinculación que se le ocurra a una de las partes del proceso, respecto de un sujeto totalmente ajeno al objeto y responsabilidad deprecada de la controversia inicial. Obligaciones del empleador y de las entidades administradoras en el pago de los aportes pensionales.
En materia de obligaciones pensionales, al empleador le asiste, entre otras, la de realizar el pago oportuno de los aportes por concepto de seguridad social a las entidades administradoras, tanto de los que están a su cargo como en cabeza del trabajador. Lo anterior, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993[12].
El incumplimiento de dicha obligación genera intereses moratorios, los cuales se abonarán en el fondo correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional, según el artículo 23 ibídem.[13] Ahora, el artículo 24 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, señala: «[…] Artículo 24: Acciones se cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo […].» Es decir, frente a las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las que deben requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta, e iniciar las acciones de cobro correspondientes y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva[14], sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, por ser este de estirpe legal con apego a los deberes del administrador.
Con base en los argumentos expuestos en los acápites anteriores, es preciso señalar que la UGPP es quien, de manera inequívoca e independiente, tiene la eventual obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, proceder a su reconocimiento y atender el pago de las cuantificaciones que efectúe en el trámite pensional. Por otra parte, el Instituto Nacional de Salud como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, pero por esa sola razón no puede señalarse que exista un vínculo legal o contractual para llamarla en garantía a responder por las eventuales consecuencias del fallo que se llegue a dictar en este proceso en contra de la UGPP, en caso de que se acceda a la reliquidación de la pensión de la afiliada.
Lo anterior, claro está, sin perjuicio de la facultad que tiene la entidad pensional para instaurar los mecanismos a que haya lugar, siempre y cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por este, presta mérito ejecutivo, sin que tal situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute en la controversia de la referencia es la reliquidación de la pensión por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de los aportes patronales al régimen pensional.
En conclusión: No hay lugar a aceptar la solicitud de la UGPP de llamar en garantía al Instituto Nacional de Salud, teniendo en cuenta que la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la eventual reliquidación de la pensión de la demandante, recae únicamente en la entidad actualmente demandada y no existe norma u obligación contractual que determine que algún pago debe ser asumido por el INS o que deba responder ante la entidad demandada por la eventual condena en su contra.
Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se debe confirmar el auto proferido el 23 de octubre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el que se denegó la solicitud de llamamiento en garantía presentada por la UGPP. Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, el 23 de octubre de 2017, mediante el cual se denegó el llamamiento en garantía que solicitó la UGPP, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora Gloria Estella Vélez de Salamanca.
Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el ponente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con en el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 44 al 53 del cuaderno 1. [2] Folios 1 al 3 en el cuaderno 2. [3] Folios 5 al 7 en el cuaderno 2. [4] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011. [5] Folios 9 al 13 en el cuaderno 2. [6] Entre otras, en auto del 7 de abril del 2016, Expediente 68-001-23-33- 000-2013-00435-01 (1720-2014). [7] El cual prevé que “[…] Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación […]” [8] Para lo cual deberán cumplirse las previsiones de la Ley 678 de 2001 o de aquellas que la reformen o adicionen. [9] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de junio de 2009, exp. 18.108; auto de 31 de enero de 2008, exp. 34.419; auto de 10 de abril de 2008, exp. 34.374. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A., 12 de mayo de 2015., Radicación: 15001-23-33-000- 2014-00099-01(1192-15). [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 17 de julio de 2013, Radicación: 73001-23-31-000- 2012-00327-01(46626). [12] «[…] El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio.
Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador […]». [13] Artículo 23.
Sanción moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso. [14] Al respecto, ver entre otras, la sentencia de la Corte Constitucional T-362 de 2011, en la cual se indica «[…] Cuando el empleador no traslada los aportes a la entidad de seguridad social, ésta última tiene el deber de cobrar los dineros adeudados por el empleador moroso a través de los mecanismos jurídicos establecidos en la Ley […]».