25000-23-42-000-2016-04511-01 — Consejo de Estado

CONCILIACIÓN PREJUDICIAL- Requisito de procedibilidad de la acción / INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL La característica especial de la indemnización que la cataloga como compensación económica, permite considerar que se encuentra dentro de aquellos derechos que facultan al trabajador para disponer de ellos, en la medida en que no reviste el carácter de incierto, discutible e irrenunciable.

Así, esta retribución se constituye en una prerrogativa atribuida por el ordenamiento jurídico a aquellos trabajadores que presentan una incapacidad permanente parcial, que, en atención al porcentaje concedido, no les alcanza para reclamar una pensión de invalidez. De los argumentos expuestos se concluye que, dada la naturaleza de la pretensión que ahora reclama la señora Ana Yinneth Lagos Roldán, esto es, la indemnización por pérdida de la capacidad permanente parcial, se trata de un asunto susceptible de conciliación, lo que hace que se requiera judicialmente el agotamiento del requisito de procedibilidad.

Colofón de lo anterior, como la conciliación extrajudicial fue consagrada en un requisito de procedibilidad para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando los asuntos que pretenden controvertirse en sede jurisdiccional sean conciliables, carácter que opera en el caso concreto, entre otras razones, porque se trata de una compensación económica que puede transigirse al no enmarcarse dentro de los derechos laborales que constituyen beneficios irrenunciables, se hace necesario acreditar, en el asunto bajo examen, este presupuesto procesal.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011(CPACA) - ARTÍCULO 161/ CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., cuatro (04) de junio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04511-01(6474-18) Actor: ANA YINNETH LAGOS ROLDÁN Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONALES DE PPRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Apelación de auto.

Rechazo demanda por no agotamiento del requisito de procedibilidad del numeral 1.° del artículo 161 del CPACA. AUTO SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio O-2020 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 13 de julio de 2018, que rechazó la demanda por falta de cumplimiento del requisito previo de la conciliación extrajudicial.

ANTECEDENTES Demanda (folios 26 a 38) La señora Ana Yinneth Lagos Roldán presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[1], donde pretendió lo siguiente: Se declare la existencia del silencio administrativo negativo en relación con el derecho de petición radicado el 17 de diciembre de 2014, donde solicitó el reconocimiento y pago de una indemnización por enfermedad profesional (pérdida de la capacidad laboral permanente parcial).

Se declare la nulidad del acto administrativo ficto y a título de restablecimiento del derecho, se condene al pago del valor de la indemnización por enfermedad profesional (incapacidad permanente parcial) prevista en el artículo 7.° de la Ley 776 de 2002, incrementada en los porcentajes de equivalencia que superen los topes, dada la potísima razón de estar valorada la pérdida de la capacidad laboral muy por encima de los raceros que la norma señala para indemnizar, cuando la calificación no supera el 49%.

Aplicar el cálculo de la tabla consagrada en el Decreto 2644 de 1994 que prevé el tope de los 24 salarios para porcentajes por enfermedad que no superan el 49% y por proporcionalidad, sobre la valoración que se determinó, y reconocer por indemnización 39.5 montos del ingreso base de liquidación. En forma subsidiaria, se condene el reconocimiento y pago de una indemnización por pérdida de la capacidad laboral permanente parcial, equivalente a 24 ingresos base de liquidación. El tribunal, a través de auto del 23 de enero de 2017 (folio 46), inadmitió la demanda, para que se acreditara el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial.

La parte demandante allegó escrito de corrección donde indicó, entre otros, que para el presente caso no era necesario acreditar ésta exigencia, al no poderse transigir sobre la aplicación de normas de orden público. LA PROVIDENCIA APELADA (folios 57 a 59) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de auto del 13 de julio de 2018, rechazó la demanda al no haberse acreditado el cumplimiento del requisito de procedibilidad.

Citó apartes jurisprudenciales y normativos para argumentar que no es necesario agotar previamente el requisito de procedibilidad de la conciliación cuando lo que se discute son asuntos de naturaleza pensional, es decir, controversias de naturaleza laboral que tengan que ver con una prestación imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, no es posible extender el referido criterio a la reclamación de reconocimiento y pago de una indemnización por pérdida de la capacidad laboral permanente parcial, porque se trata de un derecho económico de contenido particular que no tiene el mismo carácter de irrenunciable que la pensión de invalidez y por ende es conciliable.

RECURSO DE APELACIÓN (folios 61 a 63) La parte demandante presentó recurso de apelación contra la decisión anterior. Manifestó que el reconocimiento del pago de la indemnización pretendida, que determina de forma directa el salario, aportes y prestaciones sociales de la docente, es un derecho cierto e indiscutible, por cuanto además de estar contemplado en una norma de orden público y ser circunstancia excepcional, los requisitos para su otorgamiento están plenamente descritos en el precepto legal.

Expuso que, no es facultativo de las partes determinar si hay lugar o no el derecho reclamado, sino que de acuerdo con la incapacidad generada por la enfermedad profesional debe ser protegida por el sistema general de riesgos laborales, conforme a lo contemplado en la Ley 100 de 1993 y la universalización de la Ley 1562 de 2012, como prevención y protección que se tiene a los trabajadores con efectos de enfermedades laborales o accidentes de trabajo, razón por la cual no es procedente la exigencia del requisito de procedibilidad.

Concluyó que el derecho que tiene a serle reconocida la indemnización profesional, prevista en el artículo 7.° de la Ley 776 de 2002, no es susceptible de conciliación, al tener la naturaleza de prestación y surgir como consecuencia de la relación laboral, por lo que en aplicación de los preceptos constitucionales y la observancia de los principios de favorabilidad e in dubio pro operario, es necesario reconocer que no es jurídicamente válido exigir el requisito.

CONSIDERACIONES Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 13 de julio de 2018 que rechazó la demanda, de conformidad con el artículo 150 en concordancia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Así mismo, este auto se profiere por la Subsección, en virtud a que constituye el evento previsto en el numeral 1.º del artículo 243 del CPACA, en concordancia con el artículo 125 del mismo código.

Problema Jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando lo que pretende la señora Ana Yinneth Lagos Roldán es el reconocimiento y pago de la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral permanente parcial? La tesis que sostendrá la Subsección es la siguiente: Al pretenderse a través del presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago de la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral permanente parcial, es necesario acreditar el requisito de procedibilidad de la conciliación, consagrado en el numeral 1.° del artículo 161 del CPACA.

Lo anterior, por las siguientes razones. La conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad. Este mecanismo de solución de conflictos se instituyó con el propósito de estimular la participación de los sujetos que se interrelacionan en el ámbito jurídico en la solución de sus controversias, con el fin que estas puedan dirimirse de una manera más fácil y expedita, redundando así en la descongestión de los despachos judiciales.

Por lo que, para su efectivo cumplimiento, se dispuso su obligatoriedad de forma previa a la demanda en vía judicial en los asuntos que sean susceptibles de conciliación. La Corte Constitucional[2] sostuvo que el referido instrumento persigue « […] abrir un espacio de encuentro, diálogo y debate que facilite la resolución del conflicto antes de que éste tenga que ser decidido por las autoridades jurisdiccionales […]»; el cual no puede ser entendido como una carga para el interesado, toda vez que dentro de la audiencia tiene la posibilidad de considerar las propuestas planteadas por la contraparte o el conciliador y, de ser el caso, oponerse a ellas, a fin de lograr un acuerdo definitivo.

Manteniéndose indemne su capacidad de disposición durante todo el trámite, es decir que, con la sola manifestación en la audiencia de conciliación de su voluntad de no conciliar, se cumple con el presupuesto que le impone la ley y puede presentar la demanda. La Ley 1285 de 2009[3], introdujo con pleno rigor la exigencia de esta herramienta ya no sólo en los medios de control de reparación directa y contractual, sino también en el de nulidad y restablecimiento del derecho, al prescribir en el artículo 13, lo siguiente: «Artículo 13.

Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: "Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.”» Al respecto, la Corte Constitucional[4] consideró válido que se hiciera extensiva la exigencia de la conciliación extrajudicial al referido medio de control, comoquiera que dentro de la misma se discuten intereses de contenido particular y subjetivo, generalmente de orden patrimonial, y no la legalidad o constitucionalidad en abstracto.

Así mismo, el artículo 161 del CPACA en su numeral 1.º prescribe el trámite de la conciliación como requisito de procedibilidad previo para presentar la demanda, así: «Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación. […]» Excepciones frente al cumplimiento del presupuesto procesal.

Esta Corporación ha reiterado que el requisito de conciliación extrajudicial tiene ciertas excepciones[5], entre las cuales, se encuentran: i) cuando el asunto no sea conciliable, es decir, estén en discusión derechos ciertos, indiscutibles o irrenunciables, ii) cuando la administración demande un acto que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos y, iii) cuando quien demande sea una entidad pública, de conformidad con el Código General del Proceso.

Frente a la excepción referida a que el asunto sea conciliable, resulta relevante el artículo 53 de la Constitución Política, en el cual se prescribe que uno de los principios aplicables a las relaciones laborales, es el de la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos previstos en normas laborales, razón por la cual no pueden ser objeto de transacción ni conciliación los derechos ciertos e indiscutibles de los trabajadores.

Es importante destacar, además, que la exigibilidad del requisito de conciliación extrajudicial debe ser analizado en cada caso concreto, en atención a la calidad de los derechos reclamados y la posibilidad de que su debate sea objeto de conciliación. Con respecto al punto sobre los derechos ciertos e indiscutibles, es oportuno hacer referencia a una sentencia de la Corte Constitucional que, frente a estos aspectos, expuso claramente lo siguiente: «[…] 3.3.

En definitiva, no es admisible la conciliación acerca de derechos ciertos e indiscutibles[6], comoquiera que ellos están comprendidos dentro del derecho imperativo y no dentro del derecho dispositivo. Así que, dado el caso que las partes en conflicto alcancen un acuerdo conciliatorio en el que se perciba la renuncia o disposición de un derecho que presente estas características, el negocio jurídico adolecerá de un vicio de nulidad por objeto ilícito[7]. […] La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 08 de junio de 2011, puntualizó que “el carácter de cierto e indiscutible de un derecho laboral, que impide que sea materia de una transacción o de una conciliación, surge del cumplimiento de los supuestos de hecho o de las condiciones establecidas en la norma jurídica que lo consagra.

Por lo tanto, un derecho será cierto, real, innegable, cuando no haya duda sobre la existencia de los hechos que le dan origen y exista certeza de que no hay ningún elemento que impida su configuración o su exigibilidad. Lo que hace, entonces, que un derecho sea indiscutible es la certeza sobre la realización de las condiciones para su causación y no el hecho de que entre empleador y trabajador existan discusiones, diferencias o posiciones enfrentadas en torno a su nacimiento, pues, de no ser así, bastaría que el empleador, o a quien se le atribuya esa calidad, niegue o debata la existencia de un derecho para que éste se entienda discutible, lo que desde luego no se correspondería con el objetivo de la restricción, impuesta tanto por el constituyente de 1991 como por el legislador, a la facultad del trabajador de disponer de los derechos causados en su favor; limitación que tiene fundamento en la irrenunciabilidad de los derechos laborales consagrados en las leyes sociales”[8] En otras palabras, un derecho es cierto en la medida en que esté incorporado en el patrimonio de un sujeto, es decir, cuando operaron los supuestos de hecho de la norma que consagra el derecho, así no se haya configurado aún la consecuencia jurídica de la misma.

Este concepto de derecho cierto está ligado con la concepción de derecho adquirido que está Corte ha construido[9] y excluye, por lo tanto, las simples expectativas o los derechos en formación. 3.6. Por otro lado, la indiscutibilidad de un derecho alude a la certidumbre alrededor de la caracterización del mismo, esto es, a los extremos del derecho y a su quantum, elementos que brillan por su claridad y evidencia, lo cual les entrega el estatus de suficientemente probados.

Gracias a esta huella de indiscutibilidad, el reconocimiento de estos derechos, en el plano teórico, no haría necesaria una decisión judicial. En esta proporción, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 02 de julio de 2008, sugirió que el recurrente en aquella oportunidad “parte de una posición conceptual equivocada, porque asume que todo derecho laboral, llámese salario, prestación o indemnización, es un derecho cierto e indiscutible, cuando lo cierto es que ese especial carácter surge de las circunstancias que contribuyen a configurarlo como, por ejemplo, la certeza sobre el tiempo, la cuantía, la contraprestación efectiva de un servicio, etc.”[10] 3.7.

En suma, la certeza de un derecho corresponde a su efectiva incorporación en el patrimonio del trabajador y la indiscutibilidad hace relación a la seguridad sobre los extremos del derecho. […]»[11]. Ahora bien, lo que la señora Ana Yinneth Lagos Roldán reclama en el sub lite es el reconocimiento y pago de la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral permanente parcial, que se desarrolla en el artículo 7.° de la Ley 776 de 2002, norma que prescribe que los afiliados al Sistema de Riesgos Profesionales, a quienes se les defina una incapacidad permanente parcial, tendrán derecho a indemnización proporcional al daño sufrido, no inferior a dos (2) salarios base de liquidación, ni superior a veinticuatro (24) veces dicha base.

Por su parte, el artículo 5.º de la misma ley define como incapacitado permanente parcial al afiliado que como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional presente una disminución definitiva de su capacidad laboral, en relación con aquello para lo cual ha sido contratado o capacitado, igual o superior al 5%, pero inferior al 50%.

En efecto, esta indemnización se constituye en una compensación de índole económica que recibe una persona, como resultado de la disminución definitiva de su capacidad laboral. Este concepto de compensación económica reviste especial relevancia para el asunto que ahora se estudia. Ello, porque la naturaleza de esta prestación, permitirá concluir si se trata o no de un derecho cierto e indiscutible y como consecuencia no pasible de conciliación. Un asunto importante que debe esclarecerse es que no puede partirse de una regla general, tal como lo plantea la recurrente, donde se sostenga que, al tratarse de derechos que devienen de una relación laboral, inmediatamente se les de la connotación de ciertos e indiscutibles, sino que es necesario analizar en cada caso concreto la naturaleza de lo pretendido, es decir, determinar si está comprendido dentro del derecho imperativo o del dispositivo.

Ahora, tal como se anunció líneas atrás, la característica especial de la indemnización que la cataloga como compensación económica, permite considerar que se encuentra dentro de aquellos derechos que facultan al trabajador para disponer de ellos, en la medida en que no reviste el carácter de incierto, discutible e irrenunciable. Así, esta retribución se constituye en una prerrogativa atribuida por el ordenamiento jurídico a aquellos trabajadores que presentan una incapacidad permanente parcial, que, en atención al porcentaje concedido, no les alcanza para reclamar una pensión de invalidez.

De los argumentos expuestos se concluye que, dada la naturaleza de la pretensión que ahora reclama la señora Ana Yinneth Lagos Roldán, esto es, la indemnización por pérdida de la capacidad permanente parcial, se trata de un asunto susceptible de conciliación, lo que hace que se requiera judicialmente el agotamiento del requisito de procedibilidad.

Finalmente, de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución Política, los trabajadores tienen una limitación precisamente de carácter constitucional para la libre disposición de sus derechos laborales ciertos e indiscutibles por medio de transacción o conciliación y, en tratándose de asuntos como la indemnización aquí reclamada, al no ser un derecho laboral mínimo, puede ser objeto de transacción o conciliación. En conclusión: En el presente caso se exige el agotamiento del requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el numeral 1.° del artículo 164 del CPACA, por cuanto lo que la señora Ana Yinneth Lagos Roldán pretende es el reconocimiento y pago de la indemnización ante la pérdida de la capacidad laboral permanente parcial, derecho que puede ser objeto de conciliación, tal como lo resolvió el a quo.

Memorial sobre pérdida de competencia. En atención al memorial allegado por el apoderado de la parte demandante, referido a que se decrete la pérdida de competencia para continuar con el trámite del presente asunto con fundamento principalmente en el artículo 121 del CGP, es necesario señalar que no todas las normas consagradas en el Código General del Proceso son aplicables a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, teniendo en cuenta que el artículo 306 del CPACA referido a la remisión normativa, expresamente indica que para los aspectos no regulados en nuestra codificación, debemos acudir a las previsiones del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.

Para el caso puntual, los artículos 179 y siguientes del CPACA son los que prevén las etapas, los términos, y las competencias para surtir el proceso ordinario contencioso administrativo, y específicamente, el artículo 244 ibidem regula el trámite de apelación contra autos, esto es, en dicha normativa no se encuentra la figura jurídica elevada por la parte demandante.

En consecuencia, no es aplicable la regla de pérdida de competencia consagrada en el artículo 121 del CGP. Decisión de segunda instancia. Por las razones que anteceden, se confirmará el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 13 de julio de 2018, que rechazó la demanda al no haberse agotado el requisito previo de la conciliación extrajudicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora Ana Yinneth Lagos Roldán contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Segundo: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Subsección en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Subsección en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con en el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] En adelante FNPSM [2] Sentencia C-1195 de 2001. [3] «Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia» [4] Sentencia C-713 del 15 de julio de 2008 [5] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Providencia del 16 de junio de 2016.

Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicación 73001233300020120024001 (3047-14), Demandante: Cajanal en Liquidación (UGPP) en contra de José Yesid García Nieto. [6] Así, el parágrafo del artículo 8.° de la Ley 640 de 2001 hace hincapié en que “[e]s deber del conciliador velar por que no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles”. [7] «En el efecto laboral, lo mismo que en otros campos de la vida jurídica, el consentimiento expresado por persona capaz y libre de vicios, como el error, la fuerza o el dolo, tiene validez plena y efectos reconocidos por la ley, a menos que dentro del ámbito laboral haya renuncia de derechos concretos, claros e indiscutibles por parte del trabajador, que es el caso que tiene la obligación de precaver el juez del trabajo cuando en su presencia quienes son o fueron patrono y empleado formalizan un arreglo amigable de divergencias surgidas durante el desarrollo del contrato de trabajo o al tiempo de su finalización».

Sentencia del 23 de agosto de 1983 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. [8] Sentencia del 08 de junio de 2011 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Radicado núm. 35157. [9] “Los derechos adquiridos, han sido definidos como aquellos que se consolidan cuando se han cumplido todos los presupuestos normativos exigidos bajo el imperio de una ley, para que se predique el nacimiento de un derecho subjetivo.

Configurado el derecho bajo las condiciones fijadas por una norma, su titular puede exigirlo plenamente, porque se entiende jurídicamente garantizado e incorporado al patrimonio de esa persona”. C- 663 de 2007 [10] Sentencia del 02 de julio de 2008 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Radicado núm. 31756. [11] Corte Constitucional.

Ref.: T-320 de 2012.