ACTO QUE RESUELVE LA SOLICITUD DE APLICACIÓN DE RÉGIMEN DE CESANTÍAS EN VIGENCIA DEL VÍNCULO LABORAL – Es susceptible de control judicial / LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS A LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL – Debe demandarse el acto de reconocimiento de las cesantías definitivas / RECHAZO DE LA DEMANDA POR ENJUICIARSE ACTO NO SUSCEPTIBLE DE CONTROL JUDICIAL – Improcedencia Resulta claro que el medio de control exige inexorablemente la existencia de un pronunciamiento por parte de la administración a través del cual decida de fondo la situación jurídica que se discute, que en este caso no es otro que el oficio S-2017-110845 del 18 de julio de 2017, a través del cual se negó la petición sobre el reconocimiento del régimen retroactivo de cesantías.
Debe precisarse que, de acuerdo al análisis realizado por parte de la Subsección, se infiere que el oficio ya enunciado y que fuera dictado por la Secretaría de Educación de Bogotá, efectivamente contiene en sí misma una decisión que creó una situación jurídica particular, en cabeza de la demandante. Se colige en consecuencia que los argumentos expuestos por el Tribunal en el sentido de considerar que únicamente puede discutirse el cambio de régimen de cesantías a través de la nulidad de la resolución que sobre el reconocimiento parcial haga la administración, no se comparte, pues claramente mientras subsista la vinculación laboral, el interesado podrá solicitar en cualquier tiempo la aplicación de un régimen específico para la liquidación de sus cesantías y, bajo ese presupuesto, la decisión que se profiera, sea que niegue o acceda, es un acto administrativo susceptible de control judicial.
Así, en casos similares al presente se ha hecho referencia en las consideraciones a la naturaleza periódica de las cesantías, mientras se mantenga vigente la relación laboral. Ahora, debe precisarse en este punto que cuando se trata de la liquidación de las cesantías definitivas, como consecuencia de la finalización del vínculo laboral, la situación es diferente, porque en este evento será el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas el que deba demandarse, porque claramente otra petición y decisión en ese sentido, desconocería el presupuesto procesal de la caducidad, al intentarse un nuevo pronunciamiento de la administración. En conclusión, el acto administrativo que fue demandado bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sí es un acto susceptible de control judicial, toda vez que contiene la voluntad de la administración y es una actuación que creó, modificó o extinguió el derecho que judicialmente reclama la demandante, contrario a lo resuelto por el a quo.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la distinción entre actos definitivos y actos de trámite, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 25 de mayo de 2017, radicación: 3143-13. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 43 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 169 NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2017-06047-01(2812-18) Actor: AURORA BACCA GARCÍA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FNPSM Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Apelación de auto. Rechazo de demanda por no ser el acto administrativo susceptible de enjuiciabilidad. AUTO SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio O-282-2020 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 12 de abril de 2018[1] por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del cual rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por no ser el acto administrativo demandado susceptible de enjuiciabilidad.
ANTECEDENTES Pretensiones:[2] La señora Aurora Bacca García presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[3], a fin de solicitar la nulidad del oficio S-2017-110845 del 18 de julio de 2017[4], dictado por la Secretaría de Educación de Bogotá, en el cual se indicó la improcedencia de realizar la liquidación de las cesantías conforme al régimen de retroactividad.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se reconozca el régimen retroactivo para la liquidación de las cesantías, para lo cual debería pagarse un mes de salario por cada año de servicio de manera proporcional y equivalente a la suma de $52.994.673, de acuerdo con la Ley 6.° de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. Asimismo, requirió el reconocimiento y pago de los intereses moratorios, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria.
Finalmente, solicitó dársele cumplimiento al fallo en los términos fijados en los artículos 187 y 192 del CPACA. PROVIDENCIA IMPUGNADA[5] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia de la magistrada Beatriz Helena Escobar Rojas, a través de providencia del 12 de abril de 2018, rechazó la demanda por no ser el acto administrativo demandado, susceptible de enjuiciabilidad, de conformidad con el numeral 3.° del artículo 169 del CPACA.
De igual manera, se refirió a pronunciamientos dictados por esta Corporación, en cuanto se ha destacado que las cesantías son una prestación de carácter unitario y no periódica, independientemente del régimen aplicable, es decir, de retroactividad o anualizado. Ante el panorama descrito, subrayó que la parte actora no puede demandar ante la jurisdicción en cualquier tiempo el acto administrativo que resolvió lo pertinente sobre la prestación en comento y que, por el contrario, debe ceñirse a lo definido por el artículo 164 del CPACA y en razón a esto, el medio de control debió interponerse dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de la actuación atacada.
Expresó que los actos administrativos enjuiciables ante la jurisdicción son aquellos en los cuales se realiza la respectiva liquidación bien sea por retiro parcial o definitivo, o en su defecto, aquellos que anualmente o por un respectivo período parcial laborado efectúan esa misma operación y para el caso concreto, recalcó que el acto administrativo atacado se generó conforme a una petición enmarcada por fuera de la actuación administrativa, razón ésta por la que no puede reputarse como un acto definitivo susceptible de enjuiciabilidad ante la jurisdicción contenciosa.
Hizo hincapié en que el oficio demandado no es un acto definitivo y, por lo tanto, no dispuso de fondo sobre el reconocimiento y pago de la prestación en discusión, por lo cual se predica que el mismo no es enjuiciable ante la jurisdicción contenciosa, debido a que, en el tema de cesantías, los actos atacados deberán liquidar de forma parcial o definitiva las mismas.
Por otro lado, señaló la posibilidad que tiene la actora para proponer una demanda posterior a este proceso, respecto al acto administrativo que defina de manera concluyente sobre la prestación ya anotada. Finalmente, argumentó que la decisión tomada se realizó en términos de eficacia y economía procesal, debido a que seguir adelante con el proceso, hubiera significado, de manera posterior, decretar la inepta demanda.
RECURSO DE APELACIÓN[6] La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, para lo cual indicó que de acuerdo con el salvamento de voto realizado por la magistrada Patricia Salamanca Gallo y a diversos pronunciamientos realizados por el Consejo de Estado, debe entenderse que la figura del acto administrativo se define como toda manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos jurídicos, para lo cual él mismo puede crear, modificar o extinguir derechos para los administrados.
Finalmente, acentuó que el oficio S-2017-110845 del 18 de julio de 2017, que fuere el que negó la solicitud de aplicación del régimen de retroactividad respecto al tema de cesantías, sí es un acto susceptible de enjuiciamiento, toda vez que con este se creó una situación desfavorable para la demandante. CONSIDERACIONES Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 12 de abril de 2018 que rechazó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Así mismo, este auto se profiere por la Subsección, en virtud a que constituye el evento previsto en el numeral 1.º del artículo 243 del CPACA, en concordancia con el artículo 125 del mismo código. Problema Jurídico El problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 1. ¿El acto administrativo demandado, a saber, el oficio S-2017-110845 del 18 de julio de 2017, dictado por la Secretaría de Educación de Bogotá, es susceptible de control judicial por parte de la jurisdicción contenciosa? Con base en el problema jurídico formulado, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: El acto administrativo demandado, se reputa como una manifestación unilateral de la voluntad de la administración, que tiene por finalidad crear, modificar o extinguir una situación jurídica.
Acto administrativo susceptible de control judicial. De conformidad con el numeral 3.º del artículo 169 del CPACA, es procedente rechazar la demanda cuando el asunto que se plantea en sede judicial no es susceptible de control judicial. Bajo este presupuesto normativo y al momento del estudio de la demanda, debe analizarse por parte del juez si el asunto puesto a consideración de la jurisdicción de lo contencioso administrativo es o no, pasible de control judicial.
Así, por ejemplo, al pretender la nulidad de actos administrativos de trámite o aquellos de ejecución, el legislador otorgó la facultad para que se rechazara de plano la demanda desde la etapa inicial de la actuación judicial. Ahora, el artículo 43 del CPACA define claramente qué se entiende por actos definitivos, los cuales serían decisiones que eventualmente serían susceptibles de control judicial: «Artículo 43.- Actos definitivos.
Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación.» Los actos administrativos definitivos difieren de los de trámite puesto que estos contienen decisiones administrativas necesarias para la formación del primero, pero por sí mismos no concluyen la actuación administrativa[7].
En sí, la diferencia radica en que el acto de trámite «[…] es aquel que no le pone fin a una actuación administrativa o asunto, sino que tiende a impulsarla hasta su culminación, mientras que el definitivo la resuelve de fondo y la termina […]»[8]. Precisado lo anterior, el artículo 138 del CPACA regula lo concerniente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de la siguiente manera: «Artículo 138.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. […]» En atención a la definición que trae el código, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo, podrá pedir la nulidad del acto administrativo y consecuentemente solicitar el restablecimiento del derecho.
Por lo tanto, corresponde al afectado demandar aquel acto administrativo que contiene la manifestación de voluntad de la administración que creó, modificó o extinguió la situación jurídica. En efecto, las pretensiones que se plantean en la demanda son las que concretan la órbita de decisión del juez, y es el estudio de las mismas el que permite determinar el alcance y los efectos jurídicos que eventualmente se obtendrían con la nulidad del acto administrativo demandado.
Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es relevante identificar la actuación que produjo la afectación, es decir, debe demandarse judicialmente aquel acto administrativo que generó la lesión alegada sobre el derecho subjetivo, para que pueda válidamente traducirse en un restablecimiento en favor de la parte demandante.
Nótese que las pretensiones que se plantean en la demanda delimitan el ejercicio de la capacidad decisoria del juez y, por supuesto, debe guardar congruencia la nulidad del acto con el restablecimiento del derecho pretendido. De lo contrario, se torna dificultosa la labor de adoptar una decisión de fondo. De manera que lo importante es que el juez analice en cada caso, si del acto administrativo demandado se deriva el restablecimiento pedido.
En otros términos, deberá estudiar si el acto definitivo particular que se demanda es una declaración de voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos, si crea, modifica o extingue la situación subjetiva de la cual pueda pedirse el correspondiente restablecimiento en sede judicial y a través del respectivo medio de control.
Para un mejor entendimiento del asunto propuesto, se hará referencia a los presupuestos fácticos de la siguiente manera: ✓ La señora Aurora Bacca García, a través de petición radicada el 11 de mayo de 2017[9], solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías con el régimen de retroactividad. ✓ La Secretaría de Educación de Bogotá, a través del oficio S-2017- 110845 del 18 de julio de 2017, negó la petición anterior y para el efecto, en la parte final del acto administrativo, expresamente consignó: «[…] para finalizar, le informamos que la resolución núm. 1673 del 03/03/2017, fue expedida conforme a las normas que rigen a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, liquidando sus cesantías por la anualidad o la fracción correspondiente, de acuerdo a la ley 91 de 1989, ajustándose a derecho, en todas y cada una de sus partes. […]» En atención a los argumentos expuestos en el sub lite, es posible realizar el estudio sobre el derecho que se reclama como consecuencia de la nulidad del oficio S-2017-110845 del 18 de julio de 2017, para lo cual, debe tenerse en cuenta que el acto administrativo[10] es toda declaración de voluntad, juicio, cognición o deseo que se profiera de manera unilateral, en ejercicio de la función administrativa, y que produzca efectos jurídicos (es decir, que cree, modifique o extinga una situación jurídica) sobre un asunto determinado, características que se advierten del acto enjuiciado por la señora Aurora Bacca García. Bajo el anterior entendido, resulta claro que el medio de control exige inexorablemente la existencia de un pronunciamiento por parte de la administración a través del cual decida de fondo la situación jurídica que se discute, que en este caso no es otro que el oficio S-2017-110845 del 18 de julio de 2017, a través del cual se negó la petición sobre el reconocimiento del régimen retroactivo de cesantías.
Debe precisarse que, de acuerdo al análisis realizado por parte de la Subsección, se infiere que el oficio ya enunciado y que fuera dictado por la Secretaría de Educación de Bogotá, efectivamente contiene en sí misma una decisión que creó una situación jurídica particular, en cabeza de la señora Bacca García. Se colige en consecuencia que los argumentos expuestos por el Tribunal en el sentido de considerar que únicamente puede discutirse el cambio de régimen de cesantías a través de la nulidad de la resolución que sobre el reconocimiento parcial haga la administración, no se comparte, pues claramente mientras subsista la vinculación laboral, el interesado podrá solicitar en cualquier tiempo la aplicación de un régimen específico para la liquidación de sus cesantías y, bajo ese presupuesto, la decisión que se profiera, sea que niegue o acceda, es un acto administrativo susceptible de control judicial.
Así, en casos similares al presente[11] se ha hecho referencia en las consideraciones a la naturaleza periódica de las cesantías, mientras se mantenga vigente la relación laboral. Ahora, debe precisarse en este punto que cuando se trata de la liquidación de las cesantías definitivas, como consecuencia de la finalización del vínculo laboral, la situación es diferente, porque en este evento será el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas el que deba demandarse, porque claramente otra petición y decisión en ese sentido, desconocería el presupuesto procesal de la caducidad, al intentarse un nuevo pronunciamiento de la administración. En conclusión: El acto administrativo que fue demandado bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sí es un acto susceptible de control judicial, toda vez que contiene la voluntad de la administración y es una actuación que creó, modificó o extinguió el derecho que judicialmente reclama la señora Aurora Bacca García, contrario a lo resuelto por el a quo.
Decisión en segunda instancia En atención a las consideraciones expuestas, se revocará el auto del 12 de abril de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó la demanda al considerar que el acto demandado no era susceptible de control judicial. En su lugar, el a quo deberá continuar con el estudio de los demás presupuestos procesales para proceder a admitir o no, la demanda presentada.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Revocar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de abril de 2018, que rechazó la demanda al considerar que el acto demandado no era susceptible de control judicial. En su lugar, el a quo deberá continuar con el estudio de los demás presupuestos procesales para proceder a la admisión o no, de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora Aurora Bacca García contra la Nación, Ministerio de Educación, FNPSM.
Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa Justicia Siglo XXI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Subsección en sesión celebrada en la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 40 a 42. [2] Folios 18 a 25. [3] En adelante FNSPM. [4] Folios 10 y 11. [5] Folios 40 a 42. [6] Folios 45 a 46. [7] Así lo sostuvo esta Subsección en la sentencia del 19 de octubre de 2017, radicado 70001-23-31-000-2009-00072-01(4291-14). [8] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B 25 de mayo de 2017. Radicación: 47001-23-31-000-2012- 00400-01(3143-13). [9] Folios 6 a 9. [10] BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique. (2009). Manual del Acto Administrativo. (5ª Ed., p. 108). Bogotá: Leyer. [11] Ver por ejemplo los siguientes autos: 7 de noviembre de 2018, radicado 25000-23-42-000-2016-02269-01 (4061-2016) y del 11 de abril de 2019, radicados 08001-23-33-000-2015-00505-01 (3119-2017) y 19001-23-33-000-2015- 00445-01 (2869-2017).