25000-23-42-000-2013-05460-01 — Consejo de Estado

HOMOLOGACIÓN DE LOS AGENTES Y SUBOFICIALES DE LA POLICÍA AL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / DESMEJORA SALARIAL / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY Si bien el personal vinculado al nivel ejecutivo de la Policía Nacional no devenga los mismos haberes que los uniformados que pertenecen a la gradación de suboficial de la institución (primas de actividad y antigüedad, bonificación por buena conducta, subsidio familiar, entre otros), y se supone que esa circunstancia desmejora la situación de la accionante, tal como lo sostiene en el escrito de demanda, lo cierto es que con el ingreso de la actora al nivel ejecutivo su asignación básica mensual aumentó en un porcentaje cercano al 100% respecto de la devengada antes de la homologación. Por ello, los emolumentos que fueron reconocidos por la Policía Nacional en virtud del Decreto 1091 de 1995, liquidados con base en aquel valor, resultaron más beneficiosos para esta, sin olvidar que desde su ingreso a dicha carrera ascendió en la jerarquía de mando creada por el Decreto 132 de 1995, como se desprende del extracto de la hoja de servicio, pues para la fecha de retiro del servicio ostentaba el grado de subcomisario.

De ahí que no pueden tenerse en cuenta los emolumentos contemplados en el Decreto 1212 de 1990 (aplicable al personal oficial y suboficial de la Policía Nacional), con base en la asignación básica que devengaba la demandante en virtud del artículo 1.º del precitado Decreto 1091 de 1995, pues ello contraría el principio de inescindibilidad normativa, según el cual una disposición debe aplicarse en su integridad, puesto que no es dable tomar los aspectos más beneficiosos de varios regímenes para crear uno diferente que favorezca los intereses del particular, en desmedro de la seguridad jurídica.

Asimismo, resulta evidente para la Sala que el ingreso de la demandante al nivel ejecutivo de la Policía Nacional se produjo de manera voluntaria y no por decisión unilateral de la Administración, toda vez que acorde con lo preceptuado en el artículo 13 del Decreto 132 de 1995, para efectos de dicho ingreso era necesario satisfacer los siguientes requisitos: i) solicitud escrita a la dirección general de la Policía Nacional, ii) acreditar el título de bachiller en cualquier modalidad, y iii) examen y concepto favorable del comité de evaluación del personal del nivel ejecutivo de la institución. HOMOLOGACIÓN DE LOS AGENTES Y SUBOFICIALES DE LA POLICÍA AL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL / RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS RETROACTIVAS – Improcedencia Por otra parte, resulta pertinente anotar que no es posible acceder a la solicitud de reliquidación y pago del auxilio de cesantías retroactivas, en razón a que el mencionado Decreto 1091 de 1995 determinó que «[a]l personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional, que opte por ingresar al nivel ejecutivo, se le liquidará y pagará las cesantías a que tenga derecho, de conformidad con lo establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente, liquidadas por una sola vez al momento de producirse el cambio, al nuevo nivel», lo cual significa que ese régimen solo se mantuvo hasta el momento en que se produjo la homologación, y a partir de esa fecha comenzaba a regir lo preceptuado en el primero. Igualmente, se precisa que las cesantías que le fueron reconocidas anualmente con fundamento en el Decreto 1091 de 1995, se liquidaron a partir de la asignación básica mensual fijada por el Gobierno nacional que desde la fecha de la homologación aumentó en más de un 100%.NOTA DE RELATORÍA: En relación con la homologación al nivel ejecutivo de los agentes y suboficiales de la Policía, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 31 de enero de 2013, radicación: 1147-12, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila.

FUENTE FORMAL: LEY 62 DE 1993 – ARTÍCULO 35 / DECRETO 41 DE 1994 – ARTÍCULO 3 / LEY 180 DE 1995 / DECRETO 132 DE 1995 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 132 DE 1995 – ARTÍCULO 12 / DECRETO 132 DE 1995 – ARTÍCULO 15 / DECRETO 132 DE 1995 – ARTÍCULO 82 / DECRETO 1091 DE 1995 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 1091 DE 1995 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1091 DE 1995 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 1091 DE 1995 – ARTÍCULO 11 / DECRETO 1091 DE 1995 – ARTÍCULO 12 / DECRETO 1091 DE 1995 – ARTÍCULO 16 / DECRETO 1091 DE 1995 – ARTÍCULO 50 / DECRETO 1212 DE 1990 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 23 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020).

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 16 a 35). El señor José William Calderón Acosta, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio 151170 de 13 de junio de 2012, expedido por la jefe del área de administración salarial de la Policía Nacional, mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de las primas, subsidios y bonificaciones, conforme al Decreto 1213 de 1990. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reliquidar y pagar «[…] todos los haberes […] dejados de percibir desde el momento de su homologación al Nivel Ejecutivo, hasta la fecha de su retiro por solicitud propia de la Institución, y que a los emolumentos que devengó estando en el nivel ejecutivo se le sume lo dejado de percibir en los porcentajes establecidos en el [D]ecreto 1213 de 1990». 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que «[…] ingresó a la institución como agente alumno, posteriormente fue dado de alta como Agente; luego se homologó al […] nivel ejecutivo, en vigencia de la ley 180 y decreto ley 132 de 1991; accediendo a Intendente, Intendente Jefe y Subcomisario, desde donde se retiró» (sic). Que el 24 de mayo de 2012, solicitó del director general de la Policía Nacional «[…] el pago de las primas, subsidios y bonificaciones que le fueron disminuidas algunas y otras dejadas de pagar desde el momento en que fue homologado a la carrera del nivel ejecutivo […]», negado mediante el acto administrativo acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 4, 5, 13, 42, 48, 58 y 218 de la Constitución Política; 30 a 35, 38, 42 a 44, 46, 100, 103 y 174 del Decreto 1213 de 1990; 2 (letra a) de la Ley 4.ª de 1992; 47 del Decreto 262 de 1994; 7 (numeral 5, letra b, parágrafo único) de la Ley 180 de 1995; 82 del Decreto ley 132 de 1995; 95 del Decreto 1791 de 2000; 2 (numeral 2.1) de la Ley 923 de 2004 y 2 del Decreto ley 4433 de 2004.

Aduce que cuando ingresó al nivel ejecutivo «[…] le quedaron protegidos sus derechos prestacionales y salariales, los cuales venía disfrutando hasta que [se] homologó […]» a dicho nivel, por lo que «[…] tiene derecho al pago de las […] primas, subsidios y bonificaciones […] reclamadas y que le fueron negadas algunas y otras disminuidas sus porcentajes […]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 46 a 67).

La entidad demandada, mediante apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos dice que algunos son ciertos y otros no le constan; opuso las excepciones de insostenibilidad de la Policía Nacional, inexistencia del derecho y falta de fundamento jurídico para las pretensiones y pago de lo no debido. Sostiene que el actor «[…] voluntariamente se homologó a la carrera del Nivel Ejecutivo, conociendo las normas que lo iban a regir y sin que existiera coacción alguna para que procediera a cambiarse de régimen».

Que el accionante «[…] se benefició ampliamente al cambiar del rango de Cabo Segundo al del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en materia salarial, pues en dicho régimen se superaron las condiciones mínimas que dispuso el Legislador, y por lo mismo, se debe someter integralmente a su reglamentación, dentro de la cual no se establecieron los factores que el actor reclama, precisamente porque corresponden es al régimen de Agentes y suboficiales, al cual ya no pertenece, y en cambio sí se le reconocieron y pagaron los propios del Nivel Ejecutivo al cual ingresó de forma voluntaria» (sic).

Advierte que «[…] los salarios y prestaciones sociales que devengó el demandante cuando era [suboficial], no pueden constituir derecho adquirido, por cuanto aquellas eran exigibles periódicamente mientras ostentaba el grado respectivo, lo cual significa que solamente podían considerarse como derecho adquirido una vez cumplía la condición jurídica exigida por la ley para cada prestación, pero aquellas que aún no cumplían el tiempo para hacerse exigibles, debían considerarse como meras expectativas o derechos no consolidados, pero no como derechos adquiridos […]».

Que «[l]as pretensiones del Actor, relativas a que se le paguen las prestaciones de [suboficial], durante todo el tiempo que ha permanecido como miembro del Nivel Ejecutivo, violan flagrantemente el principio de inescindibilidad normativa, pues quiere ser beneficiario de dos regímenes prestacionales distintos, al mismo tiempo, extrayendo de cada uno aquello que más le favorece a sus intereses particulares […]». 1.6 Providencia apelada (ff. 175 a 187).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante sentencia de 22 de octubre de 2015, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que el demandante «[…] tenía […] la carga de probar que realmente hubo desmejora prestacional, y sin embargo de los desprendibles salariales allegados por la entidad demandada […], se evidencia que […] al contrario de lo expuesto […] su condición económica mejoró sustancialmente».

Que «[…] no percibía la prima de antigüedad cu[a]ndo se homologó al Nivel Ejecutivo, toda vez que ésta se recibía una vez se cumplía 10 y 15 años de servicio […]», así que «[…] si bien es cierto se suprimieron unas prestaciones, al tiempo se consagraron otras […]», como es el caso de las primas de actividad y de servicio anual, entre otras.

Afirma que «[n]o encuentra […] que se hayan violado normas de estirpe constitucional, porque con el sólo aumento en la asignación salarial, se subsanó la supresión de algunas prestaciones; tan es así que la mayoría se acogió al nuevo régimen que conllevó al aumento considerable de aquella. No es válido entonces después de muchos años, iniciar un debate con una supuesta desmejora, cuando fácilmente y en su oportunidad resultaba más favorable el régimen que consolidaba la asignación básica». 1.7 Recurso de apelación (ff. 195 a 211).

Inconforme con la anterior sentencia, el actor, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que debe aplicársele la sentencia de 17 de abril de 2015, con ponencia del consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, cuyo demandante fue el señor Harbey Bucurú Celis[1], debido a que «[…] se encuentra en la misma situación fáctica y jurídica […], y que el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa estimó viable el reconocimiento de las primas ya relacionadas […]» (sic), por lo que hay lugar a revocar la decisión del a quo y acceder a las pretensiones de la demanda.

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el demandante fue concedido mediante proveído de 9 de febrero de 2016 (f. 213) y admitido por esta Corporación a través de auto de 8 de febrero de 2017 (f. 217), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 16 de octubre de 2018 (f. 223), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por la accionada, en el sentido de indicar que la sentencia adoptada está ajustada a derecho porque cumple las directrices jurisprudenciales emitidas por esta Colegiatura, razón por la que debe confirmarse (ff. 234 a 236).

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. La señora consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez profirió los autos de 8 de octubre de 2013 y 3 de junio y 17 de julio de 2014[2], como integrante del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), motivo por el cual, por economía procesal, los restantes miembros de la Sala aceptan el impedimento que le asiste, con base en los artículos 130 y 131 (numeral 3) del CPACA, en armonía con el 141 (numeral 2) del Código de General del Proceso[3], y se le separa de su conocimiento, con el fin de garantizar la imparcialidad de la justicia. 3.3 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho o no para reclamar de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional el reconocimiento y pago de los emolumentos consagrados en el Decreto 1213 de 1990 (dirigido al personal de agentes de la Policía Nacional), tales como primas de actividad y antigüedad, subsidio familiar y bonificación por buena conducta, pero con base en el sueldo básico devengado como subcomisario del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. 3.4 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas por el legislador a través de la Ley 62 de 1993[4], el Gobierno nacional expidió el Decreto 41 de 1994 que modificó las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional e incluyó dentro de la jerarquía de mando de la institución el denominado nivel ejecutivo, que estaría compuesto por los siguientes grados: ARTICULO 3o.

JERARQUÍA. La jerarquía de los oficiales, suboficiales y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, para efectos de mando, régimen disciplinario, justicia penal militar, lo mismo que para todos los derechos y obligaciones consagrados en este estatuto, comprende los siguientes grados: […]

3. NIVEL EJECUTIVO a) Comisario b) Subcomisario c) Intendente d) Subintendente e) Patrullero, Carabinero, Investigador según su especialidad. Sin embargo, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-417 de 22 de septiembre de 1994, declaró inexequibles todos los apartes de la disposición que se referían al aludido nivel, por considerar que se excedió el límite material fijado en la ley que confirió las facultades extraordinarias, toda vez que «[e]l Presidente de la República, al tenor de la ley de investidura, no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada “nivel ejecutivo”, tal como se hizo, pues el legislador ordinario decidió conservar las mismas tres categorías que tradicionalmente se conocen en esa Institución, a saber: la de oficiales, la de suboficiales y la de agentes».

Posteriormente, el Congreso de la República profirió la Ley 180 de 1995, por medio de la cual modificó el artículo 6.º de la Ley 62 de 1993, en el sentido de precisar que «[l]a Policía Nacional está integrada por Oficiales, personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados, pertenecientes a ella» y, en consecuencia, revistió de facultades extraordinarias al presidente de la República para desarrollar la carrera policial denominada nivel ejecutivo, a la cual podrían vincularse suboficiales, agentes y personal no uniformado que estuviere activo en la institución (a quienes no se les podría discriminar, ni desmejorar su situación actual)[5] e igualmente estableció la posibilidad de incorporación directa en el citado nivel.

Conforme a lo anterior, mediante Decreto 132 de 1995[6], se reglamentó el sistema de carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que en lo concerniente a la jerarquía, ingreso y régimen salarial y prestacional, dispuso: Artículo 3º. Jerarquía. La Jerarquía del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, para efectos de mando, régimen disciplinario, Justicia Penal Militar, lo mismo que para todos los derechos y obligaciones consagrados en este estatuto, comprende los siguientes grados: 1.

Comisario 2. Subcomisario 3. Intendente 4. Subintendente 5. Patrullero, carabinero, investigador según su especialidad. […] Artículo 12. Ingreso de suboficiales al nivel ejecutivo. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los suboficiales en servicio activo que lo soliciten, de acuerdo con las siguientes equivalencias: 1.

Cabo segundo y Cabo Primero, al grado de Subintendente. 2. Sargento Segundo y Sargento Viceprimero, al grado de Intendente. 3. Sargento Primero, al grado de Subcomisario; 4. Sargento mayor, al grado de Comisario. […] Artículo 15. Régimen salarial y prestacional del personal del nivel ejecutivo. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional. […] Artículo 82.

Ingreso al nivel ejecutivo. El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional. Luego, fue proferido el Decreto 1091 de 1995, «[p]or el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995», que contempló además de la asignación básica mensual, los haberes que a continuación se relacionan: Artículo 4º.

Prima de servicio. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo tendrá derecho al pago de una prima de servicio equivalente a quince (15) días de remuneración, que se pagará en los primeros quince (15) días del mes de julio de cada año, conforme a los factores establecidos en el artículo 13 de este decreto.

Artículo 5º. Prima de navidad. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago anual de una prima de navidad equivalente a un mes de salario que corresponda al grado a treinta (30) de noviembre y se pagará dentro de los primeros quince (15) días del mes de diciembre de cada año, conforme a los factores establecidos en el artículo 13 de este decreto.

Artículo 7º. Prima del nivel ejecutivo. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho a una prima del nivel ejecutivo equivalente al veinte por ciento (20%) de la asignación básica mensual. Esta prima no tiene carácter salarial para ningún efecto, con excepción de la prima de navidad. Artículo 11.

Prima de vacaciones. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de vacaciones por cada año de servicio equivalente a quince (15) días de remuneración, conforme a los factores que se señalan en el artículo 13 de este decreto. Artículo 12. Subsidio de alimentación. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho a un subsidio mensual de alimentación, en la cuantía que en todo tiempo determine el Gobierno Nacional.

Artículo 16. Pago en dinero del subsidio familiar. El subsidio familiar se pagará al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo. El Gobierno Nacional determinará la cuantía del subsidio por persona a cargo. Artículo 50. Cesantías. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a un auxilio de cesantía equivalente a un (1) mes de salario por cada año de servicio, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 49 de este Decreto.

Este auxilio se liquidará el 31 de diciembre del respectivo año, por la anualidad o por la fracción correspondiente, teniendo en cuenta las cuantías de cada partida a la fecha de la liquidación. Adicionalmente, la misma disposición creó otros emolumentos que solo podía devengar el personal vinculado al nivel ejecutivo de la Policía Nacional que se encontrara en situaciones especiales, tales como: Artículo 8º.

Prima de retorno a la experiencia. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a una prima mensual de retorno a la experiencia, que se liquidará de la siguiente forma: a) El uno por ciento (1%) del sueldo básico durante el primer año de servicio en el grado de Intendente y el uno por ciento (1%) más por cada año que permanezca en el mismo grado, sin sobrepasar el siete por ciento (7%). b) Un medio por ciento (1/2%) más por el primer año en el grado de subcomisario y medio por ciento (1/2%) más por cada año que permanezca en el mismo grado sin sobrepasar el nueve punto cinco por ciento (9.5%) c) Un medio por ciento (1/2%) más por el primer año en el grado de Comisario y medio por ciento (1/2%) más por cada año que permanezca en el mismo grado, sin sobrepasar el doce por ciento (12%)”.

Artículo 9º. Prima de alojamiento en el exterior. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, que desempeña comisiones permanentes en el exterior, mientras cumpla la comisión, tendrá derecho a una prima mensual de alojamiento hasta del siete por ciento (7%) del sueldo básico correspondiente a su grado, liquidará en dólares a razón de un dólar por cada peso.

Artículo 10. Prima de instalación. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, que sea trasladado o destinado en comisión permanente dentro del país y tenga por ello que cambiar de lugar de residencia, tendrá derecho, a una prima de instalación equivalente a una asignación básica mensual correspondiente a su grado.

Por otra parte, resulta pertinente precisar que el Decreto 1213 de 1990 desarrolló el régimen salarial y prestacional aplicable a los agentes de la Policía Nacional, el cual contemplaba los siguientes haberes: 1) Prima de actividad equivalente al 30%, que aumentará en un 50% por cada cinco (5) años de servicio cumplido. 2) Prima de servicio anual equivalente al 50% de la totalidad de los haberes devengados en el mes de junio del respectivo año. 3) Prima de navidad equivalente a la totalidad de los haberes devengados en el mes de noviembre del respectivo año. 4) Prima de antigüedad con carácter mensual que se liquidará sobre el sueldo básico, así: a los diez (10) años, el 10% y por cada año que exceda de los diez (10), el 1% más. 5) Prima de orden público para quienes desarrollen actividades en lugares donde sea necesario restablecer el orden, equivalente al 25% del sueldo básico. 6) Prima de riesgo respecto de quienes se desempeñen en los grupos de operaciones especiales o antiexplosivos, por el 20% del sueldo básico mensual. 7) Prima de vacaciones en porcentaje del 50% de los haberes mensuales por cada año de servicio; 8) Subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%). 9) Auxilio de cesantía que se pagará por una sola vez en cuantía equivalente a un (1) mes de los últimos haberes devengados correspondientes a su condición por cada año de servicio o fracción de seis (6) meses o más, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 100 del Decreto 1213 de 1990 y a las indemnizaciones que legalmente le puedan corresponder liquidadas igualmente conforme al citado artículo.

En lo concerniente a la creación del nivel ejecutivo dentro de la organización jerárquica de la Policía Nacional y la especial protección otorgada por el legislador al personal que se encontraba activo y optó por ingresar al mencionado nivel, esta Corporación en sentencia de 26 noviembre de 2009, con ponencia del consejero de Estado Luis Rafael Vergara Quintero, dentro del expediente 2005-00237-01 (10024-05), discurrió así: Del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional: La creación del nivel ejecutivo en la Policía Nacional obedeció fundamentalmente a la necesidad de profesionalizar la base y mandos medios de la Institución y darle una formación integral que le permitiera afrontar con criterio y decisión, las múltiples y delicadas responsabilidades que debía asumir en desarrollo de su misión ante la comunidad, además, con la creación de ese nivel, se quiso mejorar la remuneración de los agentes y conferirles un régimen salarial especial. […] Estos miembros, están amparados por los principios de la buena fe[7], confianza legítima y seguridad jurídica, pues si en cumplimiento de una norma superior, la Institución hace un llamado con el fin de que algunos de sus miembros pasen de un escalafón a otro en aras de mejorar el servicio, asegurando que con ello sus condiciones laborales, salariales y prestacionales no serán desmejoradas, crea una expectativa legítima de certeza, seguridad y exactitud sobre la información en el administrado, que no se pueden desconocer. […] Así las cosas, el parágrafo demandado del artículo 27, si bien consagró un trato diferenciado entre los miembros vinculados al nivel ejecutivo al momento de entrar en vigencia el citado Decreto con el personal que ingresara con posterioridad, no vulneró el derecho a la igualdad, pues como ya se vio, la diferenciación no se produjo entre iguales, pues a los activos se les debía respetar la especialísima protección con que venían revestidos por las normas de creación, que, para recordar, previeron que sus condiciones laborales no podían ser desmejoradas al pasar al nivel ejecutivo.

El trato diferente que se dio entre los activos y los nuevos en el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, estuvo objetiva y razonablemente justificado, razón por la cual el cargo endilgado al parágrafo demandado no prospera. Sobre este aspecto, la subsección B de la sección segunda de este Cuerpo Colegiado, en providencia de 31 de enero de 2013[8], sostuvo: […] quienes pertenecían al nivel de Agentes y Suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder, voluntariamente, a la carrera del Nivel Ejecutivo; y…quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin ser desmejorados o discriminados, en todo caso, en su situación laboral.

En relación con este último aspecto, debe advertirse que se convierte en una regulación expresa de la prohibición de retroceso o de regresividad derivada del principio de progresividad al que están sometidas las facetas prestacionales de los derechos constitucionales. En este marco, de una lectura armónica v. gr. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, con especial cuidado del artículo 2.1., se deriva que los Estados deben lograr la satisfacción plena de los derechos que allí se consagran [entre los cuales se hace referencia al trabajo y a su adecuada remuneración] de manera gradual y en progreso.

Bajo esta línea, aunque no se desconocen los esfuerzos económicos que se deben adelantar para la consecución de máximos niveles de satisfacción de este tipo de bienes, tampoco es dable, en principio, que el Estado, so pena de vulnerar el mandato de “progreso”, disminuya el nivel de protección que ha alcanzado por la vía de gradualidad, por lo que, tanto a nivel internacional como nacional, se ha considerado que uno de los imperativos derivados del referido principio de progresividad es la prohibición de retroceso o regresividad, la cual se ha entendido por la Corte Constitucional, en la Sentencia T-428 de 2012.

De acuerdo con el anterior recuento normativo y jurisprudencial, resulta claro para la Sala que el nivel ejecutivo de la Policía Nacional fue creado con el propósito de i) mejorar las condiciones salariales de los agentes y suboficiales de menor grado dentro de la institución; ii) otorgar a los primeros un régimen salarial especial; iii) permitir el ascenso del aludido personal (agentes y suboficiales) dentro de la organización jerárquica de la Policía Nacional; y iv) profesionalizar la labor de los servidores que pertenecían a tales niveles en aras de mejorar el servicio cuya prestación ha sido encargada a la entidad.

Asimismo, el legislador buscó respetar y proteger los derechos y garantías reconocidos al personal de agentes y suboficiales que de manera voluntaria optó por ingresar al nuevo sistema de carrera, pues consagró expresamente que los funcionarios homologados no podían padecer desmejora en su situación salarial y prestacional en consideración a los principios de irrenunciabilidad de los beneficios laborales, buena fe, confianza legítima y progresividad de los derechos sociales, así como en la prohibición de regresividad en este mismo aspecto. 3.5 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Extracto de hoja de servicio de 24 de diciembre de 2012 (f. 83), originario de la dirección de talento humano de la Policía Nacional, que da cuenta de que el accionante laboró en esa Institución como agente alumno del 11 de marzo al 31 de agosto de 1991; luego se desempeñó en condición agente, desde el 1.º de septiembre de ese año hasta el 28 de diciembre de 1993; después prestó sus servicios como suboficial, en el grado de cabo segundo, entre el 29 de los mismos mes y año y el 31 de mayo de 1994; posteriormente, ingresó al nivel ejecutivo el 1.º de junio siguiente; y, por último, se retiró el 20 de diciembre de 2012, incluidos los tres meses de alta, en el grado de subcomisario. b) Escrito de 24 de mayo de 2012 (ff. 4 a 9), mediante el cual el accionante pide del director general de la Policía Nacional cancelar «[ ] las primas, recompensas, subsidios, bonificaciones, y auxilio de cesantías retroactivas que [esa Institución] le dejó de cancelar unilateral desde 1995 […], con los intereses e indexaciones de ley […]», de acuerdo con el Decreto 1213 de 1990. c) Oficio 151170 de 13 de junio de 2012 (ff. 2 y 3), emanado de la jefe del área de administración salarial de la dirección de talento humano de la Policía Nacional, a través del cual se le negó al demandante la solicitud relacionada en la letra precedente.

De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que el demandante (i) laboró en la Policía Nacional como agente alumno del 11 de marzo al 31 de agosto de 1991; luego se desempeñó en condición agente, desde el 1.º de septiembre de ese año hasta el 28 de diciembre de 1993; después prestó sus servicios como suboficial, en el grado de cabo segundo, entre el 29 de los mismos mes y año y el 31 de mayo de 1994; posteriormente, ingresó al nivel ejecutivo el 1.º de junio siguiente; y, por último, se retiró el 20 de diciembre de 2012, incluidos los tres meses de alta, en el grado de subcomisario; y (ii) el 24 de mayo de 2012 solicitó del director general de esa Institución el reconocimiento de «[ ] las primas, recompensas, subsidios, bonificaciones, y auxilio de cesantías retroactivas que [esa Institución] le dejó de cancelar unilateral desde 1995 […], con los intereses e indexaciones de ley […]», de acuerdo con el Decreto 1213 de 1990, negado a través del acto acusado.

Precisado lo anterior, resulta pertinente indicar que el Gobierno nacional mediante decreto fijó anualmente la asignación básica mensual que debía reconocerse al personal uniformado y no uniformado de la Policía Nacional, y, en concreto, frente a los grados de agente, subintendente, intendente, intendente jefe y subcomisario, dispuso: |Año |Decreto |Asignación|Asignación |Asignació|Asignació|Asignación | | |que fijó |básica |básica |n básica |n básica |básica | | |la |agente |subintenden|intendent|intendent|subcomisari| | |asignació|(con |te |e |e jefe |o | | |n anual |antigüedad| | | | | | | |de 5 a 10 | | | | | | | |años) | | | | | |1995|Decreto |$ 194.000 |$ 371.000 |$ 443.000|-- |$ 496.000 | | |133 de | | | | | | | |1995 | | | | | | |1996|Decreto |14,55% |26,40% |33,90% |-- |38,90% | | |107 de | | | | | | | |1996 | | | | | | |1997|Decreto |16,00% |28,00% |35,09% |-- |39,80% | | |122 de | | | | | | | |1997 | | | | | | |1998|decreto |15,41% |28,38% |36,39% |-- |40,39% | | |58 de | | | | | | | |1998 | | | | | | |1999|Decreto |16,0979% |29,6468% |38,0143% |-- |42,1929% | | |62 de | | | | | | | |1999 | | | | | | |2000|Decreto |16,0979% |29,6468% |38,0143% |-- |42,1929% | | |2724 de | | | | | | | |2000 | | | | | | |2001|Decreto |17,1187% |30,5724% |39,0787% |41,1952% |43,3126% | | |2737 de | | | | | | | |2001 | | | | | | |2002|Decreto |17,3379% |30,6658% |39,1832% |41,3054% |43,4243% | | |745 de | | | | | | | |2002 | | | | | | |2003|Decreto |17,9242% |31,4273% |40,0616% |42,2074% |44,3473% | | |3552 de | | | | | | | |2003 | | | | | | |2004|Decreto |18,3534% |31,8202% |40,5007% |42,6660% |44,8164% | | |4158 de | | | | | | | |2004 | | | | | | |2005|Decreto |18,3534% |31,8202% |40,5007% |42,6660% |44,8164% | | |923 de | | | | | | | |2005 | | | | | | |2006|Decreto |18,3534% |31,8202% |40,5007% |42,6660% |44,8164% | | |407 de | | | | | | | |2006 | | | | | | |2007|Decreto |18,3534% |31,8202% |40,5007% |42,6660% |44,8164% | | |1515 de | | | | | | | |2007 | | | | | | |2008|Decreto |18,3534% |31,8202% |40,5007% |42,6660% |44,8164% | | |673 de | | | | | | | |2008 | | | | | | |2009|Decreto |18,3534% |31,8202% |40,5007% |42,6660% |44,8164% | | |737 de | | | | | | | |2009 | | | | | | |2010|Decreto |18,3534% |31,8202% |40,5007% |42,6660% |44,8164% | | |1530 de | | | | | | | |2010 | | | | | | |2011|Decreto |18,3534% |31,8202% |40,5007% |42,6660% |44,8164% | | |1050 de | | | | | | | |2011 | | | | | | |2012|Decreto |18,3534% |31,8202% |40,5007% |42,6660% |44,8164% | | |842 de | | | | | | | |2012 | | | | | | *Porcentajes establecidos respecto de la remuneración de un general que equivale al 100%.

Ahora bien, efectuado el análisis de la normativa aplicable al personal de agentes de la Policía Nacional, en comparación con el régimen prestacional y salarial que gobierna a los servidores que ingresaron al nivel ejecutivo de dicha Institución, se colige que en efecto los porcentajes de cada uno de los emolumentos que se reconoce a los uniformados pertenecientes al grado de agente arrojan una cifra superior frente a aquellos que contempló el Decreto 1091 de 1995, aplicable a los empleados vinculados al nuevo régimen.

Sin embargo, se advierte que los haberes relacionados en el citado Decreto 1091 de 1995 debían ser liquidados con base en la asignación mensual establecida en los decretos expedidos por el Gobierno nacional para el grado correspondiente del nivel ejecutivo, que, en el presente caso, y de acuerdo con el diagrama realizado en precedencia, era equivalente a más del doble de la remuneración que el actor recibía como agente de la Policía Nacional para la época de la homologación, circunstancia que le era mucho más favorable respecto de la normativa que regía su situación salarial.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, en la precitada sentencia de 31 de enero de 2013, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 2011-00048-01(1147-12), precisó: Bajo los referidos presupuestos de la relación laboral del demandante en la Policía Nacional, entonces, es válido afirmar que la homologación a la que se sometió le permite estar amparado por la prohibición de discriminar o desmejorar sus condiciones salariales y prestacionales, regla que deriva, se reitera, de instrumentos internacionales suscritos por el país, de la Constitución Política, de la Ley 4ª de 1992 y de las propias normas que crearon e implementaron el Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional.

Dicho desmejoramiento, no obstante, no puede mirarse aisladamente o, dicho de otra forma, factor por factor, pues ello permitiría la posibilidad de crear, sin competencia para el efecto, un tercer régimen, compuesto por aquellos elementos más favorables de cada uno de las normativas en estudio [en este caso, el de Agentes - Decreto 1213 de 1990, por un lado; y, el del Nivel Ejecutivo - Decreto 1091 de 1995, por el otro].

Por el contrario, y en virtud del principio de inescindibilidad [ampliamente delineado por la jurisprudencia laboral contenciosa], la favorabilidad del Nivel ejecutivo al que se acogió libremente el interesado debe observarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa aplicable [la contenida en el Decreto 1091 de 1995] existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de Agente y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual, en su conjunto, su condición de integrante de Nivel Ejecutivo le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales.

En este contexto, en un asunto que permite ilustrar a la Sala sobre la situación expuesta por el interesado, es oportuno referir que el Consejo de Estado - Sección Segunda ya ha tenido la oportunidad de analizar, bajo los principios de favorabilidad e inescindibilidad y la protección de los derechos adquiridos, eventos en los que un cambio de régimen salarial y prestacional implica la pérdida de una prima específica o de unos beneficios laborales pero, al mismo tiempo, la ganancia de otros.

En este orden de ideas, si bien el personal vinculado al nivel ejecutivo de la Policía Nacional no devenga los mismos haberes que los uniformados que pertenecen a la gradación de agente de la institución (primas de actividad y antigüedad, bonificación por buena conducta, subsidio familiar, entre otros), y se supone que esa circunstancia desmejora la situación del accionante, tal como lo sostiene en el escrito de demanda, lo cierto es que con el ingreso del actor al nivel ejecutivo su asignación básica mensual aumentó en un porcentaje cercano al 100% respecto de la percibida antes de la homologación. Por ello, los emolumentos que fueron reconocidos por la Policía Nacional en virtud del Decreto 1091 de 1995, liquidados con base en aquel valor, resultaron más beneficiosos para este, sin olvidar que desde su ingreso a dicha carrera ascendió en la jerarquía de mando creada por el Decreto 132 de 1995, como se desprende del extracto de la hoja de servicio, pues para la fecha de retiro del servicio ostentaba el grado de subcomisario.

De ahí que no pueden tenerse en cuenta los emolumentos contemplados en el Decreto 1213 de 1990 (aplicable a los agentes de la Policía Nacional), con base en la asignación básica que devengaba el demandante en virtud del artículo 1.º del precitado Decreto 1091 de 1995, pues ello contraría el principio de inescindibilidad normativa, según el cual una disposición debe aplicarse en su integridad, por cuanto no es dable tomar los aspectos más beneficiosos de varios regímenes para crear uno diferente que favorezca los intereses del particular, en desmedro de la seguridad jurídica.

Asimismo, resulta evidente para la Sala que el ingreso del demandante al nivel ejecutivo de la Policía Nacional se produjo de manera voluntaria y no por decisión unilateral de la Administración, toda vez que acorde con lo preceptuado en el artículo 13 del Decreto 132 de 1995, para efectos de dicho ingreso era necesario satisfacer los siguientes requisitos: i) solicitud escrita a la dirección general de la Policía Nacional, ii) acreditar el título de bachiller en cualquier modalidad, y iii) examen y concepto favorable del comité de evaluación del personal del nivel ejecutivo de la institución. Por otra parte, resulta pertinente anotar que no es posible acceder a la solicitud de reliquidación y pago del auxilio de cesantías retroactivas, en razón a que el mencionado Decreto 1091 de 1995 determinó que «[a]l personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional, que opte por ingresar al nivel ejecutivo, se le liquidará y pagará las cesantías a que tenga derecho, de conformidad con lo establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente, liquidadas por una sola vez al momento de producirse el cambio, al nuevo nivel»[9], lo cual significa que ese régimen solo se mantuvo hasta el momento en que se produjo la homologación, y a partir de esa fecha comenzaba a regir lo preceptuado en el primero. Igualmente, se precisa que las cesantías que le fueron reconocidas anualmente con fundamento en el Decreto 1091 de 1995, se liquidaron a partir de la asignación básica mensual fijada por el Gobierno nacional que desde la fecha de la homologación aumentó en más de un 100%.

Por último, frente a la solicitud de aplicación de una decisión judicial a este caso, se le advierte al accionante que ello no es dable, en la medida en que no se trata de la misma situación jurídica, porque en aquella se examinó el asunto frente al Decreto 1212 de 1990, en tanto que la presente demanda se fundamenta en el 1213 del mismo año, que si bien guarda relación, el primero rige para el personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, mientras el segundo para los agentes de esa institución, lo que de entrada evidencia la distinción de sus elementos.

De igual modo, cabe anotar que existe una línea actualmente consolidada sobre el tema, tal como fue desarrollado en esta providencia. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, toda vez que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado.

Por último, en atención a que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional (ff. 228 a 233), se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de aquel. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Declárase fundado el impedimento que le asiste a la consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez, de conformidad con lo expuesto en la motiva. 2.º Confírmase la sentencia de 22 de octubre de 2015 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor José William Calderón Acosta contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 3.° Reconócese personería a la abogada Geisel Rodgers Pomares, con cédula de ciudadanía 1.128.051.125 y tarjeta profesional de abogado 176.340 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en los términos del poder conferido. 4.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER Impedida |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Sin indicación de número interno o de radicación. [2] Admisorio de la demanda (ff. 39 a 42) y que fijan fecha para la audiencia inicial (ff. 97 a 99) y su reprogramación (ff. 109 y 110), respectivamente. [3] El Código de Procedimiento Civil fue derogado por la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), que para la jurisdicción contencioso administrativa comenzó a regir en enero de 2014. [4] «Artículo 35.

Facultades extraordinarias. de conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de seis (6) meses contados a partir de la promulgación de la presente ley, para los siguientes efectos: 1. Modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional en las siguientes materias: a) Jerarquía, clasificación y escalafón. En cuanto a oficiales y suboficiales el Gobierno determinará los niveles jerárquicos, la clasificación y los requisitos para acceder a cada uno de ellos […]». [5] Artículo 7.º (parágrafo) de la Ley 180 de 1995. «La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo». [6] Derogado por el artículo 95 del Decreto 1791 de 2000, «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional». [7] Entendido como el deber de proceder con lealtad en las relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan de la misma forma (Definición tomada de la Sentencia C-880 de 2005.

MP. Jaime Córdoba Triviño). [8] C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 25000-23-25-000-2011- 00048-01 (1147-12). [9] Artículo transitorio del Decreto 1091 de 1995.