RECURSO DE SÚPLICA - Frente a decisión que niega el decreto y la práctica del interrogatorio del representante legal de la parte demandante / DECRETO DE PRUEBAS – Requisitos generales / INTERROGATORIO DE PARTE DEL REPRESENTANTE LEGAL DE LA DEMANDANTE – Es inútil [E]n lo relacionado con el interrogatorio de parte del representante legal de la parte demandante, la Sala considera que, tal como se expuso en la decisión impugnada, el mismo es inútil, dado que, para el conocimiento de los hechos que rodean la presente controversia, es suficiente con el relato que se hizo de los mismos en el escrito de la demanda y su contestación. Asimismo, porque de las pruebas documentales decretadas en el plenario es posible extraer las condiciones de tiempo, modo y lugar, en el que presuntamente ocurrieron las conductas de competencia desleal endilgadas al tercero interesado en las resultas del proceso.

Así las cosas, al Sala confirmará la decisión que dispuso el rechazo del interrogatorio de parte del representante legal de la sociedad demandante, en tanto que en el expediente existen elementos de juicio suficientes para esclarecer los hechos que se pretenden demostrar con su práctica. RECURSO DE SÚPLICA - Frente a decisión que niega el decreto y la práctica del interrogatorio del representante legal del tercero con interés en las resultas del proceso / PROCESO DE NULIDAD RESPECTO DEL ACTO QUE CONCEDE EL REGISTRO DE UNA MARCA – El titular de la marca acude en calidad de litisconsorte necesario de la parte demandada / PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RESPECTO DEL ACTO QUE NIEGA EL REGISTRO DE UNA MARCA – El tercero se vincula como litisconsorte facultativo / TERCERO INTERESADO EN PROCESOS EN MATERIA MARCARIA – Se comporta como una parte propiamente dicha / INTERROGATORIO DE PARTE DEL REPRESENTANTE LEGAL DEL TERCERO INTERESADO EN PROCESOS MARCARIOS - Procede su decreto por ser idóneo, conducente y útil / PROCESOS ANTE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Libertad probatoria [L]a Sala encuentra que en la decisión recurrida se denegó el interrogatorio de parte del representante legal de la tercera interesada en el resultado del proceso por ser innecesaria –que se reitera, estaría haciendo referencia a su utilidad– con fundamento en que las pruebas documentales allegadas al proceso permitían esclarecer los hechos que dieron lugar a los actos administrativos acusados.

Del mismo modo, se advierte que su práctica se denegó por inconducente, en tanto que el interrogatorio de parte no era procedente respecto de terceros. En lo que atañe a la utilidad del interrogatorio de parte del tercero interesado en las resultas del proceso, si bien es cierto que tal declaración puede estar directamente relacionada con lo manifestado en la demanda, ello no significa necesariamente que la prueba sea superflua, dado que su propósito está encaminado a obtener la confesión de parte, y dicho medio de prueba no solo es idóneo, sino que además resulta útil para tal efecto.

En consecuencia, la Sala no comparte el argumento del magistrado ponente relacionado con que el interrogatorio de parte del tercero interesado en las resultas del proceso es superfluo e inconducente. […] [P]ara la Sala resulta útil y conducente el recaudo de la declaración de parte de la sociedad Cooperativa Multiactiva de Servicios Solidarios “COOPSERVIR”, tercera interesada en las resultas del proceso, puesto que es dicha parte quien tienen pleno conocimiento de las marcas utilizadas y comercializadas por la sociedad a quien representa.

Además, tal declaración resulta conducente para ilustrar al despacho sustanciador del proceso, comoquiera que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta sección, los terceros interesados en asuntos marcarios se comportan como una parte y, en ese sentido, resultaría procedente obtener la confesión de la contraparte, tal como lo pretende el demandante con la práctica del referido interrogatorio.

La Sala estima que la condición de tercero y de parte debe responder a la relación o a las múltiples relaciones que se debaten dentro del proceso. RECURSO DE SÚPLICA - Frente a decisión que niega el decreto y la práctica de un interrogatorio de parte / RECURSO DE SÚPLICA - Es el que procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia / AUTO QUE NIEGA LA PRÁCTICA DE UNA PRUEBA - Es susceptible del recurso de súplica cuando es proferido en procesos de única instancia De conformidad con el artículo 246 del CPACA, el recurso de súplica procede en contra de los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado sustanciador en el curso de la única o la segunda instancia del proceso.

Al respecto, el artículo 243 numeral 9º ibídem, dispone que el auto “que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente” es apelable. En consecuencia, y en la medida de que en la decisión cuestionada se negó el decreto y práctica de pruebas solicitadas por la parte actora, la decisión impugnada es susceptible del recurso de súplica.

Por otro lado, se verifica que el medio de impugnación fue formulado oportunamente, toda vez que se interpuso en el transcurso de la audiencia en la que se tomó la decisión; por consiguiente, la Sala pasa a emitir pronunciamiento al respecto. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 223 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 224 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 225 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 227 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 228 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 NUMERAL 9 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 246 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 60 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 61 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 62 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 63 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 64 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 67 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 71 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 72 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 168 / DECISIÓN 486 DE 2000 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 172 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00354-00 Actor: DISTRIBUIDORA DE DROGAS LA REBAJA PRINCIPAL S.A Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Auto que resuelve el recurso de súplica La Sala procede a decidir el recurso ordinario de súplica interpuesto oportunamente por el apoderado judicial de la sociedad demandante, en contra de la decisión proferida por el doctor Hernando Sánchez Sánchez, Consejero de Estado de la Sección Primera, en la audiencia inicial de 15 de julio de 2019[1], mediante la cual se denegó el decreto y práctica de una prueba.

I.- ANTECEDENTES La sociedad Distribuidora de Drogas la Rebaja la Principal S.A., por intermedio de apoderado judicial interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, con miras a obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones números: 33470 de 30 de mayo de 2012 y 71857 de 29 de noviembre de 2013, por medio de las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio negó el registro de la marca “LAREBAJAVIRTUAL.COM” (nominativa), para distinguir productos comprendidos en la clase 38 de la Clasificación Internacional de Niza.

En aras de demostrar los aspectos fácticos reseñados en el libelo de demanda, la sociedad demandante solicitó el decreto y práctica de diversos medios de prueba, sin embargo, para efectos de resolver el recurso que nos ocupa, se pasará a relacionar aquel que fue denegado en el auto objeto de la presente decisión, así: “[…] 9.3. Interrogatorio de Parte - (…) se sirva decretar interrogatorio de parte al representante legal de la SOCIEDAD COOPERATIVA MULTIACTIVA DE SERVICIOS SOLIDARIOS “COOPSERVIR”, quien podrá ser citado en […]. - (…) se sirva decretar interrogatorio de parte al representante legal de la DISTRIBUIDORA DE DROGAS LA REBAJA PRINCIPAL S.A., quien podrá ser citado en […]. - (…) se sirva decretar interrogatorio de parte al Superintendente de Industria y Comercio, quien podrá ser citado en […]”.

El conocimiento del asunto le correspondió al Despacho del entonces Consejero de Estado, doctor Guillermo Vargas Ayala[2], quien, a través de auto de 9 de septiembre de 2014, admitió la demanda. Dentro del término establecido para tal efecto, la entidad demandada contestó la misma. El tercero interesado, guardó silencio. Ahora bien, una vez notificadas las partes y el tercero interesado, y agotados los trámites previstos en la Ley 1437 de 2011, el consejero sustanciador celebró la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la citada ley.

II. LA PROVIDENCIA RECURRIDA En desarrollo de la citada audiencia inicial, el doctor Hernando Sánchez Sánchez, en lo relacionado con el decreto y práctica de los interrogatorios solicitados por la parte actora, dispuso lo siguiente: “[…] 2.2. NIÉGUESE, por innecesario e inconducente, el interrogatorio del representante legal de la Cooperativa Multiactiva de Servicios Solidarios COOPSERVIR Ltda. Es innecesario, comoquiera que los hechos que dieron lugar a los actos administrativos acusados se demuestran con su contenido y con las pruebas allegadas al expediente administrativo, cuya copia ya fue aportada al proceso, y no a través de declaración de parte o confesión; y adicionalmente, es inconducente, comoquiera que la mencionada persona jurídica fue vinculada al proceso en calidad de tercero con interés directo en el resultado del proceso y no como parte en el mismo, y atendiendo a la calidad que ostenta, no es admisible convocarla a resolver el interrogatorio. 2.3.

NIÉGUESE, por innecesario e inconducente, el interrogatorio del representante legal de la parte demandante, solicitado para que declare lo que le conste sobre los hechos fundamento de la demanda. Es innecesario, comoquiera que la parte demandante ya realizó las manifestaciones a que había lugar sobre los hechos de la demanda y la oportunidad para ampliarlas o modificarlas precluyó con la presentación de la demanda y el vencimiento del término para su reforma.

Adicionalmente, es inconducente, por cuanto este medio de prueba no tiene por objeto que el apoderado cite a su poderdante para referir sus propias manifestaciones. 2.4. NIÉGUESE, por innecesario e inconducente, el interrogatorio de la parte demandada. Es innecesario, comoquiera que las consideraciones y motivaciones de la parte demandada se demuestran del contenido de los actos acusados y a las pruebas allegadas al expediente administrativo, cuya copia ya fue aportada al proceso, y no a través de declaración de parte o confesión. Adicionalmente, es inconducente, comoquiera que la confesión del representante de una persona jurídica de derecho público no es válida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley 1564 […]”[3].

III.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado judicial de la sociedad demandante interpuso recurso de súplica en contra del proveído en mención, manifestando, para el efecto, lo siguiente: “[…] Teniendo en cuenta la necesidad, conducencia y pertinencia de esa prueba, esta parte se permite insistir en la necesidad de escuchar en interrogatorio, en diligencia que se permitiera fijar ese Despacho, al representante legal de la sociedad Drogas la Rebaja, quien es la persona indicada para deponer sobre las condiciones necesarias que rodearon la relación contractual con el tercero interesado (la sociedad Coopservir), al igual que la titularidad de sus marcas y demás condiciones que han rodeado el presente litigio en los que se encuentran: los actos de competencia desleal en los que ha incurrido o incurrió el tercero interesado durante la relación contractual que se sostuvo durante mucho tiempo, bajo el errado argumento de la existencia de un vínculo comercial de distribución por parte de mi representada (Drogas la Rebaja), cuando en realidad existió fue una licencia de uso de sus marcas, otorgado por mi representada.

Si el Despacho se hubiese permitido decretar esa prueba, hubiese quedado lo suficientemente claro, que Coopservir utiliza y siempre lo hizo y lo seguirá haciendo mientras mantenga vigente la relación contractual, que dichas marcas siempre han estado en el mercado bajo la figura de comercialización en virtud de un contrato de licencia. Eso en cuanto a lo que tiene que ver con el interrogatorio para el representante legal de la sociedad Drogas la Rebaja.

En lo que tiene que ver con el interrogatorio que se solicita del representante legal de la sociedad Coopservir, esta parte también se permite insistir en la necesidad, conducencia y pertinencia de ese interrogatorio, como quiera que no se trata solamente de consideración de ese Despacho de no considerarlo necesario, sino también, que mi representado no puede sufrir las consecuencias de la no comparecencia de la sociedad Coopservir, de tal manera que, si se decretara esa prueba, mi representada sencillamente para la fecha en que se practicara su interrogatorio o previo a ella, podría aportar en sobre cerrado las preguntas que se le practicarían, de conformidad con el artículo 202 del Código General del Proceso.

De manera que el Despacho bien podría abrirlo en la diligencia en mención. Si llegada la fecha y el tercero interesado no comparece, pues no habría problema, sencillamente los hechos susceptibles de confesión se considerarán ciertos si el citado, en este caso la sociedad Coopservir, no asiste a la audiencia, atendiendo también a lo dispuesto en el artículo 205 de la misma norma, al igual que se considerará como indicio grave en contra de esta sociedad, si tales hechos no admiten prueba de confesión […]” (Destacado de la Sala).

De dicho recurso se corrió traslado al apoderado judicial de la entidad demandada, quien manifestó estar de acuerdo con la decisión del Despacho. El tercero interesado y el Ministerio Público no asistieron a la diligencia. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el artículo 246 del CPACA, el recurso de súplica procede en contra de los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado sustanciador en el curso de la única o la segunda instancia del proceso.

Al respecto, el artículo 243 numeral 9º ibídem, dispone que el auto “que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente” es apelable. En consecuencia, y en la medida de que en la decisión cuestionada se negó el decreto y práctica de pruebas solicitadas por la parte actora, la decisión impugnada es susceptible del recurso de súplica.

Por otro lado, se verifica que el medio de impugnación fue formulado oportunamente, toda vez que se interpuso en el transcurso de la audiencia en la que se tomó la decisión; por consiguiente, la Sala pasa a emitir pronunciamiento al respecto. Al descender al caso concreto, la Sala advierte que el Despacho sustanciador se abstuvo de decretar los interrogatorios de parte solicitados respecto de los representantes legales tanto de la sociedad demandante, como de la entidad demandada y del tercero interesado en las resultas del proceso, con fundamento en que los mismos resultaban innecesarios e inconducentes.

Como sustento de su decisión indicó que existían otros medios de convicción que permitían inferir los mismos hechos a esclarecerse con la práctica de los citados interrogatorios de parte. Asimismo, señaló que su decreto devenía inconducente, por cuanto, el interrogatorio de parte no estaba instituido para solicitar la declaración de la misma parte ni la del tercero interesado.

Por su parte, el apoderado judicial de la sociedad demandante, interpuso recurso de súplica en contra de la decisión de negar el interrogatorio de parte del representante legal de dicha sociedad y del tercero interesado, al considerar que con el decreto y práctica de los mismos, el Despacho podría conocer los hechos “[…] que rodearon la relación contractual con el tercero interesado (la sociedad Coopservir), al igual que la titularidad de sus marcas y demás condiciones que han rodeado el presente litigio en los que se encuentran: los actos de competencia desleal en los que ha incurrido o incurrió el tercero interesado durante la relación contractual que se sostuvo durante mucho tiempo, bajo el errado argumento de la existencia de un vínculo comercial de distribución por parte de mi representada (Drogas la Rebaja), cuando en realidad existió fue una licencia de uso de sus marcas, otorgado por mi representada […]”.

Cabe poner de relieve que, frente a la decisión de negar el interrogatorio del representante legal de la Superintendencia de Industria y Comercio, el recurrente guardó silencio, por lo que la Sala no se pronunciará al respecto. Así las cosas, la Sala considera que el problema jurídico que debe resolverse se contrae a determinar si es procedente o no el decreto y práctica de los interrogatorios de parte solicitados por la parte actora, esto es, los encaminados a obtener las declaraciones de los representantes legales de la sociedad demandante y del tercero interesado en las resultas del proceso.

Para luego, resolver si la decisión impugnada debe ser confirmada o en su defecto revocada. Ahora bien, con miras a emitir pronunciamiento respecto del asunto sometido a consideración, resulta pertinente el artículo 168 del Código General del Proceso – CGP[4], el juez, mediante providencia motivada, podrá rechazar las pruebas “impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles”.

Al respecto, esta Corporación judicial ha indicado que existen unos requisitos generales para procedencia de todos los medios de prueba, los cuales deben ser verificados por el juez al momento determinar si la prueba debe ser decretada o rechazada, estos son: “[…] 1. Pertinencia. Alude a que el juez debe verificar si los hechos resultan relevantes para el proceso. 2.

Conducencia. Se refiere a que el medio de prueba debe ser el idóneo para demostrar determinado hecho. 3. Oportunidad. El juez no podrá tener en cuenta las pruebas solicitadas y aportadas por fuera de las oportunidades legales. 4. Utilidad. Indica que no se pueden decretar las pruebas manifiestamente superfluas, es decir, las que no tienen razón de ser, porque ya están probados los hechos o porque el hecho está exento de prueba. 5.

Licitud. Para valorar una prueba, ésta no debe contravenir derechos fundamentales constitucionales, de lo contrario será nula de pleno derecho[5] […]” (Destacado de la Sala). Así pues, y en lo relacionado con el interrogatorio de parte del representante legal de la parte demandante, la Sala considera que, tal como se expuso en la decisión impugnada, el mismo es inútil, dado que, para el conocimiento de los hechos que rodean la presente controversia, es suficiente con el relato que se hizo de los mismos en el escrito de la demanda y su contestación. Asimismo, porque de las pruebas documentales decretadas en el plenario es posible extraer las condiciones de tiempo, modo y lugar, en el que presuntamente ocurrieron las conductas de competencia desleal endilgadas al tercero interesado en las resultas del proceso.

Así las cosas, al Sala confirmará la decisión que dispuso el rechazo del interrogatorio de parte del representante legal de la sociedad demandante, en tanto que en el expediente existen elementos de juicio suficientes para esclarecer los hechos que se pretenden demostrar con su práctica. Por su parte, en lo concerniente a la negación del interrogatorio de parte del tercero interesado en las resultas del proceso, la Sala estima necesario hacer algunas precisiones en torno a la procedencia del medio de prueba respecto de los terceros interesados, toda vez que de conformidad con la jurisprudencia de esta sección, dichos sujetos, en asuntos de índole marcaria, se comportan como una “parte propiamente dicha”.

En este sentido la Sala considera oportuno aclarar bajo qué tipo de vinculación procesal acuden dichos terceros en los diferentes medios de control de nulidad absoluta, nulidad relativa y nulidad y restablecimiento del derecho, en los que se debaten asuntos de índole marcaria, puesto que, tal como se explicará más adelante, aunque dichos “terceros” han sido considerados como una parte, lo cierto es que existen algunas diferencias en relación con la forma en que deben integrar el contradictorio en cada caso concreto.

En ese orden de ideas, la Sala recuerda que de acuerdo con los artículos 223 y subsiguientes del CPACA, la intervención de terceros en los procesos contenciosos administrativos se encuentra dada bajo las figuras de la coadyuvancia, los litisconsortes, la intervención ad excludendum y el llamamiento en garantía. Figuras de intervención procesal que resultarán procedentes en cada caso concreto, dependiendo: i) del medio de control en el que intervienen los “terceros” y, de sus intereses en las resultas del proceso.

El siguiente es el tenor de los mencionados artículos: “[…] INTERVENCIÓN DE TERCEROS.

ARTÍCULO 223. COADYUVANCIA EN LOS PROCESOS DE SIMPLE NULIDAD. En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado. El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta.

(…)

ARTÍCULO 224. COADYUVANCIA, LITISCONSORTE FACULTATIVO E INTERVENCIÓN AD EXCLUDENDUM EN LOS PROCESOS QUE SE TRAMITAN CON OCASIÓN DE PRETENSIONES DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, CONTRACTUALES Y DE REPARACIÓN DIRECTA. Desde la admisión de la demanda y hasta antes de que se profiera el auto que fija fecha para la realización de la audiencia inicial, en los procesos con ocasión de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y de reparación directa, cualquier persona que tenga interés directo, podrá pedir que se la tenga como coadyuvancia o impugnadora, litisconsorte o como interviniente ad excludendum.

(…)

ARTÍCULO 225. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. (…)

ARTÍCULO 227. TRÁMITE Y ALCANCES DE LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS. En lo no regulado en este Código sobre la intervención de terceros se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil (Hoy Código General del Proceso).

ARTÍCULO 228. INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN PROCESOS ELECTORALES E IMPROCEDENCIA EN LOS PROCESOS DE PÉRDIDAS DE INVESTIDURA. En los procesos electorales cualquier persona puede pedir que se la tenga como impugnador o coadyuvante. Su intervención solo se admitirá hasta el día inmediatamente anterior a la fecha de celebración de la audiencia inicial […]” (Destacado de la Sala).

En contraste con lo regulado por el CPACA, resulta diverso el tratamiento dispuesto a las mencionadas figuras en el Código General del Proceso –en adelante CGP–. Es así como son parte o integrantes de una de ellas los litisconsortes necesarios, cuasinecesarios y facultativos y son consideradas como intervenciones de parte la intervención excluyente, el llamamiento en garantía y el llamamiento del verdadero poseedor o tenedor, como se advierte de los siguientes artículos de aquel estatuto: “[…] CAPÍTULO II.

(…) LITISCONSORTES Y OTRAS PARTES.

ARTÍCULO 60. LITISCONSORTES FACULTATIVOS. Salvo disposición en contrario, los litisconsortes facultativos serán considerados en sus relaciones con la contraparte, como litigantes separados. Los actos de cada uno de ellos no redundarán en provecho ni en perjuicio de los otros, sin que por ello se afecte la unidad del proceso.

ARTÍCULO

61. LITISCONSORCIO NECESARIO E INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas.

Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos. Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio.

ARTÍCULO 62. LITISCONSORTES CUASINECESARIOS. Podrán intervenir en un proceso como litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de esta, quienes sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso.

Podrán solicitar pruebas si intervienen antes de ser decretadas las pedidas por las partes; si concurren después, tomarán el proceso en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención.

ARTÍCULO 63. INTERVENCIÓN EXCLUYENTE. Quien en proceso declarativo pretenda, en todo o en parte, la cosa o el derecho controvertido, podrá intervenir formulando demanda frente a demandante y demandado, hasta la audiencia inicial, para que en el mismo proceso se le reconozca. La intervención se tramitará conjuntamente con el proceso principal y con ella se formará cuaderno separado.

En la sentencia se resolverá en primer término sobre la pretensión del interviniente.

ARTÍCULO

64. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. Quien afirme tener derecho legal o contractual a exigir de otro la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia que se dicte en el proceso que promueva o se le promueva, o quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho al saneamiento por evicción, podrá pedir, en la demanda o dentro del término para contestarla, que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. (…)

ARTÍCULO

67. LLAMAMIENTO AL POSEEDOR O TENEDOR. El que tenga una cosa a nombre de otro y sea demandado como poseedor de ella, deberá expresarlo así en el término de traslado de la demanda, con la indicación del sitio donde pueda ser notificado el poseedor, so pena de ser condenado en el mismo proceso a pagar los perjuicios que su silencio cause al demandante y una multa de quince (15) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales.

El juez ordenará notificar al poseedor designado. Si el citado comparece y reconoce que es poseedor, se tendrá como parte en lugar del demandado, quien quedará fuera del proceso. En este caso, mediante auto que se notificará por estado, el juez ordenará correr traslado de la demanda al poseedor. Si el citado no comparece o niega su calidad de poseedor, el proceso continuará con el demandado, pero la sentencia surtirá sus efectos respecto de este y del poseedor por él designado.

Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará a quien fuere demandado como tenedor de una cosa, si la tenencia radica en otra persona. Cuando en el expediente aparezca la prueba de que el verdadero poseedor o tenedor es persona diferente del demandado o del llamado, el juez de primera instancia, de oficio, ordenará su vinculación. En tal caso, el citado tendrá el mismo término del demandado para contestar la demanda (…)”.

A su turno, el CGP clasifica como terceros a los coadyuvantes o intervinientes adhesivos y a los sujetos llamados de oficio, como se puede evidenciar de los siguientes artículos de este estatuto, así: “[…]

ARTÍCULO 71. COADYUVANCIA. Quien tenga con una de las partes determinada relación sustancial a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella, mientras no se haya dictado sentencia de única o de segunda instancia. El coadyuvante tomará el proceso en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención y podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de esta y no impliquen disposición del derecho en litigio.

La coadyuvancia solo es procedente en los procesos declarativos. La solicitud de intervención deberá contener los hechos y los fundamentos de derecho en que se apoya y a ella se acompañarán las pruebas pertinentes. Si el juez estima procedente la intervención, la aceptará de plano y considerará las peticiones que hubiere formulado el interviniente.

La intervención anterior al traslado de la demanda se resolverá luego de efectuada esta.

ARTÍCULO

72. LLAMAMIENTO DE OFICIO. En cualquiera de las instancias, siempre que el juez advierta colusión, fraude o cualquier otra situación similar en el proceso, ordenará la citación de las personas que puedan resultar perjudicadas, para que hagan valer sus derechos. El citado podrá solicitar pruebas si interviene antes de la audiencia de instrucción y juzgamiento […]”.

En atención a las normas anteriores, la condición de parte, como lo indica la doctrina procesal civil, “[…] no depende de que el actor la incluya en la demanda, ni de la etapa en la que concurra, sino de su vínculo con la pretensión que en aquel se examina (…)”[6] y, en lo atinente a los terceros, se ha indicado que “(…) se cataloga como tercero sólo a quien interviene en el debate por iniciativa propia, o que es llamado a intervenir por decisión del juez, siempre en defensa de un interés suyo pero sin ser sujeto de ninguna de las pretensiones que se discuten en el respectivo pleito […]”[7].

Visto lo anterior, y en tratándose de los medios de control de nulidad absoluta y nulidad relativa previstos en el artículo 172 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, en los cuales se demanda la concesión de un registro marcario, para la Sala resulta claro que el titular de la marca concedida, que es vinculado al proceso con la denominación de “tercero”, acude al mismo, no en esa condición, sino en calidad de litisconsorte necesario de la parte demandada, esto es, como integrante de aquella parte, en virtud de su vínculo con la pretensión. Así las cosas, para la Sala no cabe duda que, el sujeto al que le fue conferido un registro marcario, cuya legalidad es debatida al interior de un proceso judicial, deba ser vinculado en calidad de litisconsorte necesario dentro del mismo, puesto que este denominado “tercero” le asiste un interés legítimo de mantener incólume la legalidad de los actos por medio de los cuales se otorgó la titularidad de una marca, teniendo en cuenta que de la eventual declaratoria de nulidad de dicho acto se desprende necesariamente la consecuencia de no poder seguir ejerciendo sus derechos sobre este.

Hay litisconsorcio necesario cuando: “[…] deben concurrir varios individuos como demandantes o demandados por ser sujetos de una misma relación jurídica material y no existir autorización legal para prescindir de la comparecencia de alguno de ellos en el proceso en el que aquella se examine o se discuta (CGP, art. 61) […]”[8] En este mismo sentido, la Sala considera que no es la autoridad administrativa la única interesada en salvaguardar la legalidad del acto administrativo, sino que también le asiste el derecho a ejercer la defensa del acto acusado a quien se ve beneficiado por la decisión administrativa, es decir, aquel que obtuvo el registro de la marca solicitada, lo que denota la existencia de una misma relación jurídica material determinada por la expedición de tal acto administrativo.

Sobre el particular, la Sección Primera del Consejo de Estado, en un caso similar al que nos ocupa, manifestó que[9]: “[…] En aquellos procesos en donde el demandante persigue la nulidad del acto administrativo que concede el registro de una marca, la litis se traba entre el sujeto que en calidad de parte activa dirige sus esfuerzos a desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo y la autoridad administrativa que expidió el acto enjuiciado, a la que le asiste la calidad de parte demandada.

Asimismo, es claro que en este tipo de procesos no es la autoridad administrativa la única interesada en salvaguardar la legalidad del acto administrativo, sino que también le asiste el derecho a ejercer la defensa del acto acusado a quien se ve beneficiado por la decisión administrativa, es decir, aquel que obtuvo el registro de la marca solicitada.

Así las cosas, resulta claro que el extremo pasivo no se integra únicamente por la autoridad administrativa cuyo acto se impugna, sino que también puede hacer parte del mismo quien tenga interés en las resultas del proceso pero bajo la calidad de tercero interesado. Ahora bien, en términos estrictos, este tercero es vinculado al proceso como LITISCONSORTE NECESARIO DE LA PARTE DEMANDADA […]” (Destacado de la Sala).

En esa medida, para la Sala es evidente que, la intervención del sujeto al que se le se concedió el registro marcario debatido un proceso judicial, es indispensable para decidir el fondo de la controversia, dado que existe una relación jurídica inescindible entre dicho sujeto y las resultas del proceso, en tanto que una eventual declaratoria de nulidad del acto que le concedió el registro, le afectaría directamente el ejercicio de sus derechos marcarios y, en sentido, le asiste el derecho de controvertir los fundamentos de hecho y de derecho que propenden por la nulidad de su registro, por su condición de integrante de la parte demandada, la cual debe ser reconocida como tal al momento de su vinculación al proceso judicial.

Por su parte, el denominado “tercero” que es vinculado a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se debate la negación de un determinado registro marcario o se accede a la cancelación de este por su no uso, si bien es cierto ha sido considerado por esta Sección como una parte propiamente dicha[10], que integra la parte demandada, también lo es que dicha parte se vincula al proceso en calidad de litisconsortes facultativo, comoquiera que los efectos de una eventual declaratoria de nulidad de los actos que negaron o cancelaron un registro, respecto del cual este presentó oposición, aun cuando pueden afectarle de manera indirecta, lo cierto es que no le restringen ni limitan de forma directa el ejercicio de sus derechos marcarios.

Conviene precisar que si bien el CPACA considera como “terceros” a los litisconsortes, la jurisprudencia de esta Sección los ha considerados propiamente como partes, coincidiendo con el tratamiento que para estos tiene el CGP, razón por la que esta Sala considera que cuando se vincula en los procesos de nulidad y restablecimiento a personas interesadas en mantener incólume la negación de un determinado registro marcario o la decisión de cancelación de un registro marcario por no uso, dicha vinculación debe responder a la existencia de distintas relaciones jurídicas que se debaten dentro del proceso y reconocerse su condición de parte.

En concordancia con ello, la Sala pone de relieve que de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, “en el litisconsorcio facultativo (…) concurren varios sujetos libremente, ya sea como demandantes o demandados, no por una relación jurídica inescindible, sino porque deciden presentar el proceso en conjunto pese a que podían iniciarlo por separado.

Aquí, el proceso puede seguir su curso normal y decidirse de fondo con presencia o no de los litisconsortes facultativos porque la sentencia no los perjudica ni los beneficia”. Por su parte, la doctrina ha señalado que: “[…] Cuando la multitud de sujetos en la posición de demandantes o de demandados obedece a la pluralidad de relaciones jurídicas sustanciales que se examinan conjuntamente en un único proceso pudiendo ser discutidas en proceso separados, se dice que hay litisconsorcio voluntario o facultativo, dado que la situación es provocada por voluntad de alguna de las partes.

La pluralidad de relaciones materiales es indispensable para que pueda hablarse de litisconsorcio facultativo […]”[11]. Precisado lo anterior, y descendiendo al caso concreto, la Sala encuentra que en la decisión recurrida se denegó el interrogatorio de parte del representante legal de la tercera interesada en el resultado del proceso por ser innecesaria –que se reitera, estaría haciendo referencia a su utilidad– con fundamento en que las pruebas documentales allegadas al proceso permitían esclarecer los hechos que dieron lugar a los actos administrativos acusados.

Del mismo modo, se advierte que su práctica se denegó por inconducente, en tanto que el interrogatorio de parte no era procedente respecto de terceros. En lo que atañe a la utilidad del interrogatorio de parte del tercero interesado en las resultas del proceso, si bien es cierto que tal declaración puede estar directamente relacionada con lo manifestado en la demanda, ello no significa necesariamente que la prueba sea superflua, dado que su propósito está encaminado a obtener la confesión de parte, y dicho medio de prueba no solo es idóneo, sino que además resulta útil para tal efecto.

En consecuencia, la Sala no comparte el argumento del magistrado ponente relacionado con que el interrogatorio de parte del tercero interesado en las resultas del proceso es superfluo e inconducente. Al respecto, es importante resaltar que el argumento principal de la sociedad demandante, gira en torno a señalar que “[…] la SIC no tuvo en cuenta los argumentos esbozados por mi poderdante al contestar la oposición, ni los desarrolló a plenitud; adicional a ello, su poco desarrollo fue inexacto y erróneo a tal punto que catalogó que es la actora quien pretende perpetrar actos de competencia desleal contra la opositora, aquí tercera interesada, cuando en realidad es la tercera interesada quien pretende despojar a la actora de sus marcas, mismas que la tercera interesada usa en virtud al contrato de licencia de uso suscrito entre dichas sociedades […]”.

En efecto, la Sala observa que, en las resoluciones cuestionadas, la entidad demandada utilizó tal fundamento para negar el registro de la marca nominativa “LAREBAJAVIRTUAL.COM”, al señalar que: “[…] en el caso concreto, hay indicios razonables de que el solicitante pretenda perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal contra la sociedad opositora, razón por la cual no es posible acceder al registro del signo solicitado […]”.

En ese orden de ideas, la Sala estima necesario precisar que el artículo 211 del CPACA establece la libertad de prueba para los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, incluso respecto de aquellos en los que se persigue la nulidad de actos administrativos, siendo válidos todos aquellos medios de prueba de que trata el Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso), entre ellos el interrogatorio de parte.

Aunado a ello, no se puede perder de vista que en el presente caso se solicita el interrogatorio del representante legal de la sociedad a la que le fue negado el registro marcario, como de la opositora a la concesión del mismo, respecto del presunto acto de competencia desleal que se debate en el presente asunto, circunstancia que hace indispensable tener a disposición el mayor número de elementos probatorios con miras a resolver la cuestión planteada.

Cabe poner de relieve que esta Sección ha señalado la utilidad, la conducencia y la pertinencia de dicho interrogatorio a los representantes legales de los terceros interesados en las resultas de procesos marcarios[12], dado que éstos al tener pleno conocimiento del sector, pueden demostrar la notoriedad, trayectoria y reconocimiento de la marca objeto de controversia en dichos procesos, entre el público consumidor.

Esta Sección en providencia de 11 de diciembre de 2015[13], precisó que: “[…] la prueba testimonial solicitada reúne las exigencias contempladas en la norma antes mencionada, en tanto identifica con claridad y precisión el nombre del testigo, su lugar de residencia y el hecho que se pretende acreditar con su declaración. De otro lado, habrá de analizarse si la prueba testimonial solicitada resulta conducente y necesaria, es decir, si cuenta con la aptitud legal para probar el hecho que se investiga.

En relación con este asunto, entiende la Sala, contrario a lo establecido en el auto recurrido, que la prueba testimonial resulta conducente y útil para construir el acervo probatorio tendiente a demostrar la notoriedad, trayectoria y reconocimiento de la marca MARGARITA SEIEH DE JASSIR entre el público consumidor, cuya titularidad ostenta la sociedad PASTELERÍA JASSIR E.U., tercera interesada en el proceso de la referencia. (…) Entonces, resulta evidente que en el evento en que el tercero interesado pretenda la declaración judicial del representante legal de la sociedad demandante, la prueba pertinente resulta ser el interrogatorio de parte y no la prueba testimonial, puesto que el demandante, sin lugar a dudas, es parte y, por ende, se excluye la posibilidad de obtenerse de este la declaración de un tercero, esto es, como mero testigo […]”.

(Resalta la Sala) En esa medida, para la Sala resulta útil y conducente el recaudo de la declaración de parte de la sociedad Cooperativa Multiactiva de Servicios Solidarios “COOPSERVIR”, tercera interesada en las resultas del proceso, puesto que es dicha parte quien tienen pleno conocimiento de las marcas utilizadas y comercializadas por la sociedad a quien representa.

Además, tal declaración resulta conducente para ilustrar al despacho sustanciador del proceso, comoquiera que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta sección, los terceros interesados en asuntos marcarios se comportan como una parte y, en ese sentido, resultaría procedente obtener la confesión de la contraparte, tal como lo pretende el demandante con la práctica del referido interrogatorio.

La Sala estima que la condición de tercero y de parte debe responder a la relación o a las múltiples relaciones que se debaten dentro del proceso. En virtud de lo anterior, la Sala revocará el numeral 2.2. del auto suplicado, en relación con la declaración de parte del representante del tercero interesado en las resultas del proceso, para, en su lugar, ordenar que la misma sea decretada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:

PRIMERO: REVOCAR el numeral 2.2. del auto suplicado, en tanto dispuso negar el interrogatorio de parte del representante legal de la sociedad Cooperativa Multiactiva de Servicios Solidarios – COOPSERVIR, tercera interesada en las resultas del proceso, para, en su lugar, decretarlo.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la providencia impugnada.

TERCERO: En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, para los fines pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado Presidenta P (10) – P (17). ----------------------- [1] Folios 217 a 234. [2] Cabe destacar que el conocimiento del asunto siguió siendo tramitado por el doctor Oswaldo Giraldo López, Consejero de Estado, quien ocupó la vacante del doctor Guillermo Vargas Ayala; sin embargo, esta Sala de decisión, mediante auto de 30 de enero de 2018, declaró fundado el impedimento manifestado por este último, motivo el cual, el conocimiento del asunto pasó al despacho doctor Hernando Sánchez Sánchez quien profirió la providencia objeto de impugnación. [3] La parte pertinente se encuentra transcrita a folios 228-229. [4] Normatividad aplicable al presente asunto por remisión expresa del artículo 211 del CPACA, el cual dispone: “ARTÍCULO 211.

RÉGIMEN PROBATORIO. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil (Hoy Código General del Proceso). [5] Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 3 de marzo de 2016;

Expediente No. 11001-03-25-000-2015-00018-00; C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [6] Miguel Enrique Rojas Gómez; Lecciones de derecho procesal – Tomo II Procedimiento Civil; quinta edición; Bogotá; Escuela de Actualización Jurídica; 2013; página 63. [7] Miguel Enrique Rojas Gómez; Lecciones de derecho procesal – Tomo II Procedimiento Civil; quinta edición;

Bogotá; Escuela de Actualización Jurídica; 2013; página 64. [8] Miguel Enrique Rojas Gómez; Lecciones de derecho procesal – Tomo II Procedimiento Civil; quinta edición; Bogotá; Escuela de Actualización Jurídica; 2013; página 72 y 73. [9] Consejo de Estado, Sección Primera, 28 de julio de 2016, Expediente No. 11001-03-24-000-2007-00326-00, C.P. Dra. María Elizabeth García González.

En los mismos términos ver la providencia de 27 de enero de 2020, proferida dentro del expediente número 11001-03-24-000-2008-00362-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [10] Consejo de Estado, Sección Primera, 12 de septiembre de 2002, Expediente No. 11001-03-24-000-2001-00374-00 (7610), C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [11] Miguel Enrique Rojas Gómez;

Lecciones de derecho procesal – Tomo II Procedimiento Civil; quinta edición; Bogotá; Escuela de Actualización Jurídica; 2013; página 78 y 79. [12] Ver autos de: 18 de marzo de 2019. Expediente No. 2007-00323-01 C.P. Dr. Oswaldo Giraldo López; 16 de mayo d 2019, Expediente No. 2013-00444-00 C.P. Dra. Nubia Margoth Peña Garzón; 25 de junio de 2019, Expediente NO. 2007-00323-00 C.P. Dr. Oswaldo Giraldo López; 27 de enero de 2020, Expediente No. 2008-00362-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [13] Consejo de Estado, Sección Primera, 11 de diciembre de 2015, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Radicación número: 11001-03-24-000- 2012-00014-00, Accionante: Pepsico Alimentos Colombia Ltda.