ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACTUACIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / APLICACIÓN DE LA LEY PENAL / SENTENCIA ABSOLUTORIA / IRREGULARIDAD EN LA INVESTIGACIÓN PENAL / FALTA DE PRUEBA DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN [L]as actuaciones surtidas por la Fiscalía (medida de aseguramiento y la resolución de acusación) se ajustaron a los criterios establecidos en la legislación y, por tanto, no hay lugar a concluir que sus actos hayan sido irracionales, desproporcionados, ni ilegales.

En tal medida, si bien en favor del [demandante] se profirió sentencia absolutoria, […] no obedeció a la existencia de una irregularidad o arbitrariedad de quienes conocieron el proceso, sino que se dio porque el grado de certeza probatoria que se requería para proferir sentencia condenatoria no se logró. En razón a lo expuesto, no se advirtió una conducta negligente ni descuidada constitutiva de falla en el servicio, de ahí que no sea posible endilgar responsabilidad alguna a la demandada, Fiscalía General de la Nación. SENTENCIA ABSOLUTORIA / PRECLUSIÓN / CONCIERTO PARA DELINQUIR / AUSENCIA DE FALLA EN EL SERVICIO / DIFERENCIA DE CRITERIOS / DESMOVILIZACIÓN DE GRUPO ARMADO / CONFIGURACIÓN DEL DELITO / FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS / CRITERIO DEL JUEZ / EXONERACIÓN DEL SINDICADO Si bien en la sentencia absolutoria se criticó a la Fiscalía por precluir el delito de concierto para delinquir y no haber hecho lo mismo respecto del delito de fabricación, tráfico y porte de armas […], lo cierto es que la Sala no considera que con ello se incurra en una falla del servicio, por cuanto lo que en realidad se vislumbra es la disparidad de criterios que tuvieron la fiscalía y el juez, dado que, para la primera, el hecho de haberse acreditado la desmovilización de las autodefensas de[l] [demandante] probaba que no incurría en el delito de concierto para delinquir, pero la presencia de las armas […] permitían tener serios motivos de credibilidad de la configuración del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, […], para el juez la desmovilización del sindicado desvirtuaba su participación en ambos delitos.

CONTROL DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / EXISTENCIA DEL INDICIO / SUSTENTACIÓN DE LA PRUEBA / CONCEPTO DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / CAPTURA POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / INCAUTACIÓN DE LAS ARMAS DE FUEGO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD En lo que tiene que ver con la legalidad de la medida de aseguramiento, la Sala destaca que el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, –normativa aplicable para la época de los hechos–, regulaba lo concerniente a los requisitos y procedencia de aquella. […] [L]a medida de aseguramiento procedía cuando existieran al menos dos indicios graves de responsabilidad, los cuales se sustentaron, según se desprende de la providencia proferida por la Fiscalía 3 de Riohacha, en el hecho de que en el momento y lugar de la captura se encontraron armas, […] y que, según lo informó la Sijin, […] no se probó una causal que justificara la tenencia de las armas incautadas.

Lo expuesto permite concluir que la medida de aseguramiento impuesta [al demandante] no resultó irracional y se ajustó a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario al momento de proferir decisión en tal sentido. FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 356 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de febrero de 2019, rad. 59406, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico.

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / CALIFICACIÓN DEL MERITO DEL HECHO / ABSOLUCIÓN EN EL PROCESO PENAL / PRECLUSIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido. […] Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o con medida de preclusión, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial al Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de daño indemnizable, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, rad. 17412, C. P. Enrique Gil Botero; y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de junio de 2012, rad. 24633, C. P. Hernán Andrade Rincón. CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / MEDIDA RESTRICTIVA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / REQUISITOS DE LA REPARACIÓN DE PERJUICIOS / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ / PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN RAZONABLE La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 2006, analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos. […] [E]n la sentencia SU-072 de 2018, señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez será el que, en cada caso, deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, cita: Corte Constitucional, sentencia de unificación 072 del 5 de julio de 2018, M. P. José Fernando Reyes Cuartas; y Corte Constitucional, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / OCUPACIÓN TEMPORAL DE BIEN INMUEBLE / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACION / SENTENCIA ABSOLUTORIA / LIBERTAD DEL PROCESADO / DAÑO INJUSTO / LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble […].

En relación con las acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1 DE 1984 – ARTÍCULO 136 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cómputo del término de caducidad en la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad, cita las siguientes sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencia del 22 de junio de 2017, rad. 44784, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 24 de mayo de 2017, rad. 42979, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 28 de septiembre de 2017, rad. 52897, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico; y sentencia del 10 de noviembre de 2017, rad. 47294, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico.

DIFERENCIA ENTRE LEGITIMACIÓN DE HECHO Y LEGITIMACIÓN MATERIAL / FORMULACIÓN DE CARGOS / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / LEGITIMACIÓN MATERIAL / RECONOCIMIENTO DE LAS EXCEPCIONES PROCESALES / EXAMEN DE FONDO / ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.

La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la diferencia entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 17 de junio de 2004, rad. 14452, C. P. María Elena Giraldo Gómez; y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013, rad. 19933, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 44001-23-31-000-2012-00024-01(53429) Actor: ORLANDO DE JESÚS TORRES MANCO Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – MEDIDA DE ASEGURAMIENTO- RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN – No se probó falla en el servicio.

La Sala resuelve el recurso de apelación presentado por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 28 de agosto de 2014, mediante la cual el Tribunal Administrativo de La Guajira accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se transcribe literal, incluso con posibles errores): “PRIMERO.- DECLÁRESE a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios morales y materiales causados al señor ORLANDO DE JESÚS TORRES MANCO y a su grupo familiar, con ocasión de la medida de aseguramiento que lo privó de la libertad por espacio de dos (2) años y siete (7) meses, conforme se expuso en la parte motiva de este proveído.

“SEGUNDO.- CODÉNESE a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a favor del señor ORLANDO DE JESÚS TORRES MANCO, a título de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante la suma global de veinticuatro millones cuatrocientos setenta y cinco mil setecientos treinta y tres pesos ($24.475.733), según lo explicado en la parte motiva de esta providencia. “TERCERO.- CONDÉNESE a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar a favor del señor ORLANDO DE JESÚS TORRES MANCO, a título de perjuicios morales la suma equivalente de noventa (90) salarios mínimos mensuales legales vigentes; para MARIA FALCONERY MANCO y el señor FACTOR ANTONIO TORRES en calidad de padres el equivalente de cuarenta (40) salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno; y a favor de las señoras MARIA DEL CARMEN TORRES MANCO, LUZ MERY TORRES MANCO Y NORALBA TORRES MANCO en calidad de hermanas del señor ORLANDO DE JESÚS TORRES MANCO el equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada una.

“Total indemnización por perjuicios morales: doscientos treinta salarios mínimos legales mensuales vigentes (230 SMLMV) que equivalen a la suma de ciento cuarenta y un millones seiscientos ochenta mil pesos ($141.680.000). “CUARTO.- DÉNIEGUESE las demás súplicas de la demanda. “QUINTO.- Para el cumplimiento de la sentencia se observarán los artículos 176 y 177 del C.C.A. “SEXTO.- Sin costas en esta instancia, conforme a la parte motiva de esta providencia”[1].

I. SÍNTESIS DEL CASO Orlando de Jesús Torres Manco fue privado de la libertad en el marco de una investigación penal que se adelantó en su contra por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas; no obstante, se absolvió de los cargos formulados. Como consecuencia, la víctima considera que se le produjo un daño antijurídico susceptible de reparación. II.

A N T E C E D E N T E S 1. Demanda El 14 de febrero de 2012[2], los señores Orlando de Jesús Torres Manco (víctima), María Falconery Manco (madre), Factor Antonio Torres (padre), María del Carmen, Luz Mery y Noralba Torres Manco (hermanas), por medio de apoderado judicial[3] y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les indemnizaran los perjuicios ocasionados con la privación de la libertad a la que fue sometido Orlando de Jesús Torres Manco.

Como consecuencia de la declaración anterior, por perjuicios morales, solicitaron 200 smlmv para el directamente afectado y 100 smlmv para los demás demandantes. Además, la víctima directa pidió que se le indemnizaran por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, lo siguiente: i) lo dejado de percibir por concepto de salarios durante el tiempo que estuvo recluido, esto es, $17’873.684, ii) más las prestaciones sociales y el tiempo que se demora una persona en conseguir trabajo ($6.121.186).

Por daño emergente: i) por lo que pago por su defensa ($18’460.000) y ii) el valor de $20’000.000 por el tiempo dejado de cotizar al sistema general de pensiones. Solicitaron que se reconociera a los padres de Orlando de Jesús Torres Manco la ayuda económica que dejaron de recibir con su privación ($8’814.192). Hechos Como fundamento fáctico de la demanda, en síntesis, se narró que, el 2 de mayo de 2006, la Sijín capturó a Orlando de Jesús Torres Manco, ese mismo día fue puesto a disposición de la Fiscalía Tercera Delegada Especializada de Riohacha, que lo sindicó de los supuestos delitos de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas.

La Fiscalía resolvió la situación jurídica y le impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva. El 17 de marzo de 2007, la Fiscalía profirió resolución de acusación contra Orlando de Jesús Torres Manco por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. El 25 de noviembre de 2008, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha absolvió a Orlando de Jesús Torres Manco de los delitos imputados y ordenó su libertad[4]. 2.

Trámite de primera instancia El Tribunal Administrativo de La Guajira, por auto del 10 de mayo de 2012[5], admitió la demanda, decisión que se le notificó a la Fiscalía General de la Nación[6]. El auto admisorio de la demanda no se notificó al Ministerio Público; sin embargo, mediante auto del 6 de agosto de 2014[7] el a quo puso en conocimiento del Ministerio Público esa circunstancia para que, si a bien lo tenía, alegara la causal de nulidad pertinente, frente a lo que guardó silencio. 2.1.

Contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación indicó que cumplió sus deberes constitucionales y legales en el proceso que se adelantó contra Orlando de Jesús Torres Manco. Agregó que en la demanda no se realizó ningún estudio respecto de la falla en la que incurrió esa entidad. Propuso las siguientes excepciones: i) ausencia de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y ii) la genérica[8]. 2.2.

Etapa probatoria El Tribunal Administrativo de la Guajira, a través de providencia del 19 de octubre de 2012[9], decretó las pruebas solicitadas. 2.3. Alegatos de conclusión Vencido el período probatorio, por auto del 26 de septiembre de 2013[10] el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 2.3.1.

La parte actora señaló que en el proceso se demostró que Orlando de Jesús Torres Manco estuvo privado de la libertad y que luego fue absuelto del delito que se le imputó, razón por la que se debía tener en cuenta que el régimen de responsabilidad era objetivo y, como consecuencia, se debía acceder a las pretensiones de la demandada[11]. 2.3.2.

La Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público guardaron silencio. 3. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 28 de agosto de 2014[12], el Tribunal Administrativo de La Guajira condenó a la Fiscalía General de la Nación a pagar los perjuicios causados con la privación de la libertad de Orlando de Jesús Torres Manco.

Al respecto, explicó, luego de realizar un recuento jurisprudencial sobre el título de imputación, que en el presente asunto, por tratarse de un caso con sentencia absolutoria, se debía aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, por lo que accedió a la indemnización de los perjuicios. 4. Recurso de apelación La Fiscalía General de la Nación manifestó que la medida de aseguramiento proferida en contra de Orlando de Jesús Torres Manco se sustentó en indicios que lo comprometían con el delito por el cual se le investigaba, asimismo indicó que era necesario resolver la situación jurídica y por la gravedad de los hechos, solo procedía la detención preventiva.

Agregó que para imponer la medida de aseguramiento solo se requería de la existencia de dos indicios graves y que para la resolución de acusación bastaba con la probabilidad elevada de la responsabilidad, la certeza de la responsabilidad solo era necesaria para proferir sentencia condenatoria. Indicó que Orlando de Jesús Torres Manco fue absuelto en aplicación del principio de in dubio pro reo, pero no por la falta de pruebas o de indicios de su responsabilidad.

Señaló que no tenía responsabilidad alguna respecto de la privación de la libertad de Orlando de Jesús Torres Manco, por cuanto actuó en cumplimiento de sus obligaciones constitucionales y legales. Finamente, solicitó que se revisara la condena por perjuicios decretada por el tribunal de primera instancia[13]. 5. Audiencia de conciliación El 10 de diciembre de 2014 se surtió la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, sin que las partes llegaran a un acuerdo, como consecuencia se declaró fallida y se concedió el recurso de apelación[14]. 6.

Trámite de segunda instancia Esta Corporación, mediante auto del 24 de junio de 2015[15], admitió el recurso de apelación presentado y, mediante providencia del 28 de junio de 2016[16], corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 6.1. El Ministerio Público conceptuó que se debía confirmar la sentencia de primera instancia, pues, en su parecer, la Fiscalía incurrió en una falla del servicio al proferir la medida de aseguramiento sin serios indicios de responsabilidad, razón por la cual el daño era antijurídico e imputable a esa entidad[17]. 6.2.

La Fiscalía General de la Nación y la parte actora guardaron silencio. III. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia Al Consejo de Estado, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de esta Corporación, se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad[18].

En uso de sus facultades oficiosas, la Subsección analizará lo relacionado con la oportunidad en el ejercicio de la acción y la legitimación en la causa de las partes. 2. Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En relación con las acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad[19].

La parte actora pretende la indemnización de los perjuicios causados por la privación de la libertad a la que fue sometido Orlando de Jesús Torres Manco, por tanto, el presupuesto de oportunidad en el ejercicio del derecho de acción se analizará a partir de la regla expuesta. Pues bien, mediante providencia del 7 de mayo de 2010, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de La Guajira confirmó la sentencia absolutoria de primera instancia, decisión que quedó ejecutoriada ese mismo día[20].

El derecho de acción vencía el 8 de mayo de 2012, y como la demanda se presentó el 14 de febrero de ese año, se concluye que se ejerció en oportunidad[21]. 3. Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 3.1.

Legitimación en la causa de los demandantes La Subsección encuentra probada la legitimación material en la causa del señor Orlando de Jesús Torres Manco, toda vez que en su contra se adelantó el proceso penal que dio origen a la presente controversia. Asimismo, mediante copia de los registros civiles de nacimiento se acreditó la condición de madre de María Falconery Manco, de padre de Factor Antonio Torres y de hermanos de María del Carmen, Luz Mery y Noralba Torres Manco[22]. 3.2.

Legitimación de la demandada En el caso bajo estudio, las acciones y omisiones invocadas a título de causa petendi en la demanda permiten concluir que la Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho, pues de lo narrado por la parte actora se concluye que es a dicha entidad a la que se le imputan los daños objeto de la controversia.

La legitimación material de la demandada, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si existió o no una participación efectiva en la producción del daño antijurídico alegado por los demandantes. 4. Caso concreto 4.1. Hechos probados Del proceso penal adelantado contra Orlando de Jesús Torres Manco se tiene acreditado lo siguiente: 4.1.1.

El 1 de mayo de 2006, el Departamento de Policía de La Guajira, Seccional de Policía Judicial e Investigación dejó a disposición de la Fiscalía 3 Especializada ocho capturados, entre ellos, a Orlando de Jesús Torres Manco, tres armas de fuego, munición, proveedores y una granada de fragmentación IM 26, con fundamento en los siguientes hechos (se transcribe literal, incluso los errores): “El día 30/06/2006 siendo aproximadamente las 09:00 horas, se recibió una información por fuente humana que por razones de seguridad no se revela su identidad, manifestando que en la entrada a esta ciudad, vía Riohacha – Maicao margen izquierda, más exactamente en un predio llamado ‘La Finquita’, en el cual de entrada funciona un vivero denominado ‘Las Flores’, propiedad del señor (…), lugar donde se estaban alojándose en este predio una gran cantidad de personas dando un promedio de quince (15) aproximadas, los cuales asumían actitud sospechosa, agregando que estas eran las demás personas que andaban delinquiendo con los sujetos capturados el pasado 18 de abril de la presente anualidad en el barrio 11 de Noviembre – zona urbana de Riohacha, misma forma que portaban armas de fuego de corto alcance, en las mismas también detallo la existencia de una vivienda la cual estaba siendo habitada por varios de estos sujetos cuyos aspectos eran muy raros y no salían mucho de ese inmueble, una vez escuchada esta información unidades adscritas a la Sijín Guajira se dieron a la tarea confrontar esta información montando vigilancia y seguimientos al sector antes detallado y a la vivienda señalada por el informante, desde el primer momento mediante estas actividades de Policía Judicial, se logra observar el día de hoy 01 de mayo de 2006, a las 17:45 horas aproximadamente a una quince personas aproximadas (15) en la parte de afuera de la casa de dicho predio, procediendo de inmediato a solicitar el apoyo de otras unidades de la Sijin Degua, con el fin de verificar la información que se estaba investigando, es así como al ingresar a el predio las personas que estaban en la parte de afuera observaron la llegada la de patrulla de la Sijin, y se dieron a la huida tomando rumbo a una serie de montes que circundan el predio, logrando interceptar y retener a ocho de estas personas que no lograron huir por la rápida acción policial, quienes una vez asegurados, procedió a realizar una inspección minuciosa a los contornos del lugar donde estaban ellos, por cuanto al entrar se logró ver y escuchar que varios de los capturados lanzaban objetos lejos de donde ellos estaban, es así como se logra hallar tres armas de fuego sin ninguna clase de permiso legal para las mismas, al igual que una granada de fragmentación, munición y proveedores para para las armas, una vez encontradas se les preguntó a las personas capturadas por la procedencia de estas armas y artefacto explosivos, contestando que no sabían, razón por la cual se procedió de inmediato a conducirlos hasta las instalaciones del Comando del Departamento de Policía Guajira”[23]. 4.1.2.

El 2 de mayo de 2006, la Fiscalía 3 Especializada de Riohacha ordenó la vinculación de los capturados por los delitos de concierto para delinquir y fabricación, tráfico y porte de armas, ordenó enviar las boletas de retención de los detenidos y vincularlos por medio de indagatoria[24]. 4.1.3. El 5 de mayo de 2006, Orlando de Jesús Torres Manco rindió indagatoria[25]. 4.1.4.

El 11 de mayo de 2006, se remitió a la Fiscalía 3 Especializada de Riohacha informe de laboratorio[26] que dio cuenta de la experticia técnica que se practicó a la granada y a las armas encontradas, en el que se concluyó que se trataba de un explosivo de uso privativo de la fuerza pública y de armas de defensa personal[27] y que se encontraban en buen estado de funcionamiento[28]. 4.1.5.

El 19 de mayo de 2006, la Fiscalía 3 Especializada de Riohacha resolvió la situación jurídica de Orlando de Jesús Torres Manco y le impuso medida de aseguramiento por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, en calidad de coautor, con fundamento en lo siguiente: “De los otros sindicados [entre ellos Orlando de Jesús Torres Manco] a excepción de uno que dice ser desmovilizado desconoce cualquier infracción a la ley penal, empero ello no obsta para hacer análisis en cuanto que señalan que llevaban días de estar en ese inmueble compartiendo la misma casa, multitud de horas pues precisamente cuando la SIJIN tuvo la información a parte de señalársele que observaban en el vivero, predio la Finquita, persona extrañas no había mucho movimiento de ese personal sino la permanencia en el inmueble, lo cual se confirma por algunos sindicados, uno hacen referencia a un mes otros quince días pero cuando se interroga sobre quiénes eran los otros sujetos ninguno reconoce nada solamente que se dedicaban a la fabricación de materas, riego de plantas, aplicar abonos, pero nasa en absoluto en lo que concierne a los mencionados miembros que han militado en la delincuencia, solamente atinan a decir que desconocen el origen de las armas, que en el tiempo que llevaban ahí no sabían de la presencia de las mismas, sin embargo cuando los agentes de la SIJIN declaran, dan cuenta que todo este personal se hallaba reunido en el mismo sitio a la afueras de la casa, que por tanto queda desacreditado el que se encontraban unos en una parte, otra en otra, como si no estuvieran allí y frente a la explicación de la granada pues el resultado es negativo le echan la culpa a unos supuestamente extraños, que habrían huido, pero de los establecido es que todo este conjunto de personas ya llevaban tiempo en el predio reunidos pernoctando y para nada encuentra cimiento el que fuesen otras las personas que fuesen las poseedoras o tenedoras de las armas (…) pero de todas formas sobre el mantenimiento de esos artefactos que no poseen permiso, ya sea para porte o tenencia, se encuentran a todas luces injustificados el hallarlos en su poder, teniendo en cuenta que los mismos policiales que declararon manifiestan que cuando llegaron al establecimiento observaron que arrojaron las armas y buscaron la huida hacía sitio enmontado, pero debido a la acción policial fueron capturados y cuando procedieron a la requisa del predio encontraron las armas que nadie quiere reconocer, este comportamiento de estos sujetos donde no hay amparo legal para el porte de arma implica de suyo una conducta delictiva donde ya los estudiosos del derecho establecen que no es necesario para reprochar a varios sujetos este delito contra la seguridad pública en este sentido el que todos deban mantener brevi manu las armas, munición, proveedores y granada, sino que el mantenimiento por parte de ellos dentro de su radio de acción permite hacer la imputación del delito de TRAFICO FABRICACION O PORTE DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS (…)”[29]. 4.1.6.

El 27 de julio de 2006, la Fiscalía 3 de Riohacha negó la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento, al respecto añadió: “los sindicados que pretende ser cobijados con la revocatoria encontramos que se conocen entre si, viven y habitan el lugar, han compartido entre ellos por lo que no pueden asegurar que son ajenos a los acontecimientos por no habérseles encontrado armas en su poder, debiendo recordar al respecto además que el porte no se consuma solo para el que lleva el arma consigo ya que el hecho de permanecer todos en el mismo radio de acción se hace extensivo a los allí reunidos, posición esta adoptado por la Corte Suprema”[30]. 4.1.7.

El 12 de marzo de 2007, la Fiscalía 3 Especializada de Riohacha calificó el mérito del sumario y profirió resolución de acusación[31] en contra de Orlando de Jesús Torres Manco como coautor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, por considerar lo siguiente (se transcribe literal, incluso los posibles errores): “Son dos los punibles que ocupan esta investigación, que se iniciara luego de puesta a disposición de los señores (…) ORLANDO DE JESUS TORRES (…) por su presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas militares, apreciamos sin dificultad alguna que en este momento procesal en el que formalmente tomamos la decisión de fondo existe evidencia clara y vinculante de la que se infiere sin el menor grado de equivocación, que los sindicados reseñados en precedencia, hacen parte de grupos de armados ilegales, porque como indicáramos a la presente investigación, se le dio inicio con ocasión de la captura de los arriba hoy privados de la libertad, cuyo acontecimiento fáctico se narra en los oficios No.- 072 y 0086, donde la Sijin Degua, el diecinueve de abril y el primero de mayo de 2006, los dejó a disposición de la Fiscalía con unas armas, munición y proveedores, señalándose que ellos están involucrados entre sí, que operaban con grupos al margen de la ley, que en el trasfondo de su estadía en esta ciudad por cuanto provenían de Santa Marta era para realizar la mal denominada limpieza social, mediante el homicidio de quienes estuvieran ligados con la subversión, para lo cual se les suministrarían armas, vehículos y en efecto se les encontró en su poder tres pistolas de uso privado, las tres calibre 9 mm, una marca Pietro Beretta, una Browing y una Sig Sauber, las cuales poseen capacidad para diez, trece y quince cartuchos, respectivamente, una granada de fragmentación, tres armas de fuego más, munición y proveedores.

“(…) “Con relación a los capturados el primero de mayo de 2006, afirmamos que también existen elementos de juicio suficientes como para llamarlos a juicio pues si bien en sus indagatorias ellos no reconocen su participación de ninguna actividad ilegal, pues de un lado (…). A su vez ORLANDO DE JESUS TORRES MANCO, reconoce ser desmovilizado de las AUC, bloque norte, que lo hizo en la Mesa Cesar, que estaba haciendo unos cursos en el Sena, explica cómo fue su permanencia en las autodefensas, que el se encontraba en la finquita donde ROGER, pues el papá vive allí y este le había dado posada.

No conoce a los otros capturados. “(…) “Como se puede apreciar, son tan evidentes las imprecisiones que se destacan en sus manifestaciones, donde no existe univocidad frente a sus dichos, que la credibilidad de los mismos es bastante memada, lo que aunado a que digan que no estaba para nada ilegal, que no reconocen ningún delito, pero a la postre las armas si estaban para algo, las cuales son de alta precisión, que se usan por grupos al margen de la ley, con características especiales de uso privativo de las fuerzas armadas, como para que en condiciones tampoco acordes entre ellos no concuerdan como las adquirieron.

“Lo que pone de manifiesto sobre lo que ocurría, es DANNY JOSE RIVERA, el cual reconoce que era conocido como alias Oscar, que llegó de Santa Marta, contratado por un grupo al margen de la ley para cometer homicidios, lo que en su argot se llama limpieza social que a dichos sujetos que arribaron de la hermana ciudad Capital del Magdalena se tiene que lo hicieron entonces como asociados a quienes se les pagarían quinientos mil pesos, por lo homicidios a perpetrar (…).

“Esto guarda correspondencia por lo dicho por la policía en cuanto a que la presencia de los sujetos denotaba peligro para la comunidad, que montaron vigilancia y con los resultados de la captura de los mismos, los que portaban armas, los cuales en entrevistas se contradecían (…) “Lo anterior significa que con los elementos de juicio existentes se dan los requisitos para llamar a juicios a los señores (…) ORLANDO DE JESUS TORRES (…), por cuanto no solo con base en lo juramentado por DANNY JOSE RIVERA YEPES, sino también se da lo analizado de los otros sindicados y hasta lo manifestado por la policía (…).

“Con relación a los señores (…) ORLANDO DE JESUS TORREZ MANCO (…), teniendo en cuenta que no se cuenta con evidencia directa, como si ocurre con los otros sindicados de su militancia en grupos armados ilegales destinados a cometer homicidios, extorsiones, entro otras conductas transgresoras del ordenamiento penal, serán llamados a juicio por el delito de Fabricación, Tráfico o Porte de armas de uso privativo de las fuerzas militares, toda vez que cuando fueron capturados por los miembros de la Sijin y estos a su vez declararon que cuanto llegaron la establecimiento donde se encontraban todos los capturados, observaron que tiraron varios elementos al monte y luego de las búsqueda por ellos efectuada, encontraron las armas en mención; dado al hallazgo de la granada de fragmentación dentro de su esfera de dominio, dentro de lo que podría denominarse su radio de acción entre otras consideraciones serán procesados por este delito, debiéndose precluir la investigación respecto del delito de concierto para delinquir”. 4.1.8.

El 25 de noviembre de 2008, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha absolvió a Orlando de Jesús Torres Manco del delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, en aplicación del principio de in dubio pro reo y ordenó su libertad, previa la constitución de una caución juratoria[32], para lo cual indicó (se transcribe literal, incluso los posibles errores): “Ahora en relación al señor ORLANDO DE JESUS TORRES MANCO, se dijo en el informe que hacía parte de los ocho capturados, que manifestó ser desmovilizado de las autodefensas unidas de Colombia, presentando su carné, así mismo el policial JOSE GUSTAVO DE LA PAVA VALENCIA, manifestó en su declaración que según informaciones seguía delinquiendo, pero fíjese que todas esas declaraciones fueron desvirtuadas por los medios de prueba que se allegaron al expediente, quedó demostrado que era un desmovilizado, pero que estaba asistiendo a programas de estudio en el SENA y en la Policía Nacional, tan es así que la Fiscalía precluyó la investigación por el delito de Concierto Para Delinquir a su favor.

Lo que no entiende este Despacho es como el ente instructor toma la decisión de precluir por ese delito, teniendo en cuenta las pruebas allegadas, porque entonces sigue la investigación por el delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de uso Privativo, si se está demostrando que el no hacía parte ya de ese grupo armado al margen de la ley, entonces no se puede creer, como lo hace la Fiscalía, bajo suposiciones subjetivas, que estaba delinquiendo y que tenía pleno conocimiento de las actividades realizadas por los demás capturados.

Porque conocía a JAIBER RODRIGUEZ RINCON y ROGER ANDAN PEREZ ROMERO, desde cuando hacían parte de ese grupo antes de la desmovilización, se le endilga el delito antes mencionado, esto no es mas que una suposición por parte del ente investigativo, si así lo hizo, debió entonces endilgarle el delito de Concierto para Delinquir igualmente.

Mírese que es la misma Fiscalía quine no le da valor probatorio a informe rendido en este proceso, ya que si lo hubiera hecho, habría endilgado el delito de Concierto para Delinquir a este sujeto procesal, pero al demostrar este con todos los medios probatorios aportados que no seguía delinquiendo no tuvo mas que creer en sus dichos y precluir la investigación por ese delito.

“No se demostró con ningún medio probatorio, que ORLANDO DE JESUS TORRES MANCO, tuviera conocimiento de las actividades que supuestamente realizaban los demás miembros de las autodefensas que allí se encontraban, ni que en ese sitio se conservaban armas de uso privativo, ni que alguno de ellos portaba arma alguna, eso no se encuentra demostrado dentro de esta actuación, es mas, como se dijo anteriormente no existe sin dudas a este respecto, por lo que a este Despacho no le queda otro camino sino de aplicar el principio universal del in dubio pro reo, con respecto al delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas y Municiones de Uso Privativo de las Fuerzas Armadas”. 4.1.9.

El 2 de diciembre de 2008, Orlando de Jesús Torres Manco suscribió la diligencia de compromiso[33] para que se hiciera efectiva su libertad provisional, ese mismo día se expidió la boleta de libertad[34]. 4.1.10. El 7 de mayo de 2010, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Riohacha revocó la condena frente a los apelantes (dos de los condenados), sin que se pronunciara respecto de la absolución de Orlando de Jesús Torres Manco[35], decisión que quedó ejecutoriada el mismo día[36]. 4.2.

Conclusiones 4.2.1. Daño Como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado[37]. En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que en contra del señor Orlando de Jesús Torres Manco se adelantó un proceso penal por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, dentro del cual se le privó de su libertad entre el 1 de mayo de 2006 y el 2 de diciembre de 2008.

Asimismo, se probó que, el 25 de noviembre de 2008, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha profirió sentencia absolutoria, en virtud de la cual el 2 de diciembre de ese año Orlando de Jesús Torres Manco quedó en libertad, decisión que cobró ejecutoria el 7 de mayo de 2010, cuando el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Riohacha resolvió los recursos de apelación interpuestos por dos de los condenados. 4.2.2.

Imputación Establecida la existencia del daño, es necesario verificar si este es imputable o no a la Fiscalía General de la Nación. La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 2006[38], analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

Por último, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018[39], señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez será el que, en cada caso, deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

En ese sentido, la Corte Constitucional indicó: “105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

“(…) “106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma”.

“(…) “109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante” (se destaca).

Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o con medida de preclusión, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial al Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. En tal medida, si bien en favor de Orlando de Jesús Torres Manco se profirió sentencia absolutoria, lo cierto es que dicha decisión, por sí misma, no evidencia la existencia de una irregularidad o arbitrariedad de las actuaciones que adelantó la Fiscalía 3 Especializada de Riohacha.

De otra parte, en relación con la proporcionalidad de la medida de aseguramiento, la Corte Constitucional ha precisado que (se transcribe de forma literal): “El segundo elemento es el de proporcionalidad, cuyo fundamento y trascendencia en el ámbito del derecho penal ya han sido subrayadas por esta Corte. En efecto, la medida debe ser proporcional a las circunstancias en las cuales jurídicamente se justifica.

Por ejemplo, en el caso de la detención preventiva, resultaría desproporcionado que a pesar de que la medida no sea necesaria para garantizar la integridad de las pruebas, o la comparecencia del sindicado a la justicia, se ordenara la detención preventiva. “El legislador también puede indicar diversos criterios para apreciar dicha proporcionalidad, entre los que se encuentran la situación del procesado, las características del interés a proteger y la gravedad de la conducta punible investigada.

En todo caso, la Constitución exige que se introduzcan criterios de necesidad y proporcionalidad, al momento de definir los presupuestos de la detención preventiva”. En lo que tiene que ver con la legalidad de la medida de aseguramiento, la Sala destaca que el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, –normativa aplicable para la época de los hechos–, regulaba lo concerniente a los requisitos y procedencia de aquella: “ARTICULO 356.

REQUISITOS. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. “Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. “No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad”.

De acuerdo con la anterior normativa, la medida de aseguramiento procedía cuando existieran al menos dos indicios graves de responsabilidad, los cuales se sustentaron, según se desprende de la providencia proferida por la Fiscalía 3 de Riohacha, en el hecho de que en el momento y lugar de la captura se encontraron armas, que los capturados llevaban varios días en el lugar de la captura y que, según lo informó la Sijin, los detenidos se encontraban en la afueras de la casa y no se probó una causal que justificara la tenencia de las armas incautadas.

Lo expuesto permite concluir que la medida de aseguramiento impuesta a Orlando de Jesús Torres Manco no resultó irracional y se ajustó a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario al momento de proferir decisión en tal sentido. De otra parte, los artículos 397 y 398 de la Ley 600 de 2000 regulaban lo concerniente a la resolución de acusación, así: “ARTICULO 397.

REQUISITOS SUSTANCIALES DE LA RESOLUCION DE ACUSACION. El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado”.

“ARTICULO 398. REQUISITOS FORMALES DE LA RESOLUCION DE ACUSACION. La resolución de acusación tiene carácter interlocutorio y debe contener: “1. La narración sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen. “2. La indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación. “3.

La calificación jurídica provisional. “4. Las razones por las cuales comparte o no, los alegatos de los sujetos procesales”. En la resolución de acusación se hizo referencia a la presencia de las armas en el lugar donde fue capturado Orlando de Jesús Torres Manco y a las imprecisiones o contradicciones en las que incurrieron los sindicados, a lo que se agregó el testimonio de Danny José Rivera en el que indicó que las personas que había llegado de Santa Marta tenían como fin hacer limpieza social, lo que unido a lo informado por la Policía, referente a la vigilancia que había efectuado y en la que había detectado armas en los capturados, permitieron a la Fiscalía realizar el llamamiento a juicio, por lo que la Sala considera que se acreditaron los requisitos tanto sustanciales como formales de la resolución de acusación. Si bien en la sentencia absolutoria se criticó a la Fiscalía por precluir el delito de concierto para delinquir y no haber hecho lo mismo respecto del delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, con fundamento en que, en su criterio, fueron apreciaciones subjetivas del ente acusador, lo cierto es que la Sala no considera que con ello se incurra en una falla del servicio, por cuanto lo que en realidad se vislumbra es la disparidad de criterios que tuvieron la fiscalía y el juez, dado que, para la primera, el hecho de haberse acreditado la desmovilización de las autodefensas de Orlando de Jesús Torres Manco probaba que no incurría en el delito de concierto para delinquir, pero la presencia de las armas en su radio de acción en el momento de la captura permitían tener serios motivos de credibilidad de la configuración del delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, por el contrario, para el juez la desmovilización del sindicado desvirtuaba su participación en ambos delitos.

Así las cosas, la diferencia de criterios no configuran una falla del servicio, sino que evidencia la autonomía e independencia judicial y el ejercicio de la sana crítica de los funcionarios judiciales que participaron en la investigación. Por lo anterior, es válido afirmar que las actuaciones surtidas por la Fiscalía (medida de aseguramiento y la resolución de acusación) se ajustaron a los criterios establecidos en la legislación y, por tanto, no hay lugar a concluir que sus actos hayan sido irracionales, desproporcionados, ni ilegales.

En tal medida, si bien en favor del señor Orlando de Jesús Torres Manco se profirió sentencia absolutoria, lo cierto es que dicha decisión no obedeció a la existencia de una irregularidad o arbitrariedad de quienes conocieron el proceso, sino que se dio porque el grado de certeza probatoria que se requería para proferir sentencia condenatoria no se logró. En razón a lo expuesto, no se advirtió una conducta negligente ni descuidada constitutiva de falla en el servicio, de ahí que no sea posible endilgar responsabilidad alguna a la demandada, Fiscalía General de la Nación. Como consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. 5.

Condena en costas Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCAR, por las razones expuestas, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira el 28 de agosto de 2014 y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folios 195 y 195 reverso, cuaderno principal. [2] Folio 9, cuaderno 1. [3] Según los poderes obrantes a folios 10 a15, cuaderno 1. [4] Folios 1 a 9 y 95 a 99, cuaderno 1. [5] Folios 102 a 103, cuaderno 1. [6] Folio 105, cuaderno 1. [7] Folios 177 y 177 reverso, cuaderno 1. [8] Folios 106 a 110, cuaderno 1. [9] Folios 122 a 123, cuaderno 1. [10] Folio 163, cuaderno 1. [11] Folios 298 a 307, cuaderno 1. [12] Folios 180 a 195, cuaderno principal. [13] Folios 197 a 206, cuaderno principal. [14] Folios 219 y 222, cuaderno principal. [15] Folio 226, cuaderno principal. [16] Folio 228, cuaderno principal. [17] Folios 230 a 235, cuaderno principal. [18] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001- 03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2017, expediente 44.784, M.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 42.979, M.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 47.874, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia del 28 de septiembre de 2017, expediente 52.897 y sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 47.294. [20] Folios 89 y 175, cuaderno 1. [21] El 23 de noviembre de 2010 se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial, la que se declaró fallida el 25 de febrero de 2011 (folio 73, cuaderno 1). [22] Folios 16, 20, 23 y 24, cuaderno 1. [23] Folios 67 a 68, cuaderno 5. [24] Folios 86 a 87, cuaderno 5. [25] Folios 145 a 157, cuaderno 5. [26] Folios 205 a 234, cuaderno 5. [27] Folios 207 a 208, cuaderno 5. [28] Folios 209 a 212, cuaderno 5. [29] Folios 184 a 199, cuaderno 5. [30] Folios 311 a 314, cuaderno 4. [31] 548 a 561, cuaderno 4. [32] Folios 27 a 55, cuaderno 1. [33] Folio 924, cuaderno 1 de pruebas. [34] Folio 929, cuaderno q de pruebas. [35] Folios 4 a 24, cuaderno 2. [36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, MP.

Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [37] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [38] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.