05001-23-33-000-2014-01222-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación La pensión de jubilación de la demandante debe liquidarse según lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, esto es, teniendo en cuenta el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios anterior al status pensional, es decir, el periodo comprendido entre el 16 de septiembre de 2010 y el 16 de septiembre de 2011, con base en los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que para el caso particular son únicamente la asignación básica y las horas extras.

Por las consideraciones expuestas, la Sala modificará el ordinal segundo de la sentencia de 18 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en cuanto ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de «todos los factores devengados en el último año de servicios, relacionados con el sueldo básico, prima de vacaciones y prima de navidad».NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés. Sobre el cómputo de la hora cátedra en la liquidación de la pensión de jubilación docente, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 13 de febrero de 2020, radicación: 1079-15, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 / LEY 797 DE 2003 / LEY 812 DE 2003 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – No procede cuando la apelación se resuelva en favor de ambas partes En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia con fundamento en el numeral 8 del artículo 365 del CGP, toda vez que, si bien prosperaron los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada respecto a los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación pensional, lo cierto es que se mantuvo la declaratoria de nulidad de los actos demandados que negaron el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo en la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil veinte (2020). Radicación número: 05001-23-33-000-2014-01222-01(2157-18) Actor: ISABEL URREGO ZAPATA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE MEDELLÍN- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: RECONOCIMIENTO Y PAGO PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 18 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1.- LA DEMANDA. La señora Isabel Urrego Zapata, actuando mediante apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Medellín- Secretaría de Educación, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.

Pretensiones. (i). Declarar la nulidad de las Resoluciones 08082 del 5 de julio de 2012 y 1200 de 27 de enero de 2014, expedidas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante las cuales negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. (ii) Declarar la nulidad del Oficio del 24 de septiembre de 2012 expedido por el Líder de Proyecto Prestaciones de la Secretaría de Educación de Medellín, por medio del cual «requirió la copia de los decretos de nombramiento y desvinculación para resolver un recurso de reposición».

(iii). Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a las entidades demandadas al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 16 de septiembre de 2011, en cuantía equivalente al 75% del salario básico y demás factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, con fundamento en la Ley 33 de 1985.

(iii). Condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar las mesadas pensionales dejadas de percibir desde la fecha en que se consolidó el derecho pensional y hasta el día en que efectivamente sean pagadas. (iv). Ordenar la indexación de las sumas reconocidas y el reconocimiento de los intereses moratorios y las costas procesales. 1.2.

Fundamentos fácticos. Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: (i). La señora Isabel Urrego Zapata nació el 16 de septiembre de 1956 y ha laborado como docente vinculada a la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín desde el 2 de febrero de 1990, por un periodo superior a 20 años de servicios. (ii). El 23 de septiembre de 2011 la demandante solicitó a la Secretaría de Educación de Medellín y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, por cumplir con los requisitos señalados en la Ley 33 de 1985.

(iii). Mediante la Resolución 08082 de 5 de julio de 2012, expedida por el Subsecretario Administrativo de la Secretaría de Educación de Medellín, se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación de la señora Isabel Urrego Zapata por considerar que no cumplió los 20 años de servicios, debido a que no se pudo establecer el tipo de vinculación en el tiempo laborado del 1 de febrero de 1990 al 30 de noviembre de 1993, ni el Fondo o Caja de Pensiones a la cual se realizaron los aportes durante dicho periodo.

(iv). Frente a la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de reposición, decisión que fue confirmada a través de la Resolución 1200 de 27 de enero de 2014. 1.3. Normas violadas y concepto de violación. Como normas violadas se invocaron las siguientes: Constitución Política, artículos 13 y 53. De orden legal: Ley 33 de 1985, artículo 1°;

Ley 91 de 1985, artículo 15; Ley 62 de 1985; Ley 60 de 1993 y Ley 114 de 1994. Al desarrollar el concepto de violación sostuvo que las entidades demandadas no tuvieron en cuenta que la demandante acreditó los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación establecidos en la Ley 33 de 1985, toda vez que: (i) cumplió 55 años de edad el 16 de septiembre de 2011 y (ii) laboró para el Municipio de Medellín desde el 1 de febrero de 1990 por más de 20 años de servicios.

En esa medida, adujo que el tiempo laborado del 1 de febrero de 1990 al 30 de noviembre de 1993, bajo la modalidad de horas cátedra y contratos de prestación de servicios, es computable para el reconocimiento de la pensión de jubilación, en la medida que: (a) la Ley 33 de 1985 no exceptuó este tipo de vinculación laboral para contabilizar el tiempo de servicio; por el contrario, el parágrafo 1° del artículo 1° de la citada Ley permitió para el cálculo del tiempo de servicio las jornadas de trabajo de 4 o más horas diarias y (b) porque la presunta omisión en el pago de los aportes por parte del ente territorial por dicho término no le es imputable ni puede sacrificar su derecho a la pensión de jubilación. Por tanto, consideró que le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con base en lo establecido en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 2.1. El Municipio de Medellín[1] - Secretaría de Educación, por medio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que la señora Isabel Urrego Zapata no cumplió con los 20 años de servicios requeridos para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Para el efecto, indicó que el período comprendido entre el 1 de febrero de 1990 y el 30 de noviembre de 1993 durante el cual prestó sus servicios a través de contratos de prestación de servicios y de horas cátedra no es computable para el reconocimiento de la pensión de jubilación, toda vez que: (i)el contratista no se considera empleado público ni trabajador oficial, pues se trata de una relación laboral de naturaleza especial para la realización de labores académicas a término fijo inferiores a un año; y por tanto, (ii)no gozan del mismo régimen pensional que cubre a los docentes empleados públicos.

Por último, propuso como excepciones las denominadas: (a) prescripción del derecho; (b) inexistencia de la obligación; (c) falta de legitimación en la causa por pasiva; (c) falta de la conciliación prejudicial y (d) buena fe. 2.2. El Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[2], por medio de apoderada, presentó escrito de contestación de la demanda en el que se opuso a la prosperidad de la pretensión de nulidad de los actos administrativos acusados y, como consecuencia al restablecimiento de los derechos reclamados, por carecer de fundamentos fácticos y legales, con base en los siguientes argumentos: Indicó que no es la entidad encargada de atender la petición de la demandante, porque: (i) no participó en la expedición de los actos administrativos demandados y (ii) no es el titular de las obligaciones pretendidas a través de la demanda, así como tampoco lo es de los trámites de reclamaciones de prestaciones sociales, los cuales en virtud del proceso de descentralización de la educación, realizado a través de la Ley 60 de1993, se encuentran a cargo de la entidad territorial a la cual se encuentra vinculada la docente.

Por lo tanto, consideró que el Municipio de Medellín es la entidad que tiene la competencia y la obligación de asumir el pago de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, como también está obligada a reconocer y pagar el valor de la pensión de jubilación de la docente. Propuso como excepciones: (i)no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios;

(ii)falta de legitimación en la causa por pasiva; (iii) falta de agotamiento del procedimiento administrativo de conciliación prejudicial, y, (iv) prescripción del derecho. 3. AUDIENCIA INICIAL[3]. En la audiencia inicial desarrollada el 23 de octubre de 2015, se realizó el saneamiento del proceso, se declaró probada la excepción denominada «falta de legitimación en la causa por pasiva» propuesta por el Municipio de Medellín y se declararon no probadas las demás excepciones propuestas por la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fundamento en los siguientes argumentos: «FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA: Tanto el Municipio de Medellín como el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio proponen esta excepción argumentando entre sí su falta de legitimidad para reconocer la pensión que aquí se reclama, teniendo en cuenta los argumentos expuestos por las partes, se declarará próspera dicha excepción frente al municipio de Medellín, toda vez que de conformidad con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 el Despacho observa que la entidad responsable del reconocimiento y pago de la prestación económica que reclama la docente demandante, en caso de salir favorable a sus pretensiones es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora como administradora de los recursos a través de la respectiva entidad territorial. […] Con base en los argumentos antes esgrimidos, no se declara próspera la excepción de NO COMPRENDER LA DEMANDA TODOS LOS LITISCONSORTES NECESARIOS, propuesta por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ya que como se dijo anteriormente, es dicha entidad quien debe responder por las pensiones de los docentes y no el ente nominador.

En lo que respecta a la FALTA DE AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD consistente en la conciliación prejudicial, es necesario tener en cuenta que el asunto que se debate es pensional, razón por la cual, no estaba sujeto a conciliación por ser un derecho indiscutible e irrenunciable. Tampoco le asiste razón al Fondo cuando indica que no se agotó el procedimiento administrativo o que no se interpusieron los recursos de ley, toda vez que como se indicó en etapa anterior, contra los actos administrativos demandados no procedía el recurso obligatorio de apelación. […] PRESCRIPCIÓN Con relación a la excepción de prescripción, formulada por la entidad demandada, al tener dicha excepción el carácter de mérito o de fondo la misma será resuelta en la sentencia y no en la etapa de audiencia inicial».

En la fijación del litigio planteó el siguiente problema jurídico: «Corresponde determinar si es procedente declarar la nulidad de las Resoluciones 08082 de 5 de julio de 2012, 1200 de 27 de enero de 2014 y del Oficio de 24 de septiembre de 2012 por medio de los cuales se le niega a la demandante el reconocimiento de la pensión de jubilación, por cumplir efectivamente con los 20 años de servicios que exige la Ley 33 de 1985 teniendo en cuenta las horas cátedra que prestó? O por el contrario ¿No hay lugar a la nulidad de los mencionados actos debido a que no puede computarse el tiempo de servicio que laboró entre los años de 1990 y 1993 como docente de cátedra y bajo la modalidad de contratos de prestación de servicio, por no acreditar su calidad de empleada pública y la cotización al Fondo correspondiente como lo afirma la entidad demandada?» Finalmente, el Tribunal prescindió de la audiencia de pruebas y de alegaciones y juzgamiento, y ordenó la presentación de los alegatos de conclusión por escrito.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[4]. Mediante la sentencia de 18 de enero de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones de la demanda, en tal sentido, declaró: (i)probada de oficio la excepción de inepta demanda frente al Oficio de 24 de septiembre de 2012 por ser un acto de trámite no susceptible de control judicial, y, (ii)la nulidad de las Resoluciones 08082 de 5 de julio de 2012 y 1200 de 27 de enero de 2014, expedidas por el Subsecretario Administrativo de la Secretaría de Educación de Medellín, mediante las cuales se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante.

Para el efecto, consideró que además del tiempo de servicio correspondiente al periodo del 9 de febrero de 1994 al 23 de septiembre de 2011, equivalente a 17 años, 7 meses y 7 días, derivado de la vinculación legal y reglamentaria de la demandante con el Municipio de Medellín, era procedente contabilizar el tiempo de servicio que prestó mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios y la vinculación por horas cátedra, durante el período correspondiente del 1 de febrero de 1990 al 30 de noviembre de 1993, equivalente a 4 años y 2 meses.

Lo anterior, toda vez que, durante dicho periodo, la demandante realizó una jornada laboral de 24 horas semanales que equivalen a 4.8 diarias, lo que lo llevó a concluir que cumplió con la jornada de trabajo exigida por el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 de 4 horas diarias para ser contabilizada como tiempo de servicio, cumpliendo con el requisito de 20 años de labor.

En esa medida, condenó a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a la demandante la pensión de jubilación a partir del 16 de diciembre de 2011, por no encontrar configurada la prescripción trienal de mesadas pensionales[5], en cuantía equivalente al 75% de «todos los factores devengados en el último año de servicios, relacionados con el sueldo básico, prima de vacaciones y prima de navidad».

Lo anterior, en aplicación del criterio jurisprudencial desarrollado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en las sentencias del 4 de agosto de 2010 y 25 de febrero de 2016[6], que ordenaban la inclusión en el ingreso base de liquidación de todos los factores devengados por el servidor así sobre los mismos no se hubieran realizado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Finalmente, ordenó la indexación de la condena con base en el índice de precios al consumidor y condenó en costas a la parte demandada por resultar vencida en el proceso.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN[7]. La Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante apoderada judicial, presentó recurso de apelación en el que solicitó revocar parcialmente la sentencia de 18 de enero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia por considerar que (i) no es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de la prima de navidad, la prima de servicios, la prima de alimentación, la prima de vacaciones, el subsidio familiar y el auxilio de transporte, sobre los cuales no se realizaron los respectivos aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y, (ii) no hay lugar al reconocimiento de los intereses moratorios en la medida que se ordenó la indexación de la condena.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. La parte demandante[8] reiteró los argumentos expuestos en la demanda. La parte demandada no presentó alegatos de conclusión en esta instancia.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. El Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[9], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[10] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por el apelante. 2.

Problemas jurídicos. De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar ¿si la pensión de jubilación de la señora Isabel Urrego Zapata debe liquidarse con la inclusión de las primas de navidad, de servicios, de alimentación, de vacaciones, el subsidio familiar, el auxilio de transporte, factores devengados y cotizados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional? Asimismo, se deberá determinar ¿si es procedente el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 192 del CPACA a pesar de haberse ordenado el ajuste de valor de la condena con fundamento en el índice de precios al consumidor? Para resolver los problemas jurídicos planteados la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) la posición de la Sección Segunda del Consejo de Estado frente a los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de los docentes vinculados al sector público oficial.

Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-19; (ii) el cómputo del tiempo de servicio como docente hora cátedra y vinculados por contratos de prestación de servicios y (iii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial. 3.1 Posición de la Sección Segunda del Consejo de Estado frente a los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de los docentes vinculados al sector público oficial.

Sentencia de Unificación SUJ- 014-CE-S2-19. Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Subsección aplicar las reglas fijadas por el precedente contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019[11], la cual es de obligatoria aplicación en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, relativos al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.

A través de la sentencia de unificación jurisprudencial 014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019[12] con ponencia del Dr. César Palomino Cortés, se determinó que según el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, para tal efecto explicó lo siguiente: (i).

Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003[13], quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

Dominicales y feriados; | | |(e). Horas extras; | | |(f). Bonificación por servicios | | |prestados; y | | |(g). Trabajo suplementario o | | |realizado en jornada nocturna o en | | |día de descanso obligatorio. | (ii). Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Los parámetros que se deben observar con el fin del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a las Ley 812 de 2003 son los que a continuación se relacionan: |Edad |57 años para hombres y mujeres | |Tiempo de servicios |Artículo 33 Ley 100 de 1993 | | |modificado por artículo 9 de la Ley | | |797 de 2003 | |Tasa de remplazo |65%-85% | |Ingreso base de |Este grupo comprende: | |liquidación | | | |(i).

Prima técnica, cuando sea factor| | |de salario, | | |(d). Primas de antigüedad, | | |ascensional de capacitación cuando | | |sean factor de salario, | | |(e). Remuneración por trabajo | | |dominical o festivo, | | |(f). Bonificación por servicios | | |prestados, remuneración por trabajo | | |suplementario o de horas extras, o | | |realizado en jornada nocturna. | Las anteriores reglas jurisprudenciales permiten colegir que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. 3.2.

El cómputo del tiempo de servicio como docente hora cátedra y vinculados por contratos de prestación de servicios. Sobre el particular, es preciso indicar que la Ley 33 de 1985 en el artículo 1º, parágrafo 1º, dispuso lo siguiente: «Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias.

Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley». De la anterior norma se colige que: (a) para calcular el tiempo de servicio se computará como jornada completa de trabajo docente aquella compuesta por cuatro (4) horas diarias;

(b) si las horas de trabajo no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real, dividiéndolas por cuatro y (c) el resultado se tomará como el de días laborados, a los cuales se adicionarán los de descanso remunerado y los de vacaciones. Con relación al cómputo del tiempo de servicio docente por hora cátedra, la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1999, dijo lo siguiente: «Sostuvo que, en ningún caso, esos parámetros de contratación son imputables al docente quien, sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado» Por su parte, esta subsección[14] ha precisado que resulta procedente, para efectos del reconocimiento de la pensión, tener en cuenta el tiempo de servicios prestados como docente hora cátedra y que para su cálculo se daría aplicación al parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985. 4.

Análisis del caso concreto. La señora Isabel Urrego Zapata solicitó a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Municipio de Medellín- Secretaría de Educación el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por considerar que reúne los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 consistentes en 20 años de servicios y 55 años de edad.

El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad de los actos administrativos acusados por considerar que la entidad demandada ha debido tener en cuenta el tiempo de servicio que la demandante cumplió mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios y la vinculación por horas cátedra, durante el período correspondiente del 2 de febrero de 1990 al 30 de noviembre de 1993, equivalentes a 4 años y 2 meses, con lo cual cumplió el requisito de 20 años exigido por la Ley 33 de 1985.

En ese orden, condenó a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar, en los términos de la Ley 33 de 1985, a favor de la demandante, la pensión de jubilación a partir del 16 de diciembre de 2011 en cuantía equivalente al 75% de todos los factores devengados en el último año de servicios, relacionados con el sueldo básico, prima de vacaciones y prima de navidad.

Asimismo, ordenó la indexación de las sumas reconocidas. Como motivo de censura, la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en recurso de apelación interpuesto, solicitó revocar parcialmente la sentencia de primera instancia por considerar que no es procedente en la liquidación de la pensión de jubilación la inclusión de la prima de navidad, la prima de servicios, la prima de alimentación, la prima de vacaciones, el subsidio familiar y el auxilio de transporte, sobre los cuales no se realizaron los respectivos aportes.

Finalmente, consideró que en la medida en que se había ordenado la indexación de la condena no había lugar al reconocimiento de los intereses moratorios. Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante del proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: 4.1.

Hechos demostrados. a). Edad de la demandante: La señora Isabel Urrego Zapata nació el 16 de septiembre de 1956, información que se desprende de la Resolución 8082 de 5 de julio de 2012, teniendo en cuenta que no fue allegado al proceso el registro civil de nacimiento ni tampoco fotocopia de la cédula de ciudadanía. En ese orden, cumplió 55 años de edad el 16 de septiembre de 2011. b).

Actos administrativos demandados: Mediante las Resoluciones 08082 de 5 de julio de 2012 y 1200 de 27 de enero de 2014 expedidas por el Subsecretario Administrativo de la Secretaría de Educación de Medellín, se le negó a la demandante el reconocimiento de la pensión de jubilación por considerar que no cumplió con los 20 años de servicios exigidos en la Ley 33 de 1985, debido a que no se pudo establecer el tipo de vinculación durante el lapso laborado entre el 1 de febrero de 1990 y el 30 de noviembre de 1993 ni al Fondo o Caja de Pensiones a la cual se realizaron los aportes durante dicho periodo. d).

Factores salariales: a folio 114 del expediente se encuentra el formato único para la expedición de certificado de salarios, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con el cual la señora Isabel Urrego Zapata, durante los años 2010 y 2011, devengó los siguientes factores salariales: |Año |Factores | |2010 |Asignación básica | | |Prima de navidad | | |Prima de vacaciones docentes| | |Horas extras | |2011 |Asignación básica | | |Prima de navidad | | |Prima de vacaciones docentes| | |Horas extras | De otra parte, en la sentencia apelada el a quo ordenó incluir en la liquidación «todos los factores legales devengados en el último año de servicio, relacionados con el sueldo básico, prima de vacaciones y prima de navidad».

Asimismo, ordenó la indexación de las sumas reconocidas. 2. Análisis sustancial. De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: (i). En esta instancia corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, referida en párrafos precedentes, en la medida que aquella se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[15] como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

(ii). De acuerdo con la primera regla fijada en la citada providencia, el régimen aplicable a la demandante es el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, por cuanto se vinculó al servicio oficial el día 1 de febrero de 1990, es decir, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003. En esa medida, se observa que la demandante cumplió los 55 años de edad el 16 de septiembre de 2011, toda vez que nació el 16 de septiembre de 1956 y prestó servicios en la docencia oficial por un término de 21 años, 9 meses y 7 días, incluyendo los tiempos prestados en la modalidad de horas cátedra (24 horas a la semana, equivalentes a 4.8 horas diarias) y contratos de prestación de servicio, los cuales son considerados como tiempo de servicio para el reconocimiento de la pensión de jubilación, en los términos señalados por el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Así las cosas, se concluye que la demandante adquirió el estatus pensional el 16 de septiembre de 2011, toda vez que en esa fecha reunió los requisitos para el reconocimiento pensional previstos en la Ley 33 de 1985. (iii). Los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los respectivos aportes establecidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sin que haya lugar a la inclusión de alguno excluido del mencionado artículo.

En estos términos, es necesario analizar cuáles de los factores devengados por la demandante durante el periodo comprendido entre el 16 de septiembre de 2010 y el 16 de septiembre de 2011, sirvió de base para los aportes y están incluidos en la relación del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985. Al respecto, se tienen los siguientes: |Consolidado de factores |Factores Salariales que hacen parte | |certificados devengados |de la base de liquidación de la | |durante el último año de |pensión ordinaria de jubilación de | |servicios (f. 18) |los docentes | | |(L.62/1985, art.1) | |Asignación básica |Asignación básica | |Horas extras |Gastos de representación | |Prima de navidad |Primas de antigüedad, técnica, | | |ascensional y de capacitación | |Prima de vacaciones |Dominicales y feriados | | |Horas extras | | |Bonificación por servicios prestados| | |Trabajo suplementario o realizado en| | |jornada nocturna o en día de | | |descanso obligatorio | De lo anterior, se colige que únicamente la asignación básica y las horas extras corresponden a los factores sobre los cuales la demandante realizó aportes y están relacionados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, sin que sea procedente la inclusión de las primas de navidad y de vacaciones ordenada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por lo tanto, habrá de modificarse en este sentido la providencia apelada.

(iv). De otra parte, se observa que el Tribunal Administrativo de Antioquia ordenó la indexación de las sumas reconocidas de acuerdo con la fórmula adoptada por esta Corporación, según la cual: R= RH Índice Final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, entre el índice vigente a la fecha en que la demandante obtuvo el disfrute de la pensión. Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación de las diferencias deberá hacerse mes por mes.

Al respecto, de conformidad con el artículo 192 del CPACA, las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena, devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, razón por la cual, el argumento de apelación sobre la improcedencia de intereses moratorios no está llamado a prosperar. 5.

Conclusión. La pensión de jubilación de la señora Isabel Urrego Zapata debe liquidarse según lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, esto es, teniendo en cuenta el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios anterior al status pensional, es decir, el periodo comprendido entre el 16 de septiembre de 2010 y el 16 de septiembre de 2011, con base en los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que para el caso particular son únicamente la asignación básica y las horas extras.

Condena en costas. En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[16], concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia con fundamento en el numeral 8 del artículo 365 del CGP, toda vez que, si bien prosperaron los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada respecto a los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación pensional, lo cierto es que se mantuvo la declaratoria de nulidad de los actos demandados que negaron el reconocimiento de la pensión de jubilación de la señora Isabel Urrego Zapata.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFÍCASE el ordinal segundo de la sentencia del 18 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará de la siguiente manera: “SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho CONDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar en favor de la señora Isabel Urrego Zapata la pensión ordinaria de jubilación, a partir del 16 de septiembre de 2011 en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último años de servicios, es decir, el periodo comprendido entre 16 de septiembre de 2010 y el 16 de septiembre de 2011, teniendo en cuenta únicamente la asignación básica y las horas extras, como lo prescriben los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 1° de la Ley 62 de 1985.

Suma que deberá indexarse de acuerdo con la fórmula, expuesta en la parte motiva de esta providencia”.

SEGUNDO: CONFÍRMASE en lo demás la sentencia del 18 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el dos (2) de abril de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 77 a 85. [2] Folios 94 a 104 [3] Folios 120 a 125 [4] Folios 173 a 184 [5] En la medida que la obligación se hizo exigible el 16 de septiembre de 2011, fecha en la cual la demandante cumplió con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación; se presentó la solicitud el 23 de septiembre de 2011 y presentó la demanda el 24 de abril de 2014. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de febrero de 2016, Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno 4683 de 2013, actor Rosa Ernestina Agudelo Rincón [7] Folios 139 a 145 [8] Folios 241 a 246 [9] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [10] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19, actor: Abadía Reynel Toloza. [12] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicado: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17); Demandante. Abadía Reynel Toloza; Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [13] Ésta ley entró en vigencia el 27 de junio de 2003. [14] Ver entre otras: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 13 de febrero de 2020, C.P William Hernández Gómez, número de radicado 81001-23-33-000-2014-00001-01 (1079-2015);

(ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 22 de enero de 2015, C.P Alfonso Vargas Rincón (e), número de radicado 25000-23-42-000-2012-02017-01 (775-2014). [15] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [16] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez. ----------------------- Se suscribe esta providencia con firma escaneada, según lo dispuesto por los Artículos 11º del Decreto 491 de 2020 y 6º del Acuerdo PCSJA20-11532, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.

En caso de duda, por favor escribir al buzón secgeneral@consejoestado.ramajudicial.gov.co Cualquier alteración de esta providencia constituye delito.