19001-23-33-000-2015-00478-01 — Consejo de Estado

NIVELACIÓN SALARIAL DE SUPERNUMERARIOS DE LA DIAN- Improcedencia La demandante en calidad de supernumeraria no tiene derecho a la nivelación salarial respecto a su par de la planta de personal, toda vez que no se demostró en este proceso que materialmente la vinculación de la señora Katharine Torres Torres se haya desnaturalizado. Ello, porque: i) de conformidad con el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999 fue vinculada con el propósito de suplir o atender las necesidades del servicio de forma temporal y excepcional; ii) su asignación mensual se le canceló de acuerdo con la escala salarial vigente para la entidad y percibió las prestaciones sociales existentes para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del orden nacional; iii) el término de duración de la vinculación por periodos sucesivos, no resulta suficiente para desvirtuar la modalidad de vinculación de la demandante y; iv) las actividades desarrolladas por la libelista no son incompatibles con lo señalado en la normativa que autoriza la vinculación de supernumerarios.

FUENTE FORMAL: DECRETO EXTRAORDINARIO 1042 DE 1978/ DECRETO 1647 DE 19917 DECRETO 2117 DE 1992 / DECRETO 1693 DE 1997/ DECRETO 1072 DE 1999 DECRETO 1268 DE 1999 SUPERNUMERARIOS DE LA DIAN / INCENTIVOS POR DESEMPEÑO GRUPAL, EN FISCALIZACIÓN Y COBRANZAS, Y POR DESEMPEÑO NACIONAL- Reconocimiento a funcionarios de la planta de personal Como los incentivos por desempeño grupal, desempeño de fiscalización y desempeño nacional están destinados a los funcionarios que ocupan un cargo de la planta de personal de la entidad, no es procedente otorgarlos al personal supernumerario como es el caso de la demandante.

En este orden de ideas, ante la falta de prueba en relación con una presunta mutación del vínculo laboral, tampoco es procedente reconocer los incentivos reclamados, pues las normas son claras al preceptuar que solo se reconocen a una determinada categoría de empleados. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 19001-23-33-000-2015-00478-01(4180-17) Actor: KATHARINE TORRES TORRES Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, DIAN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Nivelación salarial.

Supernumerarios. Principio de primacía de realidad sobre las formalidades. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-148-2020 ASUNTO Decide la subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cauca que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Katharine Torres Torres en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folios 364 a 366 del cuaderno principal 2) 1. Declarar la inaplicación por inconstitucionalidad e ilegalidad de las normas, decretos, actos administrativos que contienen las frases discriminatorias o excluyentes para los supernumerarios como: «las asignaciones básicas establecidas en el artículo 3 del presente decreto corresponden exclusivamente a empleos de carácter permanente y de tiempo completo es decir que esta asignación no cobija a los supernumerarios, toda vez que una de las características principales de esta vinculación es su periodicidad, esto en razón a que este personal se vincula con el fin de suplir necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, la resolución por medio de la cual se produce esta modalidad de vinculación establece un término de duración» y también esta expresión «retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad».

Ello, en virtud a que los supernumerarios desempeñan funciones del personal de planta. 2. Declarar la nulidad del Oficio 100000202-00039 del 27 de enero de 2015, a través del cual la DIAN negó a la señora Katharine Torres Torres la nivelación salarial, el reconocimiento y pago de salarios, bonificaciones, primas, incentivo grupal del 26% como salario, incentivos por desempeño nacional, factor grupal, desempeño, fiscalización y demás emolumentos salariales dejados de cancelar a los que refiere el Decreto 1268 de 1999.

Asimismo, declarar la nulidad de la Resolución 003312 del 23 de abril de 2015, que resuelve de forma negativa el recurso de reposición interpuesto contra el anterior acto administrativo. 3. A título de restablecimiento del derecho solicitó se declare que entre la libelista y la DIAN existió un contrato realidad o de hecho, como funcionaria de planta de la entidad demandada, relación que estuvo enmarcada por la continuidad y permanencia, y tuvo como finalidad el cumplimiento de los objetivos, misión, meta, roles y funciones de la entidad, derivándose de dicha circunstancia las consecuencias salariales y prestacionales que deben reconocer por todo el tiempo laborado en la misma escala de los funcionarios de planta, esto es, desde el 21 de junio de 1999 y el 31 de diciembre de 2011 como supernumeraria, y desde esta última fecha hasta la fecha como empleada temporal. 4.

Condenar a la DIAN al pago de reajustes legales e incentivos de que tratan los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999 y demás normas que complementan, así como los demás emolumentos y prestaciones laborales, desde el 11 de febrero de 1997 hasta la fecha. Reconocer el incentivo grupal del 26% como factor salarial entre el 11 de febrero de 1997 y el 31 de diciembre de 2011 con la correspondiente reliquidación de todos los emolumentos salariales y los aportes a seguridad social. 5.

Declarar que la demandante se desempeñó en el cargo de profesional II 3121, profesional I 3020 y gestor I 301, 01 en la Dirección Seccional de Popayán de la DIAN, desde el 11 de febrero de 1997 hasta cuando fue nombrada como empleada temporal. 6. Ordenar a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a reajustar, reliquidar y pagar la diferencia entre el salario devengado por la señora Katharine Torres Torres como supernumeraria y el equivalente al de un servidor público de la planta de la entidad, que realizaba iguales funciones, según el principio «a trabajo igual salario igual». 7.

Condenar a la demandada a realizar la reliquidación y pago indexado de todas las prestaciones sociales que como funcionaria de planta de la DIAN tiene derecho, acorde con los valores que para el efecto debieron ser cancelados, dado el carácter de la relación. 8. Ordenar la actualización de los valores resultantes por los conceptos indicados.

Condenar a la DIAN a cancelar la suma de 50 smlmv a título de perjuicios morales por la angustia y afectación sufridos por la libelista como consecuencia de la discriminación laboral que padeció, en los términos de los artículos 16 de la Ley 446 de 1998, 193 y 195 del CPACA y 206 del CGP. 9. Que no decrete la prescripción trienal de mesadas.

Ordenar dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. Condenar a la demandada en costas y agencias en derecho. Fundamentos fácticos relevantes (folios 367 a 373 cuaderno principal 2): 1. La señora Katharine Torres Torres a pesar de haberse vinculado en calidad de supernumeraria, figura que únicamente permite desarrollar actividades de carácter transitorio, ha prestado sus servicios personales a la DIAN por periodos sucesivos sin solución de continuidad por más de 18 años, esto es, entre el 13 de febrero de 1997 a la fecha. 2.

Durante su vinculación, no se le ha desafiliado al Sistema de Seguridad Social Integral, al terminar cada contrato e iniciar uno nuevo. 3. Es profesional universitaria y desempeña las funciones descritas en las resoluciones de nombramiento según los Decretos 1647 de 1991, 1648 de 1991, 1072 de 1999, y 765 de 2005. Asimismo cumple con el horario laboral de 44 horas semanales igual que los funcionarios de planta de la entidad demandada. 4.

La libelista ha sido designada en cargos con nomenclatura de personal de planta en la División de Fiscalización Tributaria, en la Jurídica y en la División de Gestión de Liquidación, conforme lo regula el Decreto 1267 de 1999. 5. Durante el tiempo que ha desempeñado el cargo de empleada pública o funcionaria, ha recibido expedientes de diferentes contribuyentes para su estudio, análisis, investigación y ejecución, ello, a través de auto comisorio, actas de entregas de expedientes, planillas y además recibió a su cargo bienes de la entidad para su uso y custodia.

Igualmente, se le efectuaron evaluaciones de su desempeño. 6. La DIAN niveló a los supernumerarios con el salario que devengaban los empleados de planta en el año 2008, además ha reconocido y pagado las vacaciones, cesantías y demás prestaciones. 7. Posteriormente, mediante Resolución 003 del 3 de enero de 2012, la demandada convirtió los cargos de supernumerarios en empleos temporales.

En el desempeño de dichas funciones, se le ha reconocido la prima técnica así como todos los emolumentos e incentivos previstos en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999. 8. Conforme a lo anterior, la demandante el 26 de septiembre de 2014 elevó petición a la DIAN con el fin de que le fuera reconocida la nivelación y se le cancelaran la prima técnica, salarios, incentivos y todos los emolumentos dejados de pagar durante el tiempo de su vinculación a la demandada. 9.

La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a través de Oficio 100000202-00039 del 27 de enero de 2015 negó la anterior solicitud. Dicha decisión fue recurrida por la demandante y fue resuelta de forma negativa por medio de Resolución 003312 del 23 de abril de 2015. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[2] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[3] En el presente caso a folio 435 y en CD obrante a folio 434A del cuaderno principal 3, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «En este proceso no se interpusieron excepciones que deban ser resueltas en esta etapa, por lo que se continúa con el procedimiento».

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[4] En la audiencia inicial de folios 435 a 437 y CD a folio 434A del cuaderno principal 3, se fijó el litigio así: «[…] En el proceso queda establecido lo siguiente: La señora Katharine Torres fue vinculada en calidad de supernumerario en la DIAN, en periodos consecutivos, con mínimas interrupciones, en la administración de impuestos de Popayán, desde el 11 de febrero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2011.

Sus vinculaciones se hicieron en razón de las necesidades del servicio, bajo las previsiones del artículo 154 de la Ley 223 de 1995, para el plan de lucha contra la evasión y el contrabando, y del año 1999 en adelante se citó también lo contenido en los artículos 22, 23 y 75 del Decreto 1072 de 1999 en concordancia con el Decreto 766 de 2005.

Esto se comprueba con los actos administrativos de vinculación y de prórroga como supernumerario, que fueron aportados por la parte demandante, reposan en el expediente administrativo, y que aparecen en las certificaciones de la entidad demandada, a folios 25 y siguientes del cuaderno principal. Durante esta vinculación, se le asignaron las funciones a cumplir, le fueron cancelados los salarios y las prestaciones correspondientes, las vacaciones, se le concedieron permisos y se hicieron evaluaciones de su desempeño. Al respecto reposan los diferentes actos administrativos, certificaciones, las evaluaciones y las funciones que le fueron asignadas, en el cuaderno principal.

Posteriormente, fue nombrada como empleada temporal, desde el 3 de enero de 2012 en adelante. Esto se sabe por las resoluciones de nombramiento, de prórroga y por la constancia de la entidad demandada, a folios 25 y siguientes del cuaderno principal. Luego, pidió la nivelación, el reconocimiento y pago de los incentivos, de la prima técnica, la nivelación de salario, los incentivos grupal de 26%, de desempeño y la re-liquidación de las demás prestaciones sociales y de los aportes a la seguridad social, y los emolumentos dejados de pagar, en su calidad de supernumerario, respecto de los empleados de la planta de la entidad.

La petición fue elevada el 16 de septiembre de 2014 y reposa a folios 5 y siguientes del cuaderno principal. Lo anterior fue denegado en los actos administrativos demandados, que son los visibles a folios 8 a 9 y 23 a 24 del cuaderno principal. El litigio consiste en establecer si la vinculación de la señora Katharine Torres Torres, en su calidad de supernumerario de la Dian, puede ser asimilada a una vinculación como la de un empleado de la planta de la entidad, en razón del tiempo de duración y de las funciones desempeñadas.

Y si tiene derecho a igual remuneración salarial y prestacional y al reconocimiento y pago de los incentivos de los empleados de planta de la entidad.». Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA (minuto 53:47 a 1:20 del cd visible a folio 434A) El a quo profirió sentencia en audiencia inicial el 29 de agosto de 2017, en la cual denegó las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones: Precisó que el artículo 10 del CPACA prevé que la administración pública debe acatar los precedentes judiciales de las Altas Cortes, lo cual garantiza el principio de igualdad y de justicia. Señaló que las sentencias del Consejo de Estado han indicado que las vinculaciones de supernumerarios están permitidas desde el artículo 125 Superior.

Sostuvo que acorde con el artículo 14 del Decreto 1647 de 1991, la Ley 223 de 1995 y el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, la vinculación de los supernumerarios a la DIAN, tiene el propósito de atender las necesidades del servicio dentro del plan del programa de lucha contra la evasión y el contrabando, en el ejercicio de actividades de índole transitorio y también para vincular personal a concurso abierto bajo la modalidad de concurso- curso, como una figura de carácter excepcional que le permite a la administración pública vincular personal de forma temporal a efectos de garantizar la consecución de su fines.

En tal virtud, el personal supernumerario deberá percibir prestaciones sociales por el tiempo en que se encuentre vinculado. Posteriormente, manifestó que conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado la vinculación como supernumerario así de forma continua no da lugar a aplicar el principio de realidad sobre las formas, porque las actividades desarrolladas son de carácter transitorio que obedecen a las necesidades del servicio en apoyo con los empleados de planta de la entidad.

Asimismo, adujo que se permite el trato diferencial entre los servidores de la DIAN y los supernumerarios, en razón a su diferente forma de vinculación, aunado a que los incentivos deprecados son destinatarios para los funcionarios de planta como resultado de su gestión, posición que ha sido reiterada por la jurisprudencia. Analizó las pruebas allegadas al plenario y concluyó que la vinculación de la demandante se dio con ocasión de las necesidades del servicio y dentro del plan del programa de lucha contra la evasión y el contrabando, por lo que era ajustado a derecho que se haya extendido la prestación de sus servicios de acuerdo con la normativa que rige al personal de los supernumerarios y que impide dar aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formas.

RECURSO DE APELACIÓN (folios 441 a 451 del cuaderno principal 3) La parte demandante apeló la decisión de primera instancia, solicitó se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Las razones en que fundamenta su recurso son las siguientes: Expuso que si bien es cierto existen pronunciamientos del Consejo de Estado en supuestos de hechos similares a los aquí expuestos, no pueden tener aplicación analógica, toda vez que cada se debe analizar de manera independiente y autónoma, y, en el sub lite, la funciones desarrolladas por la señora Katharine Torres Torres nunca fueron transitorias y por el contrario, siempre fueron propias y funcionales de la DIAN.

Arguyó que «estamos frente a un absoluto abuso del poder por parte de una entidad del Estado, quien utilizando una figura de contratación como es la de supernumerario, en el trasfondo lo que se está ocultando es una maniobra ilegal al querer darle una apariencia diferente a lo que realmente ocurre con estos funcionarios que para nada se diferencian a los funcionarios de planta».

Resaltó que no se discute la legalidad en la contratación a través de la figura de supernumerario o si la DIAN estaba o no autorizada para realizar esta modalidad de contratación, pues lo que es objeto de reproche es que dicha vinculación se haya prolongado indefinidamente, lo cual claramente desnaturaliza la calidad de supernumerario. Citó el artículo 53 Superior para indicar que esta norma fue trasgredida dado que la demandante estuvo en el cargo por más de 6 meses.

Señaló que de un simple análisis de los Decretos 1042 de 1978, 1072 de 199, 765 de 2002 y de la Ley 223 de 1995, se concluye que se configuró una verdadera relación de trabajo, toda vez que la libelista realizó actividades inherentes al funcionamiento del ente demandado y la prestación del servicio se efectuó de forma permanente. Aunado a ello, según la sentencia C-164 de 1997 de la Corte Constitucional, la calidad de supernumerario es equiparable a un servidor público vinculado de manera provisional.

Sostuvo que los nombramientos a partir de junio de 1999 tuvieron fundamento en el Decreto 1072 de la citada anualidad, normativa que prevé que con estas vinculaciones no se ocupan cargos de la planta de personal de la entidad, sin embargo, la demandante realizó funciones propias de la planta de personal de carrera administrativa de la DIAN, tales como auditora de fiscalización, abogada de vía gubernativa, liquidadora tributaria y profesional en la División de Gestión de Liquidación, por lo que prima el derecho sustancial sobre lo formal.

Insistió en que es incorrecta la interpretación del artículo 153 de la Ley 223 de 1995 cuando se advierte que no se restringe el tiempo de vinculación como supernumerario, dado que esta figura es para llevar a cabo actividades netamente transitorias, esto es, no puede extenderse en el tiempo so pena de perder tal calidad, no obstante, la libelista lleva 10 años vinculada a la entidad.

Agregó que la tarea de supernumerario está supeditada a necesidades extraordinarias lo cual no se cumple en el sub lite. Solicitó que en este caso se dé aplicación analógica a los presupuestos del contrato realidad, a fin de que no se desconozcan derechos laborales, conforme lo ha señalado por la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad del artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, respecto de la improcedencia de nombrar supernumerarios para cubrir necesidades permanentes del servicio, por consiguiente el juez puede hacer uso de sus facultades cuando encuentre demostrada una realidad diferente a la vinculación formal.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (folios 471 a 475 y 498 vuelto del cuaderno principal 3): reiteró los razonamientos expuestos en el recurso de apelación. Parte demandada (folios 490 a 497 ibidem): peticionó se confirme la sentencia de primera instancia dado que si bien la vinculación de supernumerario prevé la transitoriedad, nada obsta para que, con ocasión de satisfacer las necesidades del servicio pueda prorrogarse su plazo mientras estas existan, sin que se desnaturalice la connotación de supernumerario.

El Ministerio Público (folios 500 a 507 vuelto ejusdem): Luego de efectuar una sinopsis de lo acontecido en el proceso, citó los artículos 14 del Decreto 1647 de 1991, 1072 de 1999, así como la sentencia del 9 de marzo de 2017 del Consejo de Estado, para señalar que no es dable aplicar el principio de primacía sobre las formas, porque lo esencial es que la designación se efectuó con ocasión del régimen especial de la DIAN, y en este caso, se demostró que la característica que primó en la relación laboral de la demandante fue el desarrollo de una actividad para la que se hallaba permitida la utilización de la figura de supernumerario.

Conforme a lo anterior, solicitó se confirme la sentencia recurrida. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: Problemas jurídicos 1.

¿La señora Katharine Torres Torres, en su calidad de supernumeraria de la DIAN y, con base en el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, tiene derecho a que se le reconozca y pague la nivelación salarial de acuerdo con las prestaciones que devenga su cargo homólogo en la planta de personal de la entidad demandada? 2.

¿La demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, en fiscalización y cobranzas, y por desempeño nacional, de que tratan los artículos 5, 6. y 7 del Decreto 1268 de 1999? Primer problema jurídico 1. ¿La señora Katharine Torres Torres, en su calidad de supernumeraria de la DIAN y, con base en el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, tiene derecho a que se le reconozca y pague la nivelación salarial de acuerdo con las prestaciones que devenga su cargo homólogo en la planta de personal de la entidad demandada? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: la demandante no tiene derecho a la nivelación salarial deprecada, con base en los argumentos que proceden a explicarse: Naturaleza Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales De acuerdo con el artículo 1.º del Decreto 1071 de 1999, la DIAN se encuentra organizada como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que hace que su objeto deba cumplirse conforme a los lineamientos de política fiscal que indique el Ministro del ramo.

Igualmente cuenta con un sistema especial de administración de personal, de nomenclatura y clasificación de planta, un sistema específico de carrera administrativa y un régimen disciplinario especial aplicable a sus empleados públicos. El sistema específico de carrera y los regímenes de administración de personal de los empleados públicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se encuentra contenido en el Decreto 1072 de 1999, que en su artículo 17, señala que los empleos de la planta de personal de la entidad tendrán el carácter de empleos del sistema específico de carrera, lo que no obsta para que existan empleos de libre nombramiento y remoción, al igual que personal supernumerario.

Posteriormente dicha norma fue derogada en su mayoría por el artículo 62 del Decreto 765 del 17 de marzo de 2005[5], sin embargo, quedó vigente el artículo 22 según el cual el personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso curso.

En efecto, señaló: «[…]

ARTÍCULO

22. VINCULACIÓN DE PERSONAL SUPERNUMERARIO. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso.

La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución. También se podrán vincular a la Entidad como personal supernumerario por un término no superior a seis (6) meses, estudiantes que, en virtud de convenios celebrados con instituciones de educación superior, debidamente reconocidos por el ICFES, o con el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, deban ser vinculados para que realicen prácticas o pasantías que complementen su formación académica o adiestramiento, según sea el caso, o que hayan culminado estudios profesionales de Abogado o Contador y que requieran el desarrollo de actividades relacionadas con el ejercicio de su profesión, como requisitos para obtener al título correspondiente.

La prestación del servicio por parte del personal supernumerario a que se refiere el inciso anterior, podrá realizarse a título gratuito y su jornada de trabajo podrá ser inferior a la ordinaria. Cuando la vinculación implique remuneración, podrá pactarse el pago de la asignación básica mensual que corresponda al menor grado del nivel auxiliar de la escala salarial de la entidad.

No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo. […]» Régimen jurídico de los supernumerarios La posibilidad con la que cuenta la administración para vincular personal supernumerario deviene directamente de la Constitución Política cuando señala en su artículo 125 que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, excepto, los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, por lo que la normativa puede señalar qué empleos no son de carrera, entre los que se encuentran los nombramientos temporales con las restricciones que imponen las leyes de carrera administrativa, dentro de los cuales pueden ubicarse los supernumerarios.

Esta clase de nombramiento fue prevista por el Decreto Extraordinario 1042 de 1978, que señaló el sistema de nomenclatura y clasificación, y fijó las correspondientes escalas de remuneración de los empleos, entre otros[6], de las Unidades Administrativas Especiales. Al respecto, el artículo 83 previó que: «[…] De los supernumerarios. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.

También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores.

Inciso 3 Declarado Inexequible mediante Sentencia C-401 DE 1998. La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse. Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales.

Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE mediante Sentencia C-401 de 1998. La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse […]».

Ahora bien, en lo que respecta a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, el Decreto 1647 de 1991[7], en su artículo 14, indicó la posibilidad de vincular personal supernumerario, de la siguiente manera: «[…] Para suplir las necesidades del servicio podrá vincularse personal supernumerario que desarrolle actividades de carácter transitorio.

En ningún caso, la vinculación excederá de seis (6) meses, salvo autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito Público, cuando se trate de actividades a ejecutarse en un período superior a dicho término. Cuando la vinculación de este personal no exceda de seis (6) meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales; sin embargo, la Dirección de Impuestos Nacionales deberá suministrar la atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

Su vinculación se hará mediante resolución y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual. […]» Conforme a la normativa precitada, la vinculación de personal supernumerario por parte de la DIAN puede realizarse para el desarrollo de actividades de carácter transitorio que no deben exceder de seis meses, excepto cuando la administración requiriera de un término superior, caso en el cual, debe contar con autorización especial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

A su turno, el artículo 14 del Decreto 1648 de 1991[8], consagró la posibilidad de vincular personal supernumerario, en los siguientes términos: «[…] SUPERNUMERARIOS. Sin perjuicio de las disposiciones vigentes, podrá vincularse personal supernumerario para suplir las vacantes temporales de los funcionarios aduaneros o para desarrollar actividades de carácter transitorio.

La vinculación de este personal no dará lugar al reconocimiento de prestaciones sociales, sin embargo, se deberá suministrar la atención médica requerida en caso de enfermedad o accidente de trabajo. Su vinculación se hará mediante resolución, proferida por la autoridad competente y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual, la cual se fijará de acuerdo con la escala de remuneración establecida para los funcionarios aduaneros, según las funciones que deban desarrollarse.

Los supernumerarios al tomar posesión del cargo, quedan investidos de las facultades, obligaciones, prohibiciones e inhabilidades que corresponden a los funcionarios aduaneros, para desempeñar las actividades para las cuales han sido nombrados y sujetos al régimen disciplinario establecido en la Dirección General de Aduanas […]» Mediante el Decreto 2117 de 1992 se fusionó la Unidad Administrativa Especial de Impuestos con la Unidad Administrativa Especial de Aduanas, creándose la DIAN.

Respecto de la administración de personal, el artículo 112 señaló lo siguiente: «[…] El régimen de personal, la carrera administrativa especial, el sistema de planta y el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, será el establecido en el Decreto -ley 1647 de 1991, y el artículo 106 de la Ley 6 de 1992 con las siguientes precisiones: Al factor plural de que trata el artículo 66 literal B del Decreto 1647 de 1991, tendrán derecho los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Los funcionarios que sean vinculados a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante nombramiento temporal o en cargos de libre nombramiento y remoción tendrán derecho a la prima de productividad contemplada en los artículos 65 y 66 del Decreto 1647 de 1991. La vinculación, permanencia y retiro del personal supernumerario se regulará por el artículo 14 del Decreto 1648.

Respecto del sistema nomenclatura, clasificación, remuneración, requisitos mínimos para el ejercicio de los empleos, requisitos para ejercer funciones de jefatura por designación así como los porcentajes a reconocer como prima de dirección, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se regirá por las normas del Decreto 1865 de 1992, correlacionándolos con las denominaciones y dependencias que se establecen en el presente Decreto. […]» Posteriormente, el Decreto 1693 de 1997[9], advirtió en su artículo 29 que la vinculación, permanencia y retiro del personal Supernumerario se sujetaría a lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 1648 de 1991 (ya transcrito), en concordancia con la Ley 223 de 1995.

Esta última normativa, por la cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones, señaló en su artículo 154, la posibilidad de vincular personal supernumerario en el plan de choque contra la evasión fiscal, en los siguientes términos: «[…] Artículo 154. Financiación del plan. El Gobierno propondrá al Congreso de la República en el proyecto de ley de presupuesto, una apropiación específica denominada "Financiación Plan Anual Antievasión" por una cuantía equivalente a no menos del 10% del monto del recaudo esperado por dicho plan.

Estos recursos adicionales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán clasificados como inversión. Con estos recursos, la administración tributaria podrá contratar supernumerarios, ampliar la planta y reclasificar internamente sus funcionarios. Igualmente se podrán destinar los recursos adicionales a la capacitación, compra de equipo, sistematización, programas de cómputo y en general todos los gastos necesarios para poder cumplir cabalmente con lo estatuido en el presente capítulo.

Para 1996 el gobierno propondrá la modificación presupuestal, según fuera del caso, para dar cumplimiento a lo establecido en la presente ley. […]» (Subraya fuera del texto original) Por su parte, el Decreto 1072 de 1999[10], en su artículo 22, en relación con la vinculación del personal supernumerario, indicó: «[…] Vinculación de personal supernumerario.

El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso.

La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución. […] No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo […]» La Corte Constitucional declaró exequible la norma anterior, mediante sentencia C-725 de 21 de junio de 2000, bajo el entendido de que la vinculación del personal supernumerario requiere una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades a que se dedicará, las cuales deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales.

Al respecto, expresó la Corte Constitucional lo siguiente: «[…] no resulta contrario a la Carta que la vinculación de personal supernumerario a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se lleve a cabo sin sujeción a las normas propias de la carrera administrativa, pues, como en la propia norma acusada se indica, ello sólo es posible cuando las actividades a desarrollar sean transitorias, o cuando con ese carácter temporal se vincule al servicio a quienes, posteriormente podrían llegar a ser funcionarios de carrera previa su participación en un "concurso-curso".

Se observa al efecto que el artículo 125 de la Constitución permite que no sean "de carrera", entre otros, los empleos "que determine la ley", que es, precisamente, lo que sucede en este caso, determinación que no resulta razonable, desproporcionada o ilegítima, supuesta como está por la propia disposición acusada que lo sea de manera coyuntural, efímera, transitoria, para atender necesidades del servicio, o para reclutar de esta manera personal que participe en un "concurso-curso", de entre quienes se seleccionará luego a empleados que ingresarán de esa manera a la carrera administrativa especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. […]» De lo anterior se colige que por regla general, los empleos de la planta de personal de la DIAN, tienen el carácter de empleos del sistema específico de carrera, lo que no obsta para que existan empleos de libre nombramiento y remoción, al igual que personal supernumerario y, éstos, conforme el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, pueden ser vinculados: i) con el propósito de suplir o atender las necesidades del servicio; ii) apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando; iii), atender actividades transitorias y iv) para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad del concurso-curso[11].

Cargo del cual se posesionó el 3 de enero de 2012 (folio 623 ibidem). Posteriormente, por medio de Resolución 010432 del 28 de diciembre de 2012 se prorrogó el nombramiento hasta el 31 de diciembre de 2014, en el mencionado cargo (folios 635 a 638 ejusdem). Asimismo, mediante Resolución 008308 del 2 de octubre de 2014, se le prorrogó hasta el 30 de junio de 2016 (folios 659 a 661 vuelto del cuaderno de antecedentes administrativos 4).

De las resoluciones de nombramiento y prórroga de la demandante como supernumerario, se colige lo siguiente: 1.- Su vinculación desde el inicio se realizó en virtud del artículo 154 de la Ley 223 de 1995, según consta en las diversas resoluciones de nombramiento y prórroga, para atender necesidades del servicio en las diferentes dependencias y apoyo para el plan de lucha contra la evasión y el contrabando, las cuales desarrolló de forma temporal o excepcional, bajo diferentes vinculaciones por periodos de tiempo previamente señalados por la entidad demandada. 2.- La asignación mensual se le canceló de acuerdo con la escala salarial vigente para la entidad y percibió las prestaciones sociales existentes para los funcionarios de la rama ejecutiva del orden nacional, con lo cual se cumplió con lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999. 3.- Se le liquidó y canceló como supernumerario las siguientes prestaciones: i) prima de vacaciones; ii) vacaciones; iii) prima de servicios; iv) prima de navidad; v) bonificación por servicios; vi) cesantías;

(folios 52, 90, 114, 116, 133 y 194 del cuaderno de antecedentes administrativos 1; 241, 248, 270, 312 y 348 del cuaderno de antecedentes administrativos 2; 435, 513, 582 del cuaderno de antecedentes administrativos 3, así como todos los beneficios del régimen de seguridad en salud y pensiones. Aunado a ello fue sujeto de las respectivas evaluaciones de desempeño del cargo (103, 149 a 151, 172 a 175 del cuaderno de antecedentes administrativos 1; 223 a 228, 252 a 253, 283 a 284 del cuaderno de antecedentes administrativos 2).

En consecuencia, se le ha tratado en igualdad de condiciones que al resto del personal supernumerario, de ahí que no aparezca que se le haya puesto en condición de desigualdad con sus pares en la misma vinculación. 4.- Tal como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia[12], no es posible dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por el demandante, pues si bien es cierto, su nombramiento como supernumerario, se produjo por parte de la entidad demandada en diversas oportunidades, mediante sucesivos actos administrativos de nombramiento y prórroga del mismo, y desempeñó funciones administrativas directamente relacionadas con el objeto y la naturaleza de la DIAN, lo cierto es que su vínculo con la administración, como se infiere de las pruebas relacionadas, implicó la ejecución de funciones de carácter transitorio, que obedecían a las necesidades del servicio, y al plan de lucha contra la evasión y el contrabando.

De manera que, el término de duración de la vinculación, por periodos sucesivos, no resulta suficiente para desvirtuar la modalidad de vinculación de la demandante al servicio de la DIAN, autorizada por el artículo 22 del Decreto 1072 de 1996. Adicionalmente, resulta útil precisar que, el reglamento especial adoptado por la entidad, permite que dicha vinculación se dé no sólo para desplegar actividades transitorias, sino también de apoyo a la lucha contra la evasión y el contrabando, actividades que fueron desarrolladas por el demandante, durante el tiempo de vinculación con la DIAN y sin que las mismas sean incompatibles con lo señalado en la normativa que autoriza la vinculación de supernumerarios, de modo que el desempeño de dichas actividades no es suficiente para desvirtuar el tipo de vinculación con el servicio público.

En conclusión: la demandante en calidad de supernumeraria no tiene derecho a la nivelación salarial respecto a su par de la planta de personal, toda vez que no se demostró en este proceso que materialmente la vinculación de la señora Katharine Torres Torres se haya desnaturalizado. Ello, porque: i) de conformidad con el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999 fue vinculada con el propósito de suplir o atender las necesidades del servicio de forma temporal y excepcional; ii) su asignación mensual se le canceló de acuerdo con la escala salarial vigente para la entidad y percibió las prestaciones sociales existentes para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del orden nacional; iii) el término de duración de la vinculación por periodos sucesivos, no resulta suficiente para desvirtuar la modalidad de vinculación de la demandante y; iv) las actividades desarrolladas por la libelista no son incompatibles con lo señalado en la normativa que autoriza la vinculación de supernumerarios.

Segundo problema jurídico ¿La demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, en fiscalización y cobranzas, y por desempeño nacional, de que tratan los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: la demandante en su calidad de supernumeraria de la DIAN, no tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos, con base en los siguientes argumentos: De los incentivos por desempeño grupal, desempeño en fiscalización y cobranzas, y desempeño nacional.

Los artículos 5.°, 6.° y 7.° del Decreto 1268 de 1999 señalaron los incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas, desempeño grupal y desempeño nacional en los siguientes términos: «[…] Artículo 5º. Incentivo por Desempeño Grupal. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses.

PARÁGRAFO. Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo estipulado en el artículo 4º del Decreto 046 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifiquen. Artículo 6º. Incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas.

Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas, tendrán derecho al pago mensual de un incentivo, adicional al contemplado en el artículo anterior, que no podrá exceder el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses.

PARÁGRAFO. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, las labores ejecutoras de fiscalización comprende, igualmente, las labores ejecutoras de liquidación. Artículo 7º. Incentivo por desempeño nacional. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales.

Este incentivo se causará por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho período, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal.[…]» De la lectura de los referidos enunciados normativos se puede concluir que: 1.- Como destinatarios directos están los funcionarios que ocupan un cargo de la planta de personal de la entidad, servidores de la contribución. 2.- Su reconocimiento depende del cumplimiento de las metas fijadas por la Administración. 3.- En el caso del incentivo por desempeño grupal, se hace referencia a las metas tributarias, aduaneras y cambiarias. 4.- Para el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, se requiere ejercer una función relacionada con cualquiera de las dos áreas, y que como consecuencia de su gestión de control y cobro contribuyan al cumplimiento de metas de la Entidad. 5.- El incentivo por desempeño nacional va ligado al cumplimiento de las metas de recaudo en el país. 6.- Se destaca que esos beneficios no ostentan la naturaleza de factor salarial.

Aunado a lo anterior, debe anotarse que la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia del 15 de mayo de 2014[13], denegó la nulidad de los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, que consagran solo para los empleados de planta o de la contribución de la DIAN, el incentivo por desempeño grupal, en fiscalización y cobranzas, y nacional.

En dicha acción la demandante esgrimía que con las palabras «de planta» comprendidas en los artículos 5 y 6, y «de la planta» contenida en el artículo 7 del Decreto 1268 de 1999, se vulneraban los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política. La Corporación, se pronunció en el siguiente sentido en un caso similar, entre otras cosas expresó: «[…] Lo cual significa que quien se encuentre vinculado a la entidad bajo la modalidad de supernumerario no tiene derecho a acceder al incentivo por desempeño grupal, o al de desempeño en fiscalización y cobranzas y menos al incentivo por desempeño nacional, dado que legalmente está autorizada la distinción entre los servidores de la contribución y los supernumerarios de la DIAN, como se ha anotado, y por tanto no existe quebranto por los apartes normativos acusados dado que el análisis en este caso se efectúa sobre diferencia de trato cuyo punto de comparación es un trato jurídico diferente por razones potencialmente prohibidas por el artículo 13 de la Constitución, lo que no se presenta en este caso, lo que lleva a mantener los apartes de las normas acusadas por el actor. […]» Así mismo la Corte Constitucional en sentencia C-725 de 2000 declaró inexequible el artículo 90 del Decreto 1072 de 1999 que señalaba el programa de promoción e incentivos de carácter económico para los servidores de la DIAN al considerar que los estímulos económicos resultan contrarios a los principios de la función administrativa señalados en el artículo 209 de la Carta Política.

En efecto, consideró: «[…] El desempeño de las funciones propias del cargo se remunera por el Estado con el salario fijado conforme a la ley a quien lo desempeña, por lo que tales "estímulos económicos" resultan extraños al ordenamiento constitucional y, abiertamente contrarios al artículo 209 de la Carta en el cual se dispone que la función administrativa se encuentra al servicio de los intereses generales y ha de cumplirse, entre otros, con sujeción a los principios de igualdad, moralidad y eficacia, por lo que no resulta acompasado con la Constitución que a quien ajusta su conducta a tales prescripciones, se le haga beneficiario de sumas de dinero que ingresan de manera extraordinaria a su patrimonio, simplemente por adecuar su conducta a lo que dé él se espera como funcionario público. […]» En las anteriores condiciones y como los incentivos por desempeño grupal, desempeño de fiscalización y desempeño nacional están destinados a los funcionarios que ocupan un cargo de la planta de personal de la entidad, no es procedente otorgarlos al personal supernumerario como es el caso de la demandante.

En este orden de ideas, ante la falta de prueba en relación con una presunta mutación del vínculo laboral, tampoco es procedente reconocer los incentivos reclamados, pues las normas son claras al preceptuar que solo se reconocen a una determinada categoría de empleados. Por tal motivo, en eventos en los cuales las reglas previstas en el ordenamiento jurídico resultan inequívocas y no hay motivos para cuestionar su aplicación, se verifica una razón de acción para el juez, que debe guiar su decisión. Y ese es el caso que se presenta ante el reconocimiento de los incentivos por desempeño que se reclaman, pues el primero de los requisitos que se exige para su otorgamiento, es desempeñar un cargo de la planta y ello no se acreditó por la parte demandante.

En consecuencia, las distinciones previstas por las autoridades competentes, en este caso el Ejecutivo respecto de los regímenes salariales y prestacionales, no tienen la virtualidad de afectar el derecho a la igualdad, pues los supuestos en comparación no son equiparables. En conclusión: según el Decreto 1268 de 1999, es claro que la entidad demandada reglamentó los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional, sólo para los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad que como resultado de su gestión, cumplan las metas y los objetivos trazados en cada una de las áreas allí descritas, por lo que la demandante en calidad de supernumeraria no tiene derecho al reconocimiento de los mismos.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se confirmará la sentencia del 29 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016[14] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA; en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[15], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la demandante en segunda instancia y a favor de la DIAN, toda vez que resulta vencida en el proceso de la referencia y la entidad demandada intervino en el trámite de la segunda instancia tal como lo señala el ordinal 1.º artículo 365 del Código General del Proceso.

Las costas serán liquidadas por el a quo en atención a lo señalado por el citado código. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 29 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cauca que denegó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora Katharine Torres Torres contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Segundo: Condenar en costas de la segunda instancia a la parte demandante y a favor de la demandada, las cuales se liquidarán por el a quo. Tercero: Reconocer personería adjetiva a la abogada Fanny Jeanett Gómez Díaz identificada con cédula de ciudadanía 51.766.546 y portadora de la tarjeta profesional 56.995 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, según poder a ella conferido visible a folio 489 del cuaderno principal 3.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

(2015). EJRLB. [3] Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (2012). EJRLB. [4] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [5] «Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.». [6] Además de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos. [7] «Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera tributaria, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales, se crea el fondo de cuestión tributaria y se dictan otras disposiciones» [8] «Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera aduanera, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección General de Aduanas, se crea el fondo de gestión aduanera y se dictan otras disposiciones». [9] «Por el cual se separa funcionalmente la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales» [10] «Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de promoción e incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN» [11] A esta misma conclusión se llegó en las sentencias de 23 de octubre de 2008, radicación 08001-23-31-000-2003-01429-01 (1393-2007), demandante: Jhon Enrique Barragán Quintero, y 7 de febrero de 2013, radicación 25000-23- 25-000-2009-00605-01(1700-2012), demandante: Angélica Sánchez Cortés, entre otras. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de abril de 2016, número interno 3904- 2013; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 3 de marzo de 2016, número interno 3132- 2013. [13] Radicado interno 0676-12.

Demandante: Luís Alfonso Pedraza. Demandado: Gobierno Nacional. [14] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [15] «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»