INCIDENTE DE DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA / SOLICITUD DE LEVANTAMIENTO DE SANCIÓN - Se niega Mediante escrito aportado el 21 de julio de 2020, la apoderada de Medimás EPS solicitó la inaplicación de la sanción impuesta en el trámite del desacato y, consecuentemente, el cierre y archivo de las diligencias. Previo a exponer las razones de su solicitud, aclaró que el encargado de dar cumplimiento a las acciones de tutela era el representante legal judicial de esa entidad y no el presidente.
(…) [Ahora bien,] [e]l material probatorio aportado por Medimás EPS no permite a la Sala inferir que esa entidad hubiere dado efectivo cumplimiento a la orden relativa a la autorización y práctica de las sesiones de equinoterapia a favor de [J.V.D.A.]. Por el contrario, da cuenta de que, a la fecha, no se han llevado a cabo, pues en el informe rendido por el auditor de salud de Medimás EPS se dijo que la señora [G.M.A.B.], mediante comunicación telefónica, informó que no cuenta con las órdenes médicas para dichas sesiones.
(…) A partir de lo anterior, resulta claro que el presidente y el representante legal judicial de Medimás EPS no han dado cumplimiento a la orden respecto de la que les fue impuesta la sanción por desacato, motivo por el que no hay lugar a levantar la sanción. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03226-03(AC)A Actor: GINA MARCELA ARIAS BARRAGÁN, EN REPRESENTACIÓN DE JULIANA VALENTINA DUEÑAS ARIAS Demandado: MEDIMÁS E.P.S. La Sala decide la solicitud presentada por la apoderada del representante legal judicial de Medimás EPS, tendiente a obtener el levantamiento de la sanción impuesta mediante auto del 28 de marzo de 2019, dictado por esta Sección y, confirmado, en sede de consulta, por la providencia del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Quinta de esta Corporación.
ANTECEDENTES 1. La demanda y la sentencia de tutela 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, la señora Gina Marcela Arias Barragán, en representación de su menor hija Juliana Valentina Dueñas Arias, pidió la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la vida, al mínimo vital y a la seguridad social, que estimó vulnerados, en su momento, por Saludcoop E.P.S. (hoy Medimás E.P.S.), por cuanto se negó a prestar el servicio de transporte para terapias de la menor, así como autorizar y programar las equinoterapias ordenadas por el médico tratante. 1.2.
La demanda de tutela correspondió, en primera instancia, a esta Sección, que, por sentencia del 4 de diciembre de 2014, amparó los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la integridad personal de la menor Juliana Valentina Dueñas Arias y, en consecuencia, ordenó a Saludcoop E.P.S.: 1. Que disponga lo necesario para que suministre a la menor Juliana Valentina Dueñas Arias el servicio de transporte convencional para las terapias, según lo ordenó el médico tratante, esto es, por tiempo indefinido. 2.
Que autorice inmediatamente a la menor Juliana Valentina Dueñas Arias las sesiones de equinoterapia, en alguna de las instituciones con las que Saludcoop E.P.S. tenga convenio o vínculo vigente o con la que contrate para ese fin. 3. Que garantice a la menor Juliana Valentina Dueñas Arias la atención médica integral que requiera, de acuerdo a lo ordenado por el médico tratante, con miras a mejorar su actual condición de salud y, de contera, la calidad de vida. 1.3.
La anterior decisión no fue impugnada. 2. De las decisiones dictadas en el incidente de desacato 2.1. El 16 de abril de 2018, la señora Gina Marcela Arias Barragán presentó incidente de desacato contra Medimás E.P.S. En concreto, la actora alegó que la entidad demandada no ha dado cabal cumplimiento a la sentencia de tutela, pues no había programado las equinoterapias ordenadas a la menor Dueñas Arias, por los médicos tratantes, mediante autorización de servicios N° 187859207. 2.2.
Mediante providencia del 18 de julio de 2018, esta Sección declaró que la conducta del presidente de Medimás E.P.S., señor Néstor Orlando Arenas Fonseca, era constitutiva de desacato a lo ordenado en el fallo de tutela del 4 de diciembre de 2014. En consecuencia, lo sancionó con multa equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Adicionalmente, ordenó al sancionado que realizara todas las gestiones necesarias para llevar a cabo las sesiones de equinoterapia ordenadas por el médico tratante de la menor Juliana Valentina Dueñas Arias. 2.3. En grado jurisdiccional de consulta, la Sección Quinta de esta Corporación, por auto del 16 de agosto de 2018, confirmó la sanción impuesta al presidente de Medimás E.P.S. 2.4.
El 28 de agosto de 2018, ante la Sección Quinta de esta Corporación, la apoderada especial de Medimás E.P.S.[1] solicitó la suspensión de la sanción y puso de presente, entre otras cosas, que el responsable de dar cumplimiento a los fallos de tutela proferidos en contra de Medimás E.P.S. era el representante legal judicial. Que, en consecuencia, continuar un procedimiento de carácter sancionatorio en contra del presidente de esa empresa constituía «una transgresión legal y un defecto procedimental susceptible de control constitucional»[2].
La anterior solicitud fue remitida a esta Sección. 2.5. Por auto del 23 de enero de 2019, el despacho sustanciador advirtió que había lugar a ejercer control de legalidad y, en consecuencia, declaró la nulidad de lo actuado desde el auto del 24 de abril de 2018, inclusive, como quiera que en el presente trámite incidental que no se vinculó al representante legal judicial de Medimás E.P.S. En consecuencia, en esa decisión, previo a decidir sobre la apertura del incidente de desacato, solicitó al señor Julio César Rojas Padilla, en calidad de representante legal judicial de Medimás E.P.S., y al señor Néstor Orlando Arenas Fonseca, presidente de esa empresa, que informaran sobre las gestiones que han realizado para cumplir el fallo de tutela del 4 de diciembre de 2014. 2.6.
Mediante providencia del 28 de marzo de 2019, esta Sección, tendiendo en cuenta que el desacato se presentó únicamente respecto a la orden de autorización y realización de equinoterapias para la joven Juliana Valentina Dueñas Arias, determinó que la misma no se había cumplido y, por lo tanto, declaró que las conductas del presidente de Medimás, señor Néstor Orlando Arenas Fonseca, y del representante legal judicial de esa entidad, señor Julio César Rojas Padilla, eran constitutivas de desacato a lo ordenado en el fallo de tutela del 4 de diciembre de 2014, dictado por esta Sección. En consecuencia, fueron sancionados con multa equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Adicionalmente, ordenó a los sancionados que realizaran todas las gestiones necesarias para llevar a cabo las sesiones de equinoterapia ordenadas por el médico tratante de la menor Juliana Valentina Dueñas Arias. 2.7. En sede de consulta, la Sección Quinta de esta Corporación, mediante providencia del 25 de abril de 2019, confirmó la sanción por desacato. 3.
De la solicitud de levantamiento de la sanción y el trámite 3.1. Mediante escrito aportado el 21 de julio de 2020, la apoderada de Medimás EPS solicitó la inaplicación de la sanción impuesta en el trámite del desacato y, consecuentemente, el cierre y archivo de las diligencias. Previo a exponer las razones de su solicitud, aclaró que el encargado de dar cumplimiento a las acciones de tutela era el representante legal judicial de esa entidad y no el presidente. 3.2.
Específicamente frente al cumplimiento del fallo de tutela del 4 de diciembre de 2014, manifestó que el informe rendido por el auditor en salud de Medimás EPS, daba cuenta de que esa entidad ha realizado todas las gestiones tendientes a dar cumplimiento a las órdenes que le fueron impuestas. Que, no obstante, Corvesalud no ha acatado el citado fallo, por cuanto se ha negado a suministrar los medicamentos que le han sido ordenados a Juliana Valentina Dueñas Arias, de ahí que ese prestador del servicio se debiera vincular al trámite del incidente de desacato.
CONSIDERACIONES 1. De la procedencia del levantamiento de la sanción por desacato a fallos de tutela 1.1. La Sala inicia por decir que las órdenes que profiere el juez de tutela como medidas tendientes a proteger derechos fundamentales vulnerados o amenazados son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso.
Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. Esos mecanismos son la orden de cumplimiento del fallo[3] y el desacato[4]. 1.2. Cuando se ejerce la solicitud de cumplimiento, el juez debe determinar si el destinatario de la orden cumplió de forma oportuna y completa.
Y, si existe incumplimiento, deberá agotar todos los mecanismos necesarios para restablecer el derecho violado o eliminar las causas de la amenaza. 1.3. Por su parte, el desacato, por tener un fin sancionatorio, busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela.
Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera.[5] 1.4. Ahora, la sanción por desacato es sólo una consecuencia posible del incumplimiento del fallo y, en todo caso, tiene como objetivo que se acate la orden impuesta mediante fallo de tutela, con el único propósito de salvaguardar los derechos fundamentales del interesado.
En los mismos términos, la Corte Constitucional explicó que «el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas»[6]. 1.5.
Específicamente, frente a la posibilidad de evitar la sanción por desacato o que no se haga efectiva, la Corte Constitucional, en la sentencia T 421 de 2003, sostuvo: (…) la imposición de una sanción dentro del incidente puede implicar que al accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando.
(Negrillas fuera del texto). 1.6. El Consejo de Estado, a su turno, en sentencia de tutela del 19 de mayo de 2016[7], explicó: En tal medida, lo propio sería que el a quo de tutela, disponga lo pertinente para evitar que se haga efectiva la sanción por desacato, aun cuando el acatamiento de las ordenes tutelares se acredite con posterioridad a la culminación del trámite incidental –incluido el grado jurisdiccional de consulta–.
Así lo han concluido también otras secciones de esta Corporación[8]. En ese orden de cosas, considerando que sería impropio concluir que debe ser revocada la sanción por desacato, en la medida en que su declaración presupone una labor autónoma del juzgador, a la luz de los postulados constitucionales y de la nueva evidencia que demuestre el posterior cumplimiento por parte de la entidad tutelada, se impone que el conductor del trámite incidental, a estas alturas, declare la inaplicación de la sanción, aun cuando su imposición hubiese estado justificada; y de tal suerte, así lo haga saber a los encargados de su ejecución. Ello se explica también en que el desacato es un instrumento persuasivo para el cumplimiento de la orden de amparo, mas no una herramienta de carácter punitivo, por tanto, al desaparecer los supuestos que dieron lugar a ella, resulta incoherente mantener la vigencia de sus efectos en el orden jurídico[9].
(Resalta la Sala). 1.7. A partir de lo anterior, la Sala encuentra que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han establecido que, a pesar de haberse sancionado por desacato, el encargado de cumplir la orden de tutela puede evitar que la sanción se haga efectiva si demuestra que cumplió cabalmente las órdenes de tutela. En otras palabras, si se comprueba el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela, ya sea durante el curso del incidente de desacato o incluso después de impuesta la sanción, habrá lugar a inaplicar la sanción. En ese caso, corresponderá al juez de conocimiento informar del levantamiento de la sanción a las autoridades encargadas de la ejecución de la sanción para que terminen el procedimiento. 2.
Caso concreto 2.1. Como quedó expuesto en los antecedentes, esta Sección, mediante sentencia del 4 de diciembre de 2014, tuteló los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la integridad personal de la menor Juliana Valentina Dueñas Arias. En consecuencia, ordenó a Saludcoop E.P.S., que frente a la menor Dueñas Arias: i) dispusiera lo necesario para suministrarle, por tiempo indefinido, el servicio de transporte convencional para las terapias ordenadas por el médico tratante; ii) autorizara las sesiones de equinoterapia, en alguna de las instituciones con las que esa institución tuviera convenio, y iii) garantizara la atención médica integral que requiriera, de acuerdo a lo ordenado por el médico tratante. 2.2.
Las decisiones dictadas en el incidente de desacato, por su parte, se centraron en determinar si estaba o no cumplida la segunda orden, teniendo en cuenta que fue el único punto objeto de reproche por la demandante. De modo que la sanción por desacato impuesta al presidente y al representante legal de Medimás EPS, mediante providencia del 28 de marzo de 2019, dictada por esta Sección, confirmada mediante providencia del 25 de abril de 2019 por la Sección Quinta de esta Corporación, se sustenta en el incumplimiento frente a la autorización y realización de las equinoterapias que requiere Juliana Valentina Dueñas Arias. 2.2.1.
Justamente por lo anterior, en las mencionadas providencias se ordenó al presidente y al representante legal de Medimás EPS que realizaran todas las gestiones necesarias para llevar a cabo las sesiones de equinoterapia ordenadas por el médico tratante de la menor Juliana Valentina Dueñas Arias. 2.3. La anterior precisión cobra importancia en el presente asunto, por cuanto una de las solicitudes que efectuó Medimás EPS en el escrito de “inaplicación de sanción” consiste en que se vincule al presente trámite a Corvesalud, pues, según dijo, esa entidad prestadora se ha negado a suministrar los medicamentos que requiere Juliana Dueñas Arias, materia que no es de estudio en el presente trámite incidental.
Como se explicó, el incidente de desacato que dio lugar a las sanciones respecto de las que se pide el levantamiento, se circunscribió a la falta de realización de las equinoterapias. Por lo tanto, la Sala se sustrae de estudiar la petición de vinculación de Medimás EPS. 2.4. Pasa la Sala a estudiar la solicitud de levantamiento de las sanciones impuestas al presidente y al representante legal judicial de Medimás EPS, que, valga resaltar, tendrá lugar, siempre y cuando se acredite que se cumplió con la orden de realización de las sesiones de equinoterapias. 2.4.1.
Como respaldo de la solicitud de levantamiento de la sanción, Medimás EPS aportó las siguientes pruebas: • Informe del auditor de salud de Medimás EPS, en el que expuso: 26/06/2020se establece comunicación telefónica con la usuaria a las 3:05pm al número 3214299116 quien informa a la fecha las autorizaciones para los medicamentos se encuentran en estudio, en cuanto a las terapias de equinoterapia los fisiatras no ordenan dichas terapias por lo cual no cuenta con órdenes médicas para las mismas, debe asistir nuevamente a consulta con fisiatría para evaluar posibilidad de las terapias, en cuanto a las otras terapias están suspendidas por la pandemia.
Solicita en todas las ordenes se ratifique la EXONERACION DE COPAGOS Y CUOTAS MODERADORAS ya que en algunos casos si no lo dicen le cobran en la farmacia 30/06/2020Mamá de la usuaria se comunica conmigo para solicitar colaboración con el servicio de transporte para realización de la telemetría 24 horas, me comunico con viajemos por colombia quienes me informan ya tienen el reporte de la prestación de este servicio, confirmo con la sra quien me confirma la información. 10/07/2020Se establece comunicación telefónica con la usuaria a las 3:05pm al número 3214299116 se habla con la Sra Marcela Arias quien me informa hasta la fecha lo único que se encuentra pendiente es la entrega de los medicamentos de la menor ya que en la farmacia solo le ponen sellos de pendiente y no le realizan la materialización de los mismos. 17/07/2020 Se establece comunicación telefónica con la usuaria a las 12:10pm al número 3214299116 se habla con la Sra Marcela Arias quien me informa que Corvesalud no le ha entregado ningún medicamento.
(Subraya la Sala). • Pantallazo de procedimientos a favor de Juliana Valentina Dueñas Arias, consistentes en: (i) atención mensual domiciliaria; (ii) traslado redondo urbano especial; (iii) insumo de “cetaphil (…) crema humectante”, y (iv) psicoterapia individual por psicología. • Orden Nº 216089269 del 3 de junio de 2020. Servicio: radiografía panorámica de columna (Goniometria u ortograma) Formato 14º X 36º (adultos). • Orden Nº 216535502 del 10 de julio de 2020.
Servicio: hospitalización en casa con enfermería auxiliar domiciliaria 12 horas. 2.5. El material probatorio aportado por Medimás EPS no permite a la Sala inferir que esa entidad hubiere dado efectivo cumplimiento a la orden relativa a la autorización y práctica de las sesiones de equinoterapia a favor de Juliana Valentina Dueñas Arias.
Por el contrario, da cuenta de que, a la fecha, no se han llevado a cabo, pues en el informe rendido por el auditor de salud de Medimás EPS se dijo que la señora Gina Marcela Arias Barragán, mediante comunicación telefónica, informó que no cuenta con las órdenes médicas para dichas sesiones. 2.6. De hecho, en virtud de la informalidad que caracteriza a la acción de tutela, el personal del Despacho sustanciador se comunicó telefónicamente con la señora Arias Barragán a fin de confirmar la anterior información y manifestó que, desde el año 2017, su hija Juliana Valentina Dueñas Arias no ha obtenido las equinoterapias, a pesar múltiples peticiones y de las órdenes impuestas a Medimás. 2.7.
A partir de lo anterior, resulta claro que el presidente y el representante legal judicial de Medimás EPS no han dado cumplimiento a la orden respecto de la que les fue impuesta la sanción por desacato, motivo por el que no hay lugar a levantar la sanción. 2.8. En consecuencia, la Sala ordenará estarse a lo resuelto en la providencia del 25 de abril de 2019, que confirmó la sanción por desacato.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Denegar la solicitud de levantamiento de sanción, por las razones expuestas en esta providencia. 2. Estarse a lo resuelto en la providencia del 25 de abril de 2019, que confirmó la sanción por desacato. 3.
Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. [Firmado electrónicamente] STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección [Firmado electrónicamente] MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado [Firmado electrónicamente] JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Magistrado ----------------------- [1] A folio 74 obra el poder especial otorgado por el representante legal judicial a la abogada Adriana Carolina Murcia S敲⁺慰慲焠敵攠敪穲慬搠晥湥慳樠摵捩慩敤䴠摥浩珡䔠倮匮മ 潆楬〷⠠當汥潴 敤硥数 楤湥整മ 牁畣潬㈠‷敤䐠捥敲潴㈠㤵‱敤ㄠ㤹㨱䌠浵汰浩敩瑮敤慦汬倠潲敦楲潤攠慦汬 畱潣据摥慬琠瑵汥ⱡ氠畡潴楲慤敲灳湯慳汢敤条慲楶敤敢挠浵汰物慬猠湩搠浥牯 匠潮氠uárez para que ejerza la defensa judicial de Medimás E.P.S. [2] Folio 70 (vuelto) del expediente. [3] Artículo 27 de Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo.
Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. [4] Artículo 52 del Decreto 2592 de 1991: Desacato.
La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. [5] Al respecto, ver, entre otras, la providencia del 6 de noviembre de 2014.
Expediente: 47001-23-33-000-2014-00054-01, en el que claramente se aludió al cumplimiento y al desacato de las órdenes de tutela. [6] Corte Constitucional. Sentencia T-1113 de 2005. [7] Expediente 11001-03-15-000-2016-00873-00 [8] Sección Primera, sentencia del 24 de septiembre de 2015, exp. No. 11001- 03-15-000-2015-00542-01(AC); Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia 20 de febrero de 2014, exp.
No. 25000-23-42-000-2013-06071-01(AC). [9] Corte Constitucional, sentencias T-421 de 2003 y T-010 de 2012.