CONTRATO REALIDAD / EXCEPCIÓN PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – No procede su declaración en la audiencia inicial / APORTES A PENSIÓN – Son imprescriptibles Esta Subsección considera entonces que el presente asunto, no debió el a quo en desarrollo de la audiencia inicial, declarar probada la excepción de prescripción extintiva y dar por terminado el proceso.
Ello en la medida que conforme a lo que se señaló en la providencia de unificación citada, en esta clase de controversias, la sentencia es el momento procesal oportuno para que emitir pronunciamiento al respecto, por cuanto la relación laboral contiene derechos imprescriptibles, irrenunciables e inalienables, que son de su esencia, como los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, tal como se advirtió líneas atrás, los cuales deben ser reconocidos, «incluso de oficio», en los eventos en que el trabajador logre demostrar su real vínculo con el Estado.
En conclusión, en el desarrollo de la audiencia inicial no era procedente por el a quo declarar probada la excepción de prescripción extintiva, porque: i) se depreca la declaratoria de existencia de la relación laboral entre el demandante con el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría Distrital de Hacienda y sus consecuencias salariales y prestacionales y, ii) se encuentra, en eventual debate, la posibilidad de reconocimiento de derechos que revisten el carácter de imprescriptibles, por lo que no puede enervarse las pretensiones propuestas en esta etapa, sino que debe abordarse su estudio correspondiente en la sentencia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de declarar la prescripción extintiva en la audiencia inicial cuando se pretenda el reconocimiento del contrato realidad, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación: 0088-15.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 ORDINAL 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00040-01(2936-18) Actor: GONZALO PIMENTEL OCAMPO Demandado: BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Apelación de auto.
Excepción de prescripción extintiva en contrato realidad. AUTO SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio O-375-2020 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 13 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del cual declaró probada la excepción de prescripción extintiva y dio por terminado el proceso.
ANTECEDENTES Pretensiones (folios 111 a 120): El señor Gonzalo Pimentel Ocampo presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Hacienda, a fin de solicitar la nulidad del acto administrativo 2014EE80010 O1 del 29 de abril de 2014, por medio del cual se negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral (contrato realidad) y el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se declare la existencia de una relación laboral entre el 14 de marzo de 2005 y el 26 de agosto de 2009. Así como el reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicio, indemnización moratoria, reintegro ajustado de los aportes que realizó en salud y pensión. Pago y reintegro actualizado de la totalidad de la retención en la fuente e ICA practicados, beneficios extralegales en proporción al tiempo laborado (incremento por antigüedad, bonificaciones por servicios prestados, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, viáticos, gastos de representación, prima de vacaciones y prima de riesgo).
Excepción propuesta (folios 133 a 142) La entidad demandada al contestar la demanda, propuso, entre otras, la excepción de prescripción de los presuntos derechos laborales. Realizó un recuento de cada uno de los contratos suscritos con el demandante para dilucidar la fecha en que debió efectuarse la reclamación oportuna de los presuntos derechos laborales y, finalmente, consideró que como la petición se presentó el 9 de abril de 2014, operó el fenómeno de la prescripción en relación con cada uno de ellos.
PROVIDENCIA IMPUGNADA (folios 213 a 220 y CD folio 212) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia del magistrado José Rodrigo Romero Romero, a través de providencia del 13 de marzo de 2018, declaró probada la excepción propuesta y, en consecuencia, dio por terminado el proceso. Expuso que el último contrato de prestación de servicios del señor Pimentel Ocampo con la Secretaría de Hacienda finalizó el 26 de agosto de 2009 y la reclamación de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que considera tener derecho la radicó el 9 de abril de 2014, es decir, cuando habían transcurrido más de tres años, término previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 para que operara la prescripción de los derechos laborales.
RECURSO DE APELACIÓN (folio 219 y CD folio 212) La parte demandante interpuso el recurso de apelación. Para el efecto, señaló: « […] En el caso particular señor magistrado se tiene que mi cliente presentó la reclamación de sus derechos en el segundo semestre de 2014, es decir, cuando estaba operando el referente jurisprudencial de los 5 años, luego entonces nos ubica dentro del término legal para exigir sus derechos por lo cual, en aras de la aplicación del principio de favorabilidad, teniendo en cuenta las reclamaciones que se presentaron en el transcurso de finales de 2014 y que la demanda fue presentada en enero de 2015 se tenía vigencia el referente jurisprudencial de los 5 años que en este caso si tenemos en cuenta la finalización del último contrato de prestación de servicios que es agosto de 2009, nos ubica dentro de ese espacio.
Luego entonces no habría lugar a decretar la prescripción. Adicionalmente, este caso en particular tiene un elemento subjetivo y es el siguiente señor magistrado, el señor Gonzalo Pimentel Ocampo estuvo vinculado en la Secretaría de Hacienda bajo la modalidad de los contratos de prestación de servicios hasta el 26 de agosto de 2009, esa es la fecha de terminación del último contrato de prestación de servicios, porque ahí la administración efectuó un cambio y pasó de esa planta que tenía como de prestación de servicios los nombró como supernumerarios con las mismas funciones, bajo los mismos parámetros desempeñando la misma actividad que venían desarrollando con la modalidad del contrato de prestación de servicios y es así como en el hecho quinto se describe y se allegan las certificaciones donde empiezan a emitirse las resoluciones por las cuales lo vinculan como supernumerario de la entidad con los mismos compañeros con los mismos jefes, con la misma subordinación y esa relación de contratos a término fijo perduró hasta el 31 de diciembre del 2012, fecha en la cual no se le prolongaron más los contratos y efectivamente lo desvincularon de la entidad.
El elemento subjetivo que traigo a colación y someto a consideración del Consejo de Estado es que esta persona no podía ejercer sus derechos en ese momento porque quién va a ir a demandar a hacer unas reclamaciones que él considera tiene derecho y que su patrono o empleador desde luego ha rechazado todo el tiempo, esta es la fecha en que nunca ha reconocido esas reclamaciones, para someterse de forma directa a terminar la vinculación laboral, y de forma secundaria de pronto a que se presentara algún movimiento o algún desmedro de sus funciones.
Luego, entonces, aquí se tiene una situación particular que es la posición dominante del empleador, la condición de parte débil dentro de la relación laboral por parte del trabajador y pues, obviamente, si tenemos en cuenta el desempleo que existe, la estabilidad laboral que le genera la entidad de orden público, pues nadie va a someter a que se ponga en riesgo su contrato laboral, haciendo unas reclamaciones por un derecho que él considera tener, entonces en ese momento él no podía ejercer sus acciones porque corría el riesgo que le terminaran su relación laboral. […]» CONSIDERACIONES Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 13 de marzo de 2018 que declaró probada la excepción de prescripción extintiva y dio por terminado el proceso, de conformidad con el artículo 150, en concordancia con el 180 numeral 6.º del CPACA, Así mismo, este auto se profiere por la sala de decisión en virtud a que constituye uno de los eventos previstos en el numeral 3.º del artículo 243 del CPACA, en concordancia con el artículo 125 del mismo código.
Cuestión previa La Subsección advierte que según el artículo 125 del CPACA las decisiones a que se refieren los ordinales 1.º, 2.º 3.º y 4.º del artículo 243 ib. deben proferirse por la Sala. Sin embargo, se observa que, en el presente caso, la decisión recurrida que dio por terminado el proceso al declarar probada de oficio la excepción de prescripción extintiva, fue dictada por el ponente sin los demás magistrados que integraban la Sala.
En ese sentido y conforme con la posición reiterada de esta Subsección[1], cabe advertir que la situación mencionada constituye una irregularidad subsanable que no tiene el alcance de viciar lo actuado. En consecuencia, se estima procedente señalar que para los efectos del presente caso se encuentra subsanada la actuación del a quo en este aspecto, contenida en la providencia del 13 de marzo de 2018.
Problema Jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta[2]: ¿En el desarrollo de la audiencia inicial, era procedente declarar la excepción de prescripción extintiva cuando en las pretensiones planteadas por el señor Gonzalo Pimentel Ocampo se discute la declaratoria de existencia de la relación laboral «contrato realidad» y sus consecuencias salariales y prestacionales? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: En la audiencia inicial, no era procedente declarar probada la excepción de prescripción extintiva, por cuanto lo que el señor Gonzalo Pimentel Ocampo discute es la declaratoria de existencia de la relación laboral «contrato realidad» con la Secretaría Distrital de Hacienda y sus consecuencias salariales y prestacionales.
Lo anterior, con fundamento en los argumentos que se explican seguidamente. El artículo 180 del CPACA, señala en su ordinal 6.º, que el juez o magistrado ponente, en desarrollo de la audiencia inicial, resolverá sobre: «[…] El juez o magistrado ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva […]» (Subraya la Sala).
Es decir, en la audiencia inicial procede el estudio de oficio o a petición de parte de las excepciones previas, cuya finalidad es la de conjurar vicios formales en procura de evitar decisiones inhibitorias o, dada la entidad de las falencias, impedir que continúe el curso del proceso, toda vez que no sería posible, ante su existencia, tomar una decisión de fondo.
Así mismo, y de manera taxativa, dicha normativa señaló la procedencia para resolver las excepciones denominadas mixtas, dentro de la que se encuentra la prescripción extintiva del derecho, cuya finalidad es controvertir la existencia y alcance del derecho reclamado ante el transcurso del tiempo, dada la inactividad del demandante, por lo que tiene la virtud de enervar las pretensiones y, provocar que la decisión correspondiente se constituya en cosa juzgada.
No obstante, esta Sección, a través de sentencia del 25 de agosto de 2016[3], unificó su jurisprudencia entre otros aspectos, sobre el tema de la procedencia del estudio de la prescripción extintiva e indicó que en los eventos en que se discute la existencia de la relación laboral y sus consecuencias salariales y prestacionales, su estudio será objeto de la sentencia. Respecto de la prescripción del derecho, en la citada sentencia de unificación, se concluyó: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. […] vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral).[…]» (Subraya fuera de texto).
En efecto, según la sentencia de unificación, resulta relevante en los asuntos donde se debata la existencia de un contrato realidad, el análisis de los siguientes subtemas de acuerdo con un orden lógico, dado la naturaleza del debate: i) que en primer lugar se analice si se configuran, o no, los elementos propios de una relación laboral, para así dar prevalencia al principio de la realidad sobre las formalidades, ii) en el evento de encontrar acreditados los presupuestos del contrato realidad, proceder a continuación a resolver lo relacionado con el reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales que se derivan y, iii) finalmente, deberá abordarse el estudio del fenómeno jurídico de la prescripción, frente a aquellos aspectos que revistan el carácter de prescriptibles y sobre los imprescriptibles, como los aportes pensionales.
Es importante resaltar, además, que la pretensión tendiente a que se declare la existencia de un contrato realidad implica la reclamación del pago de los aportes pensionales, derechos éstos que revisten el carácter de imprescriptibles, toda vez que atañen a derechos fundamentales, razón por la cual al declarar probada la excepción de prescripción extintiva en la audiencia inicial, desconoce esa característica de los aportes pensionales y se cercena la posibilidad de su reconocimiento, cuando de manera anticipada se da por terminado el proceso.
Aunado a ello, porque el análisis de ambos aspectos, esto es, la existencia de la relación laboral y la prescripción de los derechos que se derivan de la misma, no puede fraccionarse, dado que la segunda depende de la prosperidad de la primera y más aún, si conlleva ciertos aspectos imprescriptibles. Esta Subsección considera entonces que el presente asunto, no debió el a quo en desarrollo de la audiencia inicial, declarar probada la excepción de prescripción extintiva y dar por terminado el proceso.
Ello en la medida que conforme a lo que se señaló en la providencia de unificación citada, en esta clase de controversias, la sentencia es el momento procesal oportuno para que emitir pronunciamiento al respecto, por cuanto la relación laboral contiene derechos imprescriptibles, irrenunciables e inalienables, que son de su esencia, como los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, tal como se advirtió líneas atrás, los cuales deben ser reconocidos, «incluso de oficio», en los eventos en que el trabajador logre demostrar su real vínculo con el Estado.
En conclusión: En el desarrollo de la audiencia inicial no era procedente por el a quo declarar probada la excepción de prescripción extintiva, porque: i) se depreca la declaratoria de existencia de la relación laboral entre el demandante con el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría Distrital de Hacienda y sus consecuencias salariales y prestacionales y, ii) se encuentra, en eventual debate, la posibilidad de reconocimiento de derechos que revisten el carácter de imprescriptibles, por lo que no puede enervarse las pretensiones propuestas en esta etapa, sino que debe abordarse su estudio correspondiente en la sentencia. Decisión en segunda instancia En atención a las consideraciones precedentes, se revocará la providencia proferida en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 13 de marzo de 2018, que declaró probada la excepción de prescripción extintiva y dio por terminado el proceso.
En su lugar, el a quo deberá continuar con el desarrollo de la audiencia inicial y, en general, con las demás etapas del proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Revocar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 13 de marzo de 2018, que declaró probada la excepción de prescripción extintiva y dio por terminado el proceso.
En su lugar, el a quo deberá continuar con el desarrollo de la audiencia inicial y, en general, con las demás etapas del proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instauró el señor Gonzalo Pimentel Ocampo contra el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría Distrital de Hacienda. Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa Justicia Siglo XXI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] Ver providencia del 18 de febrero de 2016 dentro del proceso con radicación 47001-23-33-000-2012-00043-01 (2224-2013) y auto de 26 de abril de abril de 2018, radicación: 08001-23-33-000-2015-00009-01(3230-2016). [2] Sobre el tema esta Subsección abordó igual problema jurídico en los siguientes autos: 18 de julio de 2018, radicado 20001-23-33-000-2014-00192- 01 (0068-2016), 66001-23-33-000-2014-00458-01 (4553-2015), 66001-23-33-000- 2014-00358-01 (4054-2015) 52001-23-33-000-2015-00289-01 (1897-2016), 20001- 23-39-000-2015-00017-01 (1665-2016). [3] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 25 de agosto de 2016. Radicación: 23001-23-33-000- 2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16.