PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE AFILIADO AL FONDO NACIOAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – Reliquidación / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DEL ENTE TERRITORIAL Es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la fiduciaria que administra sus recursos, quien debe cancelar las sumas y emolumentos que se reconozcan a los docentes afiliados al Fondo y no a las entidades territoriales certificadas a las cuales pertenece dicho personal.
Para el presente caso y en atención a los argumentos expuestos, es procedente declarar la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el municipio de Valledupar, toda vez que la obligación de reliquidación de la pensión de invalidez de la demandante conforme la sentencia de primera instancia, así como el reconocimiento y pago de la prima de servicios a favor de esta última, le corresponde exclusivamente al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y no al mencionado ente territorial.
FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE – Reliquidación / PRIMA DE ANTIGÜEDAD DOCENTE- Improcedencia / La demandante no consolidó el derecho a percibir la prima o incremento salarial por antigüedad regulado en los artículos 42, 49 y 97 del Decreto 1042 de 1978, pues al haberse desempeñado como docente oficial desde el 28 de septiembre de 2005 al servicio del Ministerio de Educación Nacional a través del municipio de Valledupar, el marco normativo aplicable a su caso era el previsto para los empleados públicos del orden nacional, con excepción concreta y específica de la aludida norma creadora de ese emolumento ( prima de antigüedad), de tal suerte que el resto de la regulación vigente para la época de su vínculo estatal (2005 a 2012), se tornaba inane frente a su pretensión, en la medida en que ninguna norma posterior o adicional configuraba el derecho a devengar aquel factor de salario deprecado.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978- ARTÍCULO 42 PRESCRIPCIÓN / PRIMA DE SERVICIOS DOCENTE Sí existe un momento específico de exigibilidad y conocimiento del empleado respecto de su derecho a percibir la prima de servicio, y éste corresponde al día siguiente al término de los primeros quince días del mes de julio de cada año, por lo que contrario a lo asegurado por la parte demandante en lo referente a que esta prestación únicamente se hace exigible con la sentencia que así lo reconoce, lo cierto es que la norma con base en la cual le fue concedida esta prerrogativa, no generaba duda frente a la fecha de consolidación de la obligación a cargo de la demandada para cancelar ese emolumento, de tal suerte que ante una negativa de su reconocimiento, la reclamación por parte de la libelista debía haberse dado durante los 3 años siguientes a ese extremo temporal.
Ahora bien, tal como se verifica en la petición presentada por la demandante ante el municipio de Valledupar, relativa a la reliquidación de su pensión de invalidez y al pago de las primas de servicios y de antigüedad adquiridos en su sentir desde la fecha de su vinculación (28 de septiembre de 2005) con el ente territorial (obrante de folios 10 a 14 del plenario), la cual dio origen al acto administrativo demandado que resolvió negativamente dicha solicitud (visible de folios 16 a 17 ídem); es dable asegurar que la señora Viviana Victoria Valest Cantillo solo reclamó el reconocimiento puntual de la prima de servicios hasta el 25 de abril de 2013, por lo que los valores adeudados por ese concepto anteriores al 25 de abril de 2010, efectivamente adolecen de prescripción, tal como lo declaró el tribunal de primera instancia. FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978- ARTÍCULO 58 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 20001-23-33-000-2013-00269-01(4609-15) Actor: VIVIANA VICTORIA VALEST CANTILLO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, MUNICIPIO DE VALLEDUPAR Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reconocimiento prima de antigüedad a docente. improcedencia. Falta de legitimación en la causa por pasiva material ente territorial SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-121-2020 ASUNTO Decide la Subsección los recursos de apelación formulados tanto por la parte demandante como demandada contra la sentencia proferida el 7 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Viviana Victoria Valest Cantillo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 35 a 36) 1. Que se declare la nulidad del Oficio SAC PQR 8124 del 21 de mayo de 2013, por medio del cual la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar, le negó a la demandante la solicitud de reliquidación de la primera mesada de la pensión de invalidez reconocida a su favor, así como el pago de la prima de servicios y de antigüedad respectivamente. 2.
Que como consecuencia de esta declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reliquidar la primera mesada pensional reconocida a la señora Valest Cantillo, con base en la aplicación de una tasa de reemplazo del 75% del promedio salarial devengado por ésta en el último año de servicio de conformidad con el artículo 10, literal b) de la Ley 776 de 2002, en concordancia con el artículo 10, literal b) del Decreto 1771 de 1994, y en atención al grado de pérdida de capacidad laboral que le fue fijado en el 95,45%; así como al pago de las mesadas retroactivas causadas desde el 19 de noviembre de 2012 hasta la fecha en que se efectúe el respectivo abono. 3.
Que se conmine a la demandada al pago a favor de la libelista de las primas de servicios y de antigüedad causadas desde el 28 de septiembre de 2005. 4. Que se ordene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Municipio de Valledupar, reconocer las sumas derivadas de las referidas condenas con la debida indexación, así como al pago de intereses legales correspondientes y de las costas y agencias en derecho que se causen con esta actuación. Supuestos fácticos relevantes (Folios 36 a 37) 1.
La demandada reconoció pensión de invalidez a favor de la señora Viviana Victoria Valest Cantillo a través de la Resolución 239 del 5 abril de 2013, en cuantía de $606.678 equivalente al 54% de tasa de reemplazo aplicada sobre un IBL de $1.123.478, con efectividad a partir del 8 de diciembre de 2012 y con fundamento en un porcentaje de pérdida de capacidad laboral certificado del 95,45%. 2.
A la demandante no le fueron reconocidas las primas de servicio y de antigüedad durante la vigencia del vínculo legal y reglamentario creado con la entidad demandada desde el 28 de septiembre de 2005. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de fijar el objeto del proceso y de la prueba[2].
En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[3] En la presente actuación de folios 170 a 172 del expediente y en CD obrante a folio 190 ídem, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] 3.1.
Municipio de Valledupar- Secretaría de Educación: 3.1.1. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva: […] DECISIÓN DE LA EXCEPCIÓN: Considera el Despacho que esta excepción no prospera, en consideración a lo siguiente: […] Visto lo anterior, considera el Despacho, que si bien por disposición legal se establece que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, dicho reconocimiento se hace a través de los entes territoriales, esto es municipios y departamentos, quienes suscriben el acto administrativo demandado, de manera que resulta procedente vincular a la entidad que interviene en su creación. […] Teniendo en cuenta la norma transcrita y el aparte jurisprudencial reseñado, considera el Despacho que, en vista de que la Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar, fue la entidad que suscribió el acto administrativo, a través del cual se le reconoció una pensión de invalidez a la señora VIVIANA VICTORIA VALEST CANTILLO, el cual es objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, encuentra esta autoridad judicial que bajo estos supuestos, no le asiste razón a la parte demandada cuando en la contestación de la demanda formula la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. […] 3.2.
Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: 3.2.1. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa: […] DECISIÓN DE LA EXCEPCIÓN: Esta excepción no tiene vocación de prosperidad, en consideración a que, como se ha expuesto en párrafos anteriores, de acuerdo a lo previsto en la Ley 91 de 1989, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales la entidad encargada de realizar el pago de las prestaciones sociales.
Por lo tanto, como quiera que puede resultar afectada con la decisión que se adopte dentro del proceso, se hace necesario mantenerla vinculada como parte pasiva.» (Mayúsculas y negrilla conforme a la transcripción). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[4] En la audiencia inicial de folios 173 a 174 del plenario y en CD obrante a folio 190 ídem, se observa que el litigio fue fijado con base en la siguiente proposición jurídica: «[…] la fijación del litigio se concreta en determinar qué régimen pensional de debe aplicar para liquidar la pensión de invalidez de la señora VIVIANA VICTORIA VALEST CANTILLO, teniendo en cuenta el porcentaje y el origen de la pérdida de su capacidad laboral.
Así como se debe establecer si es procedente el reconocimiento y pago de las primas de servicio y antigüedad a la actora, por considerar que constituye factor salarial.» (Mayúscula del texto original). SENTENCIA APELADA (Folios 176 a 189) El a quo profirió sentencia oral en audiencia celebrada el 7 de julio de 2015, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal inicialmente precisó que mientras la Ley 100 de 1993 en el capítulo III y sus respectivas reformas se ocupan de la pensión de invalidez por riesgo común, aquella que es originada en un evento de tipo laboral, se rige por las normas del régimen general de riesgos laborales (modificado por la Ley 1562 de 2012), por lo que el marco regulatorio de dicha prestación lo comprenden el Decreto Ley 1295 de 1994 y la Ley 776 de 2002.
Señaló que en el acto administrativo de reconocimiento pensional, se observa que la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar le otorgó a la demandante la pensión de invalidez con fundamento en el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, en un monto equivalente al 54% del promedio salarial devengado por ésta en los últimos 10 años. No obstante lo anterior, estimó que la demandada incurrió en un error al haber reconocido la prestación de esa forma, toda vez que la norma aludida correspondía a la pensión de invalidez por riesgo común, la cual no era aplicable al caso de la libelista, puesto que a aquella le fue dictaminada una pérdida de capacidad laboral del 95.45% con motivo de una enfermedad de origen laboral, por lo que la normativa que la cobijaba era el régimen de riesgos laborales previsto en el Decreto 1295 de 1994, la Ley 776 de 2002 y la Ley 1562 de 2012, de tal forma que la señora Valest Cantillo si tiene derecho a la reliquidación de su primera mesada con base en el 75% del promedio salarial del último año de servicio.
Por otro lado, en lo que respecta al reconocimiento y pago de la prima de servicios, manifestó que la Ley 91 de 1989 previó entre otros, que el Decreto 1045 de 1978 es la norma aplicable frente a las prestaciones sociales de los docentes, por lo que es dable concluir que la demandante tiene derecho al pago de dicho emolumento por encontrarse expresamente señalado en el artículo 58 ibídem, tal como lo ha planteado la sentencia del Consejo de Estado del 22 de marzo de 2012; no así frente a la prima de antigüedad, la cual no figura enlistada en la norma en comento.
En lo atinente al fenómeno prescriptivo sobre los derechos laborales pretendidos con la demanda, indicó que como éstos datan del 28 de septiembre de 2005 y solo fueron reclamados por la libelista el 25 de abril de 2013, se llega a la conclusión de que los valores por concepto de prima de servicios causados antes del 25 de abril de 2010 se encuentran prescritos, por lo que el pago de tales sumas se debe ordenar desde dicha fecha hasta el momento del retiro definitivo de la docente.
Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume en su parte resolutiva así: i) declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada; ii) declaró la nulidad del acto administrativo demandado; iii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la demandada reliquidar la primera mesada de la pensión de invalidez de la libelista, de acuerdo a la Ley 776 de 2002 y la Ley 1562 de 2012, esto es, con el 75% del IBL respectivo, e igualmente pagar el retroactivo de las diferencias entre los valores reconocidos y el del nuevo monto de la prestación debidamente indexado; iv) ordenó a la demandada reconocer y pagar a la demandante la prima de servicios causada desde el 25 de abril de 2010 hasta le fecha de retiro de esta última, con la realización de las deducciones correspondientes por concepto de aportes al sistema; y, v) negó las demás pretensiones de la demanda.
RECURSOS DE APELACIÓN Municipio de Valledupar (Folios 193 a 199): formuló recurso de apelación en contra de la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada exclusivamente en cuanto a su vinculación, por lo que solicitó que se declare probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y por consiguiente sea exonerada de toda responsabilidad frente a las condenas impuestas, al argumentar que como entidad territorial y de conformidad con la Ley 91 de 1989, no es la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, sino solo el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Añadió que el acto demandado expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar no contiene negación alguna de la solicitud elevada por la parte demandante, ni mucho menos desconoce tal derecho, pues éste se limita a manifestar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la autoridad que atiende las prestaciones de los docentes nacionales afiliados, por lo que la señora Valest Cantillo debió demandar solamente a la referida entidad.
Adujo que la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva se propuso en razón a que la entidad territorial no es quien reconoce y paga la pensión de la demandante, sino que de conformidad con la Ley 91 de 1989, ésta se encarga en condición de delegada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de proyectar y elaborar el acto administrativo que otorga la prestación, para luego enviarlo a la sociedad fiduciaria para su posterior aprobación y pago.
Parte demandante (Folios 276 a 278): interpuso recurso de apelación parcial en contra de la sentencia de primera instancia, puntualmente respecto de la negación del reconocimiento de la prima de antigüedad, por lo que solicitó que se modifique dicha providencia en el sentido de acceder a tal pretensión y confirmarla en todo lo demás, habida cuenta de que el a quo pasó por alto que dicho emolumento corresponde al mismo concepto que el artículo 45, literal j) del Decreto 1045 de 1978 denomina «incrementos de salario por antigüedad».
Aseguró que según la sentencia del 18 de mayo de 2011 proferida por el Consejo de Estado, y de conformidad con el artículo 33 del Decreto 1045 de 1978, la prima de antigüedad es factor salarial que se origina en la permanencia del empleado en el servicio, por lo que gracias a ésta, la remuneración mensual se aumenta en atención al tiempo de duración del vínculo.
Finalmente precisó que la sentencia impugnada declaró la prescripción de la prima de servicios sin tener en cuenta que previo a esta decisión, no se había constituido ningún derecho de los reclamados a favor de la señora Valest Cantillo. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia visible a folio 298 del expediente.
CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en los recursos de alzada.
En este punto se aclara que si bien tanto la parte demandante como el municipio de Valledupar (demandado) apelaron la sentencia de primera instancia; la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no lo hizo, por lo que se entiende que no fue impugnada por la totalidad de las partes la providencia en comento, de tal suerte que es inviable dar aplicación a la regla de competencia sin limitaciones prevista en la norma ejusdem, al punto limitar efectivamente la materia de decisión en esta instancia, únicamente a los aspectos objeto de inconformidad expuestos por las partes en comento.
Problemas jurídicos En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en los recursos de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿El municipio de Valledupar debe responder materialmente por la condena de reliquidación pensional y reconocimiento de prima de servicios impuesta en primera instancia, o carece de legitimación en la causa desde el punto de vista sustancial para tal efecto? 2.
¿La señora Viviana Victoria Valest Cantillo tiene derecho al reconocimiento de la prima de antigüedad por el período durante el cual se encontraba vinculada como docente oficial al servicio del Ministerio de Educación Nacional a través del Municipio de Valledupar? 3. ¿Operó el fenómeno prescriptivo respecto del derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicios ordenado en primera instancia a favor de la demandante, y de la prima de antigüedad en caso de que ésta última también deba ser concedida? Primer problema jurídico ¿El municipio de Valledupar debe responder materialmente por la condena de reliquidación pensional y reconocimiento de prima de servicios impuesta en primera instancia, o carece de legitimación en la causa desde el punto de vista sustancial para tal efecto? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: el municipio de Valledupar carece de legitimación en la causa por pasiva desde la perspectiva material de esta figura jurídica, por lo que no debe responder por la condena impuesta en primera instancia, tal como se expone a continuación: ➢ Sobre la falta de legitimación en la causa material pendiente de resolver Debido a que la formulación impugnativa del municipio de Valledupar se centra en determinar su capacidad jurídica para asumir o no la responsabilidad de la condena impuesta en primera instancia, resulta necesario diferenciar entre las aristas formal o de hecho y material o sustancial de la legitimación predicada respecto de las partes en un proceso judicial, en tanto se advierte que la excepción esgrimida por dicha autoridad en su contestación de la demanda como «falta de legitimación en la causa por pasiva» (la cual se acompasa con los argumentos de la apelación sub examine), fue resuelta negativamente por el a quo en desarrollo de la audiencia inicial celebrada el 7 de julio de 2015 (Folios 170 a 172).
Acerca del planteamiento diferencial aludido, es pertinente traer a colación la sentencia proferida por esta Subsección el 6 de junio de 2019[5], a través de la cual se planteó sobre el particular lo siguiente: «[…] [E]n lo relativo a la legitimación en la causa esta Corporación explicó que se entiende en dos sentidos, uno de hecho o procesal y otro material o sustancial, cuya diferencia está dada por lo siguiente: «[…] la legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina y para los juicios de cognición desde dos puntos de vista: de hecho y material.
Por la primera (…) se entiende la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado; quien cita a otro y le atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y le atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda (…) la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Es decir, todo legitimado de hecho no necesariamente será legitimado material, pues sólo están legitimados materialmente quienes participaron realmente en los hechos que le dieron origen a la formulación de la demanda.» […] [L]a falta de legitimación en la causa no impide al juez pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda, precisamente, en razón a que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción (…) no deben confundirse la capacidad para ser parte en un proceso con la legitimación en la causa, pues entre otras diferencias, la primera es presupuesto de la acción, su ausencia no permite un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda; mientras la segunda es un presupuesto de la sentencia favorable, a falta de aquel es viable que el juez emita un pronunciamiento de fondo sobre el petitum, pues hace referencia a la titularidad de la situación jurídica material discutida en el juicio.» Bajo este contexto se estima que la legitimación sustancial en la causa por pasiva, hace referencia a la virtualidad de la parte demandada para responder por las pretensiones del extremo activo de la controversia, siempre y cuando exista una relación directa e inescindible entre la primera y el sustento fáctico de la demanda junto con el marco jurídico aplicable a la situación en litigio, de la cual se desprenda la responsabilidad a su cargo frente a la orden o condena que se llegue a imponer; situación que ostensiblemente incumbe a la decisión de fondo sobre el asunto, es decir a las circunstancias de hecho y de derecho que circunscriben el caso y que deben resolverse solo en la sentencia con la correlativa determinación de un sujeto obligado a materializar dicha decisión judicial.
Contrario a esta noción, la legitimación formal en la causa por pasiva, obedece a la necesidad o no de vinculación procesal de una persona natural o jurídica como parte demandada, en razón única y exclusivamente de su naturaleza, personalidad jurídica, capacidad para comparecer judicialmente y relacionamiento preliminar directo o indirecto con los hechos de la demanda, sin que sea del caso verificar su viabilidad para ser declarado responsable o no de una posible condena, pues no sería del caso para este supuesto analizar las condiciones jurídicas de su situación o nexo con el objeto de litigio, sino tan solo su posible condición para intervenir en la actuación con el fin de contestar la demanda, proponer excepciones e interponer recursos ante un aparente relacionamiento con el marco factual del asunto, lo cual puede y debe ser decidido como excepción previa o mixta en desarrollo de la audiencia inicial del artículo 180 del CPACA, pues tal postulado se predica de la demanda en forma y no del fondo de la controversia.
Ante este escenario, se evidencia que la excepción denominada por el municipio de Valledupar en su memorial de contestación como «falta de legitimación en la causa por pasiva» (Folio 62), se dirige puntualmente a controvertir tanto la forma, como el fondo del asunto de manera exclusiva respecto de su situación jurídica en el proceso, pues argumentó que: «Entre el demandante y mi poderdante no existe obligación, teniendo en cuenta que debe demandar al Ministerio De Educación y Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, quienes son los sujetos en la causa por pasiva por los hechos narrados por la demandante.
La Secretaría De Educación Municipal es un agente intermediario un puente, no tiene personería jurídica, ni autonomía presupuestal.» Al respecto se observa que el tribunal de primera instancia resolvió este medio de defensa en la etapa respectiva de la audiencia inicial como una excepción previa tendiente a controvertir la forma de la demanda, pues sin adentrarse en la viabilidad o no de considerar como posible responsable de las eventuales condenas al municipio, sí estimó que el hecho de que éste hubiese suscrito el acto administrativo demandado, implicaba que intervino en su creación, al punto de resultar indispensable su vinculación al proceso con el fin de que planteara la posición acerca del caso concreto, lo cual se ajusta al criterio de legitimación formal en la causa explicado anteriormente, no así al de la legitimación material.
Ahora bien, ante la ausencia de manifestación sobre el concepto sustancial en comento tanto en la resolución del medio exceptivo aludido como en la sentencia apelada que no se pronunció frente a la situación particular del municipio de Valledupar, se aclara que es procedente verificar dicho aspecto en esta instancia en razón al recurso de alzada interpuesto por el ente territorial respecto de aquel punto específico y en atención a la ambivalencia de la excepción de falta de legitimación en la causa que permite resolver no solo su arista formal, sino también su variante material en la oportunidad de proferir sentencia, siempre y cuando haya resultado condenada la parte que alega su estudio de fondo, tal como acontece en el caso particular, cuando en la providencia impugnada se advierte que la entidad territorial también fue sujeto de la orden de restablecimiento, así: «[…]
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar y a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales reliquidar la primera mesada de la pensión de invalidez de la señora VIVIANA VICTORIA VELEST CANTILLO, de acuerdo a lo establecido en la Ley 776 de 2002 y la Ley 1562 de 2012, equivalente al 75% del ingreso base de liquidación […]
CUARTO: ORDENAR a la Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones, a reconocer y pagar a favor de la señora VIVIANA VICTORIA VELEST CANTILLO, el valor de la prima de servicios causada desde el 25 de abril de 2010 hasta la fecha de su retiro, debiendo realizar las deducciones previas por concepto de aportes al sistema.» (Negrilla y mayúscula original, subrayado fuera de texto). ➢ La entidad encargada del reconocimiento de las pensiones y prestaciones de los docentes afiliados al FNPSM El Consejo de Estado[6] ha señalado que la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En efecto, el artículo 5.º de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989 indica: « […] El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado […]» La citada norma señaló que quedarían automáticamente afiliados al fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley, esto es, el 29 de diciembre de 1989 y, así mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
Esto debido al proceso de nacionalización de la educación oficial llevado a cabo mediante la Ley 43 de 1975. Por su parte, respecto al manejo de los recursos que integran el FNPSM, el artículo 3.º de la Ley 91 de 1989, reguló que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de ello.
Textualmente, señaló: «[…] El Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional […]» Con posterioridad, por Decreto 1775 de 3 de agosto de 1990, artículos 5.º a 8.º, se reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la siguiente manera: «[…] Artículo 5º Recepción de solicitudes. Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Magisterio, serán radicadas en la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional.
La documentación sólo será radicada si llena los requisitos establecidos en las normas reglamentarias. Artículo 6º Estudio de solicitudes. Una vez radicada la solicitud, la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional, procederá a realizar el estudio de la documentación. Artículo 7º Liquidación. Realizado el estudio de la documentación, se procederá a efectuar la liquidación respectiva con el visto bueno de la entidad fiduciaria.
Artículo 8º Reconocimiento. Efectuada la liquidación, el delegado permanente del Ministerio ante el Fondo Educativo Regional, expedirá la resolución de reconocimiento […]» Finalmente el Decreto 2831 de 2005 en cuanto al trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del FNPSM prescribió: «[…] Artículo 2°. Radicación de solicitudes.
Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.
Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.
Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.
Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.
Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.
Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.
Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. […]» En suma, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la fiduciaria que administra sus recursos, quien debe cancelar las sumas y emolumentos que se reconozcan a los docentes afiliados al Fondo y no a las entidades territoriales certificadas a las cuales pertenece dicho personal.
Para el presente caso y en atención a los argumentos expuestos, es procedente declarar la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el municipio de Valledupar, toda vez que la obligación de reliquidación de la pensión de invalidez de la demandante conforme la sentencia de primera instancia, así como el reconocimiento y pago de la prima de servicios a favor de esta última, le corresponde exclusivamente al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y no al mencionado ente territorial.
En efecto, las secretarías de educación de las autoridades como la demandada apelante, únicamente tienen a su cargo elaborar el proyecto de resolución de reconocimiento pensional en este caso, en virtud de los artículos 2.° a 4.° del Decreto 2831 de 2005, para que sea aprobado o improbado por la entidad fiduciaria, por lo que es el FNPSM el obligado a efectuar o materializar el pago que de la suscripción del acto emane.
Lo mismo ocurre específicamente en este caso en el que se demanda un acto administrativo diferente al de reconocimiento pensional, pues a pesar de que se trate de un Oficio emanado del municipio de Valledupar por medio del cual se niega una solicitud de reliquidación y de pago de prestaciones sociales, dicha decisión se profiere en el marco de sus funciones como representante del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para esa circunscripción y no como autoridad obligada a materializar la situación jurídica planteada, pues se reitera que la única entidad normativamente responsable para asumir las cargas prestacionales deprecadas es el Ministerio de Educación Nacional a través del mentado fondo y no el ente territorial que actúa como intermediario entre el empleado docente y la Nación nominadora.
Con base en lo anterior, se estima que en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra el FNPSM en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes oficiales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales y mucho menos la condena de aquellos frente a la eventual prosperidad de las pretensiones[7], pues las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en las secretarías de educación de los entes certificados, radican única y exclusivamente en la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En conclusión: No le asiste legitimación material en la causa por pasiva al municipio de Valledupar, y en consecuencia es evidente la necesidad de declarar probado el medio de defensa propuesto en orden de desvincularlo del proceso con motivo de la condena impuesta en su contra en primera instancia. Segundo problema jurídico ¿La señora Viviana Victoria Valest Cantillo tiene derecho al reconocimiento de la prima de antigüedad por el período durante el cual se encontraba vinculada como docente oficial al servicio del Ministerio de Educación Nacional a través del municipio de Valledupar? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: la demandante no consolidó el derecho al pago de la prima de antigüedad o incrementos salariales por antigüedad, y por lo tanto no le debe ser reconocido dicho emolumento, en atención a que ese factor salarial no fue previsto a favor de los docentes que se encuentren en igual condición normativa a la de la libelista conforme la siguiente interpretación del caso: ➢ Sobre la creación de los incrementos salariales por antigüedad como factor salarial En primer lugar, debe precisarse que los incrementos de salario por antigüedad (que han sido equiparados comúnmente con la denominada prima de antigüedad en varios sectores), fueron concebidos como factor salarial para los empleados públicos del orden nacional a través del Decreto 1042 de 1978, específicamente en el artículo 42, literal a) que reza lo siguiente: «ARTÍCULO 42.
De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. Son factores de salario: a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. […]» En cuanto a la naturaleza de este emolumento, los referidos artículos 49 y 97 ibídem señalaron: «ARTÍCULO 49.
De los incrementos de salario por antigüedad. Las personas que a la fecha de expedición de este decreto estén recibiendo asignaciones correspondientes a la 3a o 4a columna salarial del Decreto 540 de 1977, por razón de los incrementos de antigüedad establecidos en disposiciones legales anteriores, continuarán recibiendo, hasta la fecha en la cual se produzca su retiro del respectivo organismo, la diferencia entre sueldo básico fijado para su empleo en la segunda columna de dicho decreto y el de la tercera o cuarta columna, según el caso.
Los incrementos salariales de que trata este artículo no se perderán cuando los funcionarios cambien de empleo dentro del mismo organismo, trátese de nuevo nombramiento, ascenso, traslado o encargo. El retiro de un organismo oficial no implicará la pérdida de los incrementos salariales por antigüedad cuando el respectivo funcionario se vincule, sin solución de continuidad, a cualquiera de los organismos que integran la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional.
Para efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. Los funcionarios que perciban incrementos de remuneración por concepto de antigüedad deberán manifestar esta circunstancia al hacer su solicitud de empleo en otra entidad oficial. […]
ARTÍCULO 97. De los incrementos por antigüedad. De acuerdo con el artículo 49 de este Decreto, los empleados que estuvieran percibiendo remuneraciones de la tercera o cuarta columna de la escala salarial fijada en el Decreto 540 de 1977, por efecto de los incrementos establecidos en disposiciones anteriores, continuarán recibiendo la diferencia entre tales remuneraciones y el salario fijado para su cargo en la segunda columna de dicha escala hasta la fecha en que se retiren del servicio, aunque cambien de empleo ya sea por razón de nuevo nombramiento, ascenso, traslado o encargo.
En caso de cambio de entidad se aplicará lo dispuesto en el artículo 49.» Ahora, con base en este marco normativo, se entiende que el fin de dichos pagos es el de retribuir al empleado la permanencia de su vínculo legal y reglamentario con el Estado, así como la prestación continua y sucesiva de su servicio, tal como lo planteó el Consejo de Estado en su oportunidad a través de la Sentencia del 18 de mayo de 2011[8], donde además se dejó claro que el fundamento de tal factor en comento efectivamente era el Decreto 1042 de 1978.
Pues bien, del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se extrae que el argumento para deprecar el reconocimiento de la prima de antigüedad, lo fundó en el artículo 33 del Decreto 1045 de 1978 y no en la norma precitada, ello bajo el entendido de que el canon aludido era el aplicable a su caso en razón de las previsiones contenidas en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se precisó que para los docentes vinculados después del 1.° de enero de 1990, el régimen prestacional que los regiría sería el previsto para los empleados públicos del orden nacional.
No obstante lo anterior, es de resaltar que el Decreto 1045 de 1978, no fue la normativa que creó por el legislador el factor de incrementos salariales por antigüedad, sino el Decreto 1042 del mismo año como se adujo anteriormente, dado que el primero lo que hace es enlistar una serie de prestaciones sociales y su forma de liquidación con base en los emolumentos descritos en este último acto, lo cual confirma la necesaria remisión a la norma primigenia de dicho pago, para determinar su regulación o no en un caso concreto que insta por su reconocimiento. ➢ De la aplicación del Decreto 1042 de 1978 a los docentes oficiales Bajo el contexto expuesto hasta este punto y en el entendido de que el incremento salarial por antigüedad tuvo su origen normativo en el Decreto 1042 de 1978 y no en el 1045 del mismo año como se esbozó anteriormente, debe verificarse puntualmente para los docentes oficiales si las previsiones del primero regulaban el contexto remunerativo de tales empleados públicos a fin de asegurar si en el caso puntual de la demandante, ésta tenía o no derecho al reconocimiento y pago de la prima de antigüedad objeto de apelación. Al respecto se observa en primer lugar que efectivamente la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», en su artículo 15 previó sobre el régimen salarial y prestacional de los maestros vinculados con el Estado lo siguiente: «ARTÍCULO 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]» (Subrayado intencional).
Ahora, a folio 2 del plenario se evidencia que en la Resolución 0239 del 5 de abril de 2013 (por medio de la cual la demandada reconoció pensión de invalidez a favor de la libelista), fue indicado el período de vinculación de la señora Viviana Victoria Valest Cantillo, el cual tuvo lugar entre el 28 de septiembre de 2005 y el 7 de diciembre de 2012, de tal suerte que es posible inferir que su fecha de vinculación con el Estado fue a partir del año 2005, es decir, después del 1.° de enero de 1990, por lo que el marco regulatorio salarial y prestacional corresponde al previsto en el trasuntado numeral 1.°, inciso 2.° ibídem.
Si se tiene en cuenta el postulado anterior, resultaría entendible en principio el sustento de la parte demandante en su recurso cuando aduce que el derecho pretendido se basa en el Decreto 1045 de 1978; empero, tal como se manifestó líneas atrás, dicha normativa no fue la que creó el incremento salarial por antigüedad como factor remunerativo del servicio, así como tampoco lo hicieron los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 ni la reglamentación posterior, pues el referido emolumento solo halla sustento en el Decreto 1042 de 1978.
Sobre esta última normativa, es adecuado precisar además que en el artículo 104, se exceptuó expresamente de su aplicación al magisterio luego de indicar lo siguiente: «ARTÍCULO 104. De las excepciones a la aplicación de este decreto. Las normas del presente Decreto no se aplicarán a las siguientes personas, cuya remuneración se establecerá en otras disposiciones: […] b) Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva. […]».
Como se observa, esta precisión en todo caso implicaría una condición específica y exceptiva contemplada de manera exegética para el caso del personal docente oficial, sin que resulte viable una interpretación extensiva del precepto, pues bajo un modelo hermenéutico sistemático de sus enunciados, el Decreto 1042 de 1978 también impide su materialización para aquellos servidores públicos, según lo que se explica a continuación. En lo atinente a este presupuesto, es adecuado resaltar que el Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial[9] sobre la prima de servicios a favor de los educadores oficiales, elaboró adicionalmente una regla hermenéutica general en cuanto al alcance de la norma ejusdem para este tipo de empleados, pues resaltó que: «Por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios. […] En este orden de ideas, la Sala no encuentra acreditado el elemento de la duda que permita elegir de entre varias interpretaciones la más favorable al trabajador, como lo solicita FECODE y SINDODIC en sus intervenciones, puesto que, la aplicación de los diversos métodos de hermenéutica jurídica permiten arribar a la conclusión según la cual el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no reconoce ni extiende a los docentes oficiales la prima de servicios.» (Líneas de la Sala).
Como se infiere a partir del extracto jurisprudencial transcrito, resulta pertinente estimar que todo el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 (no solo lo relativo a la prima de servicios), se abstiene de regir los factores salariales del personal docente oficial, pues sus previsiones tampoco son extensibles por favorabilidad ni igualdad a tales empleados, en la medida en que existe una excepción taxativa derivada de la propia libertad de configuración reglamentaria del ejecutivo al momento de expedir aquella normativa, sin que por ese hecho pueda entenderse que se ha configurado un trato discriminatorio frente a estos, debido a la especialidad y condiciones diferenciales de los caracterizan.
Lo anterior se afirma en la medida en que si bien el desarrollo conceptual de la sentencia en comento se centra en su mayor parte en resolver lo atinente a la pretensión de reconocimiento de la prima de servicios[10], lo cierto es que al asentir en términos generales que al magisterio no le es aplicable el artículo 42 que contempla dicho emolumento, también deben comprenderse contenidos en esa regla los demás pagos que allí se enuncian, como puntualmente sería el del literal a) ibídem, correspondiente al objeto de apelación en el asunto de marras, es decir, a los incrementos o prima de antigüedad prevista en los artículos 49 y 97 del decreto en mención, más aun cuando tal factor no le había sido cancelado en ningún momento como la misma parte demandante lo asevera en el sustento fáctico del libelo (Folio 36), por lo que tampoco había constituido un derecho adquirido que debiera garantizarse en esta oportunidad.
Por lo anterior, se advierte que al no existir un régimen o normativa que consagre expresamente a favor de los docentes oficiales como la demandante, el derecho a devengar la denominada prima o incremento salarial por antigüedad (al menos en lo que a su período de vinculación se refiere), se torna inviable en sede judicial ordenar su reconocimiento, pues la naturaleza del empleo de la libelista, la fecha de inicio de su relación legal y reglamentaria con el Estado y el marco regulatorio aplicable en razón de los precitados aspectos, impide de manera explícita observar los presupuestos de orden remuneratorio del servicio contemplados en la norma general correspondiente al Decreto 1042 de 1978.
En conclusión: la demandante no consolidó el derecho a percibir la prima o incremento salarial por antigüedad regulado en los artículos 42, 49 y 97 del Decreto 1042 de 1978, pues al haberse desempeñado como docente oficial desde el 28 de septiembre de 2005 al servicio del Ministerio de Educación Nacional a través del municipio de Valledupar, el marco normativo aplicable a su caso era el previsto para los empleados públicos del orden nacional, con excepción concreta y específica de la aludida norma creadora de ese emolumento, de tal suerte que el resto de la regulación vigente para la época de su vínculo estatal (2005 a 2012), se tornaba inane frente a su pretensión, en la medida en que ninguna norma posterior o adicional configuraba el derecho a devengar aquel factor de salario deprecado.
Tercer problema jurídico ¿Operó el fenómeno prescriptivo respecto del derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicios ordenado en primera instancia a favor de la demandante, y de la prima de antigüedad en caso de que ésta última también deba ser concedida? Ante este cuestionamiento, la Subsección sostendrá la tesis de que el derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicios sí adolece de prescripción conforme el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, tal como se indicará a continuación; sin embargo dicho fenómeno no se predica de la prima de antigüedad debido a que como resultó definido anteriormente, la demandante no tenía derecho a tal emolumento. ➢ De la prescripción Esta Corporación[11] ha señalado que la configuración del fenómeno prescriptivo requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido las acciones correspondientes para reclamar los derechos que considera vulnerados.
Ese tiempo se cuenta por 3 años desde que la obligación se haya hecho exigible, tal como lo indica el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 aplicable al presente caso, que reza lo siguiente: «ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. […]» En consecuencia, para determinar la fecha de exigibilidad de la prima de servicios reconocida judicialmente por el a quo[12], necesariamente debe tenerse en cuenta la normativa con base en la cual fue concedida la prestación en comento en la primera instancia, la cual corresponde al artículo 58 del Decreto 1042 de 1978[13] que prevé: «ARTÍCULO 58.
La prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año. Esta prima no se regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre.» Como se desprende de la norma en cita, sí existe un momento específico de exigibilidad y conocimiento del empleado respecto de su derecho a percibir la prima de servicio, y éste corresponde al día siguiente al término de los primeros quince días del mes de julio de cada año, por lo que contrario a lo asegurado por la parte demandante en lo referente a que esta prestación únicamente se hace exigible con la sentencia que así lo reconoce, lo cierto es que la norma con base en la cual le fue concedida esta prerrogativa, no generaba duda frente a la fecha de consolidación de la obligación a cargo de la demandada para cancelar ese emolumento, de tal suerte que ante una negativa de su reconocimiento, la reclamación por parte de la libelista debía haberse dado durante los 3 años siguientes a ese extremo temporal.
Ahora bien, tal como se verifica en la petición presentada por la demandante ante el municipio de Valledupar, relativa a la reliquidación de su pensión de invalidez y al pago de las primas de servicios y de antigüedad adquiridos en su sentir desde la fecha de su vinculación (28 de septiembre de 2005) con el ente territorial (obrante de folios 10 a 14 del plenario), la cual dio origen al acto administrativo demandado que resolvió negativamente dicha solicitud (visible de folios 16 a 17 ídem); es dable asegurar que la señora Viviana Victoria Valest Cantillo solo reclamó el reconocimiento puntual de la prima de servicios hasta el 25 de abril de 2013, por lo que los valores adeudados por ese concepto anteriores al 25 de abril de 2010, efectivamente adolecen de prescripción, tal como lo declaró el tribunal de primera instancia. En conclusión: sí operó el fenómeno prescriptivo frente a las sumas adeudadas a la demandante por el FNPSM sobre el pago de las primas de servicios causadas con anterioridad al 25 de abril de 2010, porque la fecha de exigibilidad de tales prestaciones se consolidaba al día siguiente al vencimiento de los primeros 15 días del mes de julio de cada año, y la señora Valest Cantillo reclamó el reconocimiento de dichos emolumentos solo hasta el 25 de abril de 2013, es decir, después de los 3 años que prevé el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 para que se ejerzan las acciones tendientes a obtener tales prerrogativas ante la propia autoridad obligada.
Decisión de segunda instancia Por lo anterior, se modificarán los ordinales primero, segundo, tercero y cuarto de la sentencia de primera instancia en lo que respecta a: i) El ordinal primero porque debe declararse probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva conforme a los argumentos expuestos por el municipio de Valledupar. ii) El ordinal segundo debido a que la declaratoria de nulidad del acto demandado debe ser parcial y no total, puesto que la negación por parte de la entidad en lo atinente a la prima de antigüedad, se ajusta al criterio de legalidad examinado en esta instancia y por lo tanto es válida esa decisión en ese punto específico. iii) El ordinal tercero en razón a que debe desvincularse al municipio de Valledupar frente a la condena impuesta mediante dicha providencia relacionada con la reliquidación de la primera mesada de la pensión de invalidez objeto de litigio. iv) El ordinal cuarto en atención a que igualmente debe desvincularse a la entidad territorial mencionada respecto de la orden de reconocimiento de la prima de servicios a favor de la demandante.
Todo lo expuesto habida cuenta de que prosperan los argumentos del recurso de apelación del municipio de Valledupar; no así los de la impugnación presentada por la parte demandante en el sentido de efectivamente ésta no tenía derecho al reconocimiento y pago de la prima de antigüedad, por lo que se confirmará el fallo en todo lo demás. De la condena en costas Esta Subsección[14] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo- valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[15], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[16]. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la demandante, en la medida que a pesar de que conforme el ordinal 3.º del artículo 365 del CPACA, ésta resultó vencida en segunda instancia, se pudo verificar que la parte demandada no intervino en el trámite de la apelación surtido ante esta corporación conforme la constancia secretarial visible a folio 298 del expediente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar los ordinales primero, segundo, tercero y cuarto de la sentencia del 7 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Viviana Victoria Valest Cantillo contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Valledupar; los cuales quedarán de la siguiente manera: «PRIMERO: Declarar probada la excepción denominada falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el municipio de Valledupar; no así las formuladas por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido e inexistencia del derecho y pago.
SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio SAC PQR 8124 del 21 de mayo de 2013, proferido por la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar que negó la reliquidación de la pensión de invalidez reconocida a la demandante, así como el reconocimiento y pago de las primas de servicios y de antigüedad.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reliquidar la primera mesada de la pensión de invalidez de la señora Viviana Victoria Valest Cantillo, de acuerdo con lo establecido en la Ley 776 de 2002 y la Ley 1562 de 2012, equivalente al 75% del ingreso base de liquidación; y se pagará el retroactivo de las diferencias entre los valores efectivamente recibidos y el valor de la nueva mesada pensional.
Los valores resultantes serán reajustados con base en el índice de precios al consumidor expedido por el DANE en aplicación de la siguiente fórmula: R= Rh x índice final Índice inicial CUARTO: Ordenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a favor de la señora Viviana Victoria Valest Cantillo, el valor de la prima de servicios causada desde el 25 de abril de 2010 hasta la fecha de su retiro definitivo, bajo el entendido de que deberán realizarse las deducciones previas por concepto de aportes al sistema. […]» Segundo: Confirmar en todo lo demás la providencia impugnada.
Tercero: No se condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.
EJRLB. [3] (2012). Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. [4] (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [5] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administartivo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 6 de junio de 2019. Radicado: 08001-23- 31-000-2011-00814-01(4115-15). [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de febrero de 2013, número interno 1048 de 2012. [7] Ver entre otras las siguientes providencias: auto del 26 de abril de 2018 radicado: 68-001-23-33-000-2015-00739-01 (0743-2016).
En las sentencias del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo (i) de la subsección A: del 2 de julio de 2015, Expediente: 25000-23-25-000- 2012-00262-01(0836-13). del 12 de julio de 2017 Expediente: 08001-23-33-000- 2012-00400-01(1874-14). (ii) de la subsección B del 5 de diciembre de 2013 Expediente: 25000-23-25-000-2009-00467-01(2769-12) y expediente: 05001233100020050421801 (2713-2013), del 8 de septiembre de 2016 Expediente: 15001-23-33-000-2013-00082-01(1530-14) y expediente: 41001-23- 33-000-2015-00686-01(4155-16). [8] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Radicado: 70001-23- 31-000-2002-01736-02 (1769-2008). [9] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación del 14 de abril de 2016. Radicado CE-SUJ2- 15001-33-33-010-2013-00134-01(3828-14). [10] Cuyo reconocimiento en la sentencia impugnada para el caso particular no fue objeto de apelación por ninguna de las partes, al punto de escapar de la competencia de esta corporación en la presente instancia. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 15 de noviembre de 2012, número interno: 1446-2012. [12] Cuyo derecho a favor de la demandante no es posible debatir en esta oportunidad debido a la limitación de competencia funcional definida por los recursos de apelación objeto de análisis. [13] Según se desprende del argumento esbozado por el Tribunal Administrativo del Cesar en la sentencia apelada, específicamente a folio 184 del expediente cuando afirma: «En ese orden de ideas, y al evidenciarse que la Ley 91 de 1989, señaló entre otros el Decreto 1045 de 1978, como norma aplicable frente a las prestaciones sociales de los docentes, es dable concluir que la actora tiene derecho al pago de la prima de servicio, por encontrarse éste expresamente señalada en el artículo 58 de dicha norma […]».
Se aclara en este punto que si bien el a quo indica como sustento el Decreto 1045 de 1978, en realidad se refería al Decreto 1042 de la misma anualidad, pues el mentado artículo 58 corresponde a esta última normativa y no a la primera. [14] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [15] «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:[…]» [16] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»