LLAMAMIENTO EN GARANTÍA DEL EMPLEADOR POR RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Improcedencia / PAGO DE APORTES PENSIONALES Es preciso señalar que la UGPP es quien, de manera inequívoca e independiente, tiene la eventual obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, proceder a su reconocimiento y atender el pago de las cuantificaciones que efectúe en el trámite pensional.
Por otra parte, la DIAN como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, pero por esa sola razón no puede señalarse que exista un vínculo legal o contractual para llamarla en garantía a responder por las eventuales consecuencias del fallo que se llegue a dictar en este proceso en contra de la UGPP, en caso de que se acceda a la reliquidación de la pensión de la afiliada.
Lo anterior, claro está, sin perjuicio de la facultad que tiene la entidad pensional para instaurar los mecanismos a que haya lugar, siempre y cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por este, presta mérito ejecutivo, sin que tal situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute en la controversia de la referencia es la reliquidación de la pensión por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de los aportes patronales al régimen pensional.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA)-ARTÍCULO 225 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veinte (2020). Radicación número: 50001-23-33-000-2015-00301-01(4931-18) Actor: GABRIELA REY DE LÓPEZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Apelación de auto.
Niega llamamiento en garantía. AUTO SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio O-320-2020 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por la entidad demandada contra el auto proferido el 6 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Meta, que no accedió a la solicitud de llamamiento en planteado por la UGPP.
ANTECEDENTES Pretensiones (folios 35 a 51). La señora Gabriela Rey de López presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social[1], para que se declare la nulidad de lo siguiente: - Resolución RDP 038805 del 23 de diciembre de 2014 por medio de la cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez. - Resolución RDP 010247 del 16 de marzo de 2015 que resolvió el recurso de apelación y confirmó la negativa.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se reliquide y reajuste la pensión de vejez con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Llamamiento en garantía (folios 78 y 79). La UGPP llamó en garantía a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales[2]. Indicó que la señora Gabriela Rey de López prestó sus servicios a la DIAN, razón por la cual le fue reconocida por la UGPP la pensión de vejez.
Sin embargo, la DIAN no efectuó aporte alguno con destino a la UGPP con base en todos los factores salariales. Indicó que es claro que en la sentencia se ordena o autoriza a la entidad a realizar los descuentos al pensionado de lo que debió aportar por los factores incluidos. No obstante, sólo puede descontarse un 25% ya que lo demás es obligación del empleador, es decir, el 75% debe ser ordenado al hoy llamado en garantía. Por lo tanto, es necesario llamar en garantía al empleador con fines de repetición y así evitar más congestión judicial con un nuevo proceso, para conseguir el pago que a todas luces es justo y legal.
Solicitó que, en caso de ser condenada en la demanda principal, se ordene al llamado en garantía que efectúe la totalidad de los aportes que legalmente le correspondían por cuenta de la relación laboral de la demandante, con base en las sumas que le sean impuestas a la UGPP. Finalmente, requirió que en caso de no considerarse viable el llamamiento, se integre debidamente el litisconsorcio con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Meta, a través de auto del 6 de junio de 2018, no accedió a la solicitud de llamamiento en garantía (folios 154 y 155). Para el efecto, precisó que no se cumplen los requisitos del artículo 225 del CPACA, toda vez que no se observa el vínculo legal o contractual para exigir a la DIAN el reembolso de lo que tuviera que pagar como consecuencia de una eventual sentencia condenatoria por reliquidación pensional, pues el elemento esencial de llamamiento en garantía con fines de repetición es deducir la responsabilidad del exempleador de haber actuado con dolo o culpa grave, caso diferente al que se analiza en este proceso de reliquidación de pensión, donde no se advierte esa conducta dolosa o culposa.
Argumentó que el Consejo de Estado ha expuesto que con el ánimo de preservar el principio de solidaridad que rige el sistema de seguridad social, se impone a la entidad demandada en la sentencia, el deber de descontar al trabajador, de las sumas a pagar de la reliquidación ordenada, los aportes correspondientes de los factores. Asimismo, que sobre las diferencias que se ordena reconocer, se efectúen los descuentos de ley, destinados al sistema de seguridad social en salud que corresponde al trabajador.
Consideró que cuando se trata del porcentaje que corresponde al empleador, proceden las acciones de cobro que consagra el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, en virtud del cual corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo de incumplimiento de las obligaciones del empleador, donde la liquidación que determina el valor adeudado presta mérito ejecutivo.
Por tanto, al existir un proceso definido en la ley para recobrar el dinero que el empleador no consignó, el mecanismo judicial idóneo para definir esos valores no es el medio de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de la figura del llamamiento en garantía. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada presentó recurso de apelación y como fundamento manifestó que si la sentencia ordena que la UGPP tiene la obligación de reliquidar la pensión, comprendería factores salariales sobre los cuales nunca cotizó el empleador y que en consecuencia afecta el patrimonio de la UGPP, puesto que tendría que pagar mesadas pensionales sobre valores que nunca le fueron cotizados, razón por la cual la UGPP tiene la facultad de repetir contra el empleador en caso de una condena para que se pague el valor de las cotizaciones que le hubiera correspondido al empleador durante la relación laboral (folios 157 y 158).
Señaló que el llamamiento en garantía, al depender únicamente de la afirmación de tener el derecho, es en realidad una petición que debe ser admitida, a menos que tenga errores formales. CONSIDERACIONES Competencia. El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 6 de junio de 2018, de conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo De igual modo, conviene precisar que el ponente adopta la decisión, en virtud de lo previsto en los artículos 125 y 243 del CPACA, dado que el presente asunto no constituye uno de los eventos de los numerales 1.° a 4.° de este último.
Problema jurídico. El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Debe aceptarse la solicitud de llamamiento en garantía realizada por la UGPP a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en el proceso en el cual se depreca la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante? Al respecto, el Despacho sostendrá la siguiente tesis: No debe aceptarse la solicitud de la UGPP y, bajo ese entendido, no procede el llamamiento en garantía que solicitó la entidad demandada, como pasa a explicarse: Del llamamiento en garantía. Conforme lo ha señalado esta Corporación[3], la figura del llamamiento en garantía se encuentra regulada expresamente por el artículo 225 del CPACA[4], la cual procede también con fines de repetición frente a un agente estatal[5].
En la citada providencia, se indicó además como característica y requisito del llamamiento en garantía, que se evidencie en la solicitud, la existencia de una norma que, en un momento dado, determine que un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto, deba entrar a responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo.
Es decir, que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo del tercero, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso. En efecto, esta Corporación ha determinado en forma consistente y reiterada[6] que la parte que realiza el llamamiento debe precisar y acreditar cuál es el sustento legal o contractual para exigir la vinculación del llamado, con el fin de analizar la procedencia del mismo[7], específicamente, se ha indicado que ello «[…] tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez, así como ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento, en orden a que la invocación de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso. […]»[8], de tal forma que si no existe o no se prueba esta relación, no puede haber lugar al llamamiento en garantía. Ahora, tal como se observa del contenido del artículo 225 del CPACA, que trajo regulación específica al respecto, basta la simple mención y sustento de ese vínculo legal o contractual para que se satisfaga el requisito que apareja la nueva regulación procesal.
Lo anterior no es óbice, para que el funcionario judicial, desde la misma decisión sobre la petición, pueda negar dicha posibilidad, con el fin de evitar un desgaste innecesario de la administración de justicia y propender por la maximización de los principios de economía y celeridad procesal, en caso de constatar que el llamamiento es totalmente infundado o no se encuentra conexión alguna que ligue la responsabilidad del llamado con el objeto del proceso.
Ello, en la medida en que, efectivamente, tales principios se verían afectados al aceptar cualquier tipo de vinculación que se le ocurra a una de las partes del proceso, respecto de un sujeto totalmente ajeno al objeto y responsabilidad deprecada de la controversia inicial. Obligaciones del empleador y de las entidades administradoras en el pago de los aportes pensionales.
En materia de obligaciones pensionales, al empleador le asiste, entre otras, la de realizar el pago oportuno de los aportes por concepto de seguridad social a las entidades administradoras, tanto de los que están a su cargo, como en cabeza del trabajador. Lo anterior, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993[9].
El incumplimiento de dicha obligación genera intereses moratorios, los cuales se abonarán en el fondo correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional, según el artículo 23 ibídem.[10] Ahora, el artículo 24 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, señala: «[…] Artículo 24: Acciones se cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo […].» Es decir, frente a las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las que deben requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta, e iniciar las acciones de cobro correspondientes y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva[11], sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, por ser este de estirpe legal con apego a los deberes del administrador.
Con base en los argumentos expuestos en los acápites anteriores, es preciso señalar que la UGPP es quien, de manera inequívoca e independiente, tiene la eventual obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, proceder a su reconocimiento y atender el pago de las cuantificaciones que efectúe en el trámite pensional. Por otra parte, la DIAN como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, pero por esa sola razón no puede señalarse que exista un vínculo legal o contractual para llamarla en garantía a responder por las eventuales consecuencias del fallo que se llegue a dictar en este proceso en contra de la UGPP, en caso de que se acceda a la reliquidación de la pensión de la afiliada.
Lo anterior, claro está, sin perjuicio de la facultad que tiene la entidad pensional para instaurar los mecanismos a que haya lugar, siempre y cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por este, presta mérito ejecutivo, sin que tal situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute en la controversia de la referencia es la reliquidación de la pensión por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de los aportes patronales al régimen pensional.
Por último, es necesario precisar que si lo que se pretende es el llamamiento en garantía con fines de repetición, el mismo tampoco resulta procedente en el presente asunto, toda vez que la Ley 678 del 2001[12], en su artículo 19, previó expresamente lo siguiente: «[…] Llamamiento en garantía. Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, […]» (Subraya fuera de texto).
En virtud de la norma transcrita, es importante resaltar que esta figura procede frente al agente del Estado y, además, es indispensable que se aporte la prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, elementos que claramente no se advierten en el caso concreto. En conclusión: No hay lugar a aceptar el llamamiento en garantía formulado por la UGPP a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, teniendo en cuenta que la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la pensión y su eventual reliquidación, recae únicamente en la entidad actualmente demandada y no existe norma u obligación contractual que determine que algún pago debe ser asumido por la DIAN o que deba responder ante la entidad demandada por la eventual condena en su contra.
Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se confirmará el auto proferido el 6 de junio de 2018, por el Tribunal Administrativo del Meta, que no accedió a la solicitud de llamamiento en garantía presentada por la UGPP. Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 6 de junio de 2018 que no accedió al llamamiento en garantía que solicitó la UGPP, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora Gabriela Rey de López.
Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ FIRMA ELECTRÓNICA CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el ponente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con en el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] En adelante UGPP. [2] En adelante DIAN [3] Entre otras, en auto del 7 de abril del 2016, Expediente 68-001-23-33- 000-2013-00435-01 (1720-2014). [4] El cual prevé que “[…] Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación […]” [5] Para lo cual deberán cumplirse las previsiones de la Ley 678 de 2001 o de aquellas que la reformen o adicionen. [6] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, exp. 18.108; auto del 31 de enero de 2008, exp. 34.419; auto del 10 de abril de 2008, exp. 34.374. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A., 12 de mayo de 2015., Radicación: 15001-23-33-000- 2014-00099-01(1192-15). [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección A, 17 de julio de 2013, Radicación: 73001-23-31-000- 2012-00327-01(46626). [9] «[…] El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio.
Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador […]». [10] Artículo 23.
Sanción moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso. [11] Al respecto, ver entre otras, la sentencia de la Corte Constitucional T-362 de 2011, en la cual se indica «[…] Cuando el empleador no traslada los aportes a la entidad de seguridad social, ésta última tiene el deber de cobrar los dineros adeudados por el empleador moroso a través de los mecanismos jurídicos establecidos en la Ley.[…]» [12] Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición.