RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Prestación periódica / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PARA RECLAMAR RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Improcedencia / COSA JUZGADA – No configuración En el asunto sub examine se tiene que si bien es cierto que las pretensiones de la demanda tienen como sustento una reliquidación sobre la pensión de jubilación efectuada con ocasión de una nivelación salarial, también lo es que por este simple hecho no es dable desconocer la naturaleza periódica de tal prestación, cuyo reajuste se depreca en la presente acción. Por lo tanto, la excepción opuesta por la entidad demandada carece de vocación de prosperidad.

Por otra parte, en lo que dice relación con la existencia de cosa juzgada respecto de la transacción celebrada el 12 de abril de 1994 por la demandante y las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, en sus condiciones de servidora y empleadoras, en su orden, cuya acta fue aprobada por el Juzgado Segundo Laboral de ese circuito, la Sala precisa que al pactar que las últimas reconocerían y pagarían la sumas equivalentes a la nivelación salarial a la que la actora tenía derecho, en efecto, la trabajadora aceptó renunciar a cualquier acción judicial; no obstante, se observa que ello se acordó en lo concerniente a los derechos laborales inciertos y discutibles, sin que expresamente se hubiese incluido el derecho a la correspondiente reliquidación pensional, el cual no comporta naturaleza irrenunciable.

Por lo tanto, carece de asidero jurídico la argumentación de la entidad recurrente sobre este aspecto, máxime cuando con la presente demanda no se busca desconocer lo pactado en la aludida acta de transacción, puesto que el asunto se contrae al valor tenido en cuenta al momento de reajustar la pensión de jubilación con ocasión de la mencionada nivelación salarial.

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR NIVELACIÓN SALARIAL DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 33 DE 1985 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Improcedencia En el inciso segundo del artículo 1º de la Ley 62 de 1985 se enunciaron los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, pero dicha enumeración no puede considerarse taxativa, por cuanto en el inciso tercero se prevé la posibilidad de que dicha prestación sea liquidada sobre los factores que hayan servido de base para calcular aportes.

Por consiguiente, en el caso sub judice no es dable tener en cuenta el valor de las prestaciones sociales que, alega la demandante, sumaban para el año 1992 $68.568, las cuales, según ella, no tuvo en cuenta la entidad al momento de reajustar su pensión de jubilación con ocasión de la nivelación salarial de la cual fue objeto, pues a pesar de que no hay prueba de cuáles son, para así establecer si sobre ellas había la obligación de cotización con fundamento en la Ley 33 de 1985, vigente para la época durante la cual se efectuó tal nivelación (16 de junio de 1990 a 31 de julio de 1992), lo cierto es que las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla le calcularon su pensión, al momento de la mencionada reliquidación, de acuerdo con la Ley 4ª de 1966, esto es, con el 75% del promedio mensual obtenido durante el último año de servicios, la cual ascendió a más del doble del valor inicialmente reconocido, pues de $153.494 aumentó a $346.982, es decir, con la totalidad de lo devengado, independientemente de si sobre ello aportó o no. Resulta oportuno anotar que si bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la base de liquidación pensional de las personas beneficiarias del régimen contemplado en la Ley 33 de 1985, fue dictado con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».NOTA DE RELATORÍA: En relación con la improcedencia de la caducidad cuando de reliquidación pensional se trate, ver: C. de E., Sección Segunda, providencia de 13 de diciembre de 2001, radicación: 0220- 01, C.P.: Ana Margarita Olaya Forero.

Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136 NUMERAL 7 / LEY 6 DE 1945 / LEY 4 DE 1966 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 62 DE 1985 – ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00690-02(2110-16) Actor: MIRIAM PACHECO DE GONZÁLEZ Demandado: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA |Acción |:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|08001-23-31-000-2010-00690-02 (2110-2016) | |Demandante |:|Miriam Pacheco de González | |Demandado |:|Distrito Especial Industrial y Portuario de | | | |Barranquilla | |Tema |:|Reliquidación de pensión de jubilación | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada (ff. 205 a 230) contra la sentencia de 25 de septiembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo con sede en Barranquilla (sala itinerante), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 195 a 203 vuelto).

I.

ANTECEDENTES 1.1 Acción (ff. 1 a 9). La señora Miriam Pacheco de González, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de la Resolución 134 de 19 de junio de 1996 y del oficio 953 de 15 de octubre de 2009, por medio de los cuales, en su orden, se le liquidó en forma errónea la pensión de jubilación a la demandante y se le negó su solicitud de reajuste pensional. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reajustar y pagar la pensión de jubilación de la demandante con base en el sueldo asignado en la Resolución 134 de 1996, más «[…] el promedio de las prestaciones sociales que se tuvieron en cuenta al momento de liquidar su pensión de jubilación en la Resolución 0049 de 1.993», de manera indexada;

(ii) cancelar «[…] por concepto de reliquidación de las mesadas devengadas a partir del reconocimiento de esta, la suma $58.601.501.oo, faltando liquidar las mesadas de Enero de 2010 en adelante hasta la fecha en que se haga el reconocimiento por el Distrito con su respectiva indexación»; (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del CCA; y (iv) reconocer intereses de mora por el no pago de la diferencia en las mesadas pensionales. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la actora que laboró por más de 20 años al servicio del Estado, «[…] siendo su último vinculo laboral con las EE. PP. MM. de Barranquilla, donde laboró del 1 de Octubre de 1.980 hasta el 30 de Julio de 1.992, siendo su último salario promedio la suma de $204.659.20» (sic). Que, mediante Resolución 49 de 10 de marzo de 1993, le fue reconocida pensión de jubilación, reajustada con Resolución 134 de 19 de junio de 1996, pero «[…] al momento de liquidar el nuevo valor de la pensión debía sumarse a $ 346.982.96 la suma de $ 68.568.oo, valor del promedio de las prestaciones devengadas durante el último año de servicios, las cuales fueron de $ 822.822.oo ($ 822.822.oo / 12 = $ 68.568.oo), por lo que el valor de la mesada pensional inicial debía ser de $ 415.551.oo (346.982.96+68.568.oo)», por lo que hay lugar a ajustar su pensión a partir de 1992.

Dice que el 9 de octubre de 2009 solicitó del ente demandado la reliquidación de su pensión de jubilación de acuerdo con lo indicado en el párrafo anterior, negada a través del oficio 953 de 15 de octubre del mismo año. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados acusados el artículo 48 de la Constitución Política; el acto legislativo 1 de 2005, la Ley 71 de 1988 y la sentencia C-477 de 2005 de la Corte Constitucional.

Arguye, con fundamento en las normas citadas como vulneradas por los actos administrativos demandados, que ante la reliquidación errónea de su pensión de jubilación, acude a la jurisdicción contencioso-administrativa para que le sea reajustada en legal forma. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 40 a 51). La entidad demandada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás los comenta.

Aduce que a la demandante en 1996 se le reconoció el derecho al sueldo correspondiente al empleo de profesional 1, por lo que se le pagaron las respectivas diferencias salariales y, por tanto, se le reliquidó su pensión de jubilación desde el 1° de agosto de 1992 hasta el 31 de mayo de 1996. Aclara que a la actora se le reajustó su salario de acuerdo con la transacción celebrada con ella, cuya acta hizo tránsito a cosa juzgada. 1.6 La providencia apelada (ff. 195 a 203 vuelto).

El Tribunal Administrativo con sede en Barranquilla (sala itinerante), en sentencia de 25 de septiembre de 2015, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «De conformidad con las pruebas obrantes dentro del proceso, […] en la resolución Nro. 0134 del 19 de Junio de 1996, se le reajusto el valor de la mesada pensional de conformidad con el último cargo desempeñado que fue profesional grado I, no obstante, no se reliquidaron las prestaciones sociales referentes al mismo cargo, en el entendido que la resolución que le reconoció la pensión de jubilación (Resolución 0049 de 1993), liquido el promedio mensual obtenido en el último año de servicios, es decir, el sueldo básico más las prestaciones sociales devengadas en el cargo anterior no en el de profesional grado I. Por lo anterior, es viable afirmar que en la resolución 0134 del 19 de junio de 1996, no se hizo la reliquidación salarial con los factores salariales que la demandante ostento en el último año de servicios» (sic).

Por otra parte, sostiene que «[…] en el proceso se encuentra claramente establecido que si bien el acta de transacción presta merito [sic] ejecutivo y tiene como finalidad producir efectos extintivos inherentes al momento en que se perfecciona, en el mismo no se puede dar validez a renunciar a derechos inherentes tales como tiene derecho el [sic] demandante de solicitar la reliquidación de su pensión de jubilación, solo porque en el acta de transacción se estableció que se renuncia a cualquier acción judicial en contra de las EPMB.

Por lo tanto, esta Sala decide dar prevalencia al principio de favorabilidad, con el fin [de] que el [sic] demandante pueda exigir los derechos inherentes a los cuales tiene derecho». Por último, advierte que «[…] se encuentra demostrado que la parte actora elevo derecho de petición el 09 de Octubre de 2009, los valores adeudados, se reconocerán a partir del 09 de Octubre de 2006 hasta la actualidad, debido a que aplica la figura de la prescripción trienal, es decir, los valores causados hasta por tres años hacia atrás» (sic), pues «[…] teniendo en que los derechos reclamados son desde los años de 1992 hasta el 2010, se aprecia que se encuentran vencidos los derechos adquiridos que adquirió a partir de 1992, debido a que aplica la prescripción trienal, es decir, los valores causados hasta por tres años hacia atrás, por lo tanto los valores adeudados se reconocerán a partir del 09 de Octubre de 2009» (sic).

Por medio de providencia de 23 de febrero de 2016 (ff. 236 y 237), el Tribunal corrigió de oficio el numeral 5 de la parte decisoria de la sentencia, en el sentido de que el pago del reajuste pensional procede a partir del 9 de octubre de 2006. 1.7 El recurso de apelación (ff. 205 a 230). Inconforme con la anterior sentencia, el demandado interpuso recurso de apelación, al estimar que el acta de transacción que firmaron las partes hizo tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo, en la que se le reconoció a la actora un incremento salarial y esta declaró, a través de su apoderada, que «EPMB» quedaba a paz y salvo respecto de los demás conceptos laborales posibles, inciertos, esencialmente discutibles, presentes y futuros, derivados de la relación laboral, y por no existir ningún derecho cierto renunciaba a cualquier acción judicial.

Por otro lado, asevera que a la actora «[…] se le reconoció la pensión mensual vitalicia de jubilación mediante resolución No.. 0049 de marzo 10 de 1993, esta pensión se reconoció en un 75% del salario promedio que sirvió de base, tal como lo señala la Ley 4ª de 1966, dicho 75% correspondía a la suma de $153.494,40 pero en la práctica por nomina se le pagó en un 100% del salario promedio o sea la suma de $204.659,20 mensuales, SUMA SOBRE LA CUAL SE HAN VENIDO LIQUIDANDO LOS REAJUSTES DE LEY […]» (sic).

Asimismo, sostiene que «[…] la Resolución No. 0134 de Junio 19 de 1996, por la cual se reajusta una pensión de jubilación a la [actora] teniendo en cuenta que […] firmo un acta de transacción el día 12 de Abril de 1994, en la cual se le reconoció un sueldo DE PROFESIONAL UNO (1), el cual era equivalente a $347.700.00, con el cual debió liquidarse su pensión de jubilación con el 75% de ese monto, al sumar otros factores salariales, se está violentando el acta de transacción firmado entre el Distrito y la apoderada de la ex trabajadora y por lo tanto se está atentando contra la figura de la cosa juzgada […]» (sic), máxime cuando, asegura, se le reajustó su pensión sobre una suma superior al salario que se le reconoció en la mencionada acta y a partir de una fecha que no correspondía, por lo que pide además compensar esas sumas mal pagadas.

Que en atención a lo anterior también ha operado el fenómeno de la caducidad de la acción, pues el reajuste deprecado no comporta prestación periódica, para lo cual cita jurisprudencia que considera aplicable al caso. II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación de la entidad demandada fue concedido mediante proveído de 3 de mayo de 2016 (f. 260) y admitido por esta Corporación a través de auto de 8 de agosto de 2017 (f. 265), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 16 de abril de 2018 (f. 271), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si han operado los fenómenos jurídicos de la caducidad de la acción y la cosa juzgada, tal como lo plantea el demandado; y (ii) si a la actora le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta el sueldo asignado en la Resolución 134 de 1996, por la cual la demandada reajustó tal prestación, más el promedio de los emolumentos sobre los cuales se le liquidó en la Resolución 49 de 1993, o al contrario, carece de razón, pues en la aludida Resolución 134 de 1996 se efectuó el reajuste de su pensión, incluso con un salario superior al que le correspondía de acuerdo con el acta de transacción celebrada entre las partes para dicha época, como se alega en la alzada. 3.3 Caducidad de la acción y cosa juzgada.

La Sala precisa que de conformidad con el numeral 7 del artículo 136 del CCA, «Cuando una persona de derecho público demanda su propio acto la caducidad será de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de su expedición”, sin embargo, «[…] los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe»[1].

Esta Corporación, en providencia de 13 de diciembre de 2001, expediente 0220-01, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero, precisó que los actos que resuelven las peticiones de reliquidación o reajuste pensional, al depender del acto de reconocimiento, no están sujetos a caducidad; en tal sentido sostuvo: Respecto de la caducidad de los actos que deciden la petición de reliquidación o reajuste pensional, no ha existido uniformidad de criterios entre las dos Subsecciones que conforman la Sección Segunda de esta Corporación, pues ello ha dependido de la calificación que se le ha dado al acto de reliquidación. Mientras que en algunas ocasiones se ha considerado que el acto que niega la reliquidación depende del acto de reconocimiento, en cuanto éste liquidó mal la prestación y, por tanto, no está sujeto a término de caducidad alguno, en otras se ha sostenido que el acto que resuelve una petición reliquidación o reajuste pensional, ya no está decidiendo sobre el reconocimiento de la prestación periódica (porque ya está reconocida) sino únicamente sobre lo reclamado, lo que lo convierte en independiente y, en consecuencia, sujeto a término de caducidad, por lo que mal puede aplicársele la excepción contemplada en el artículo 136 del C.C.A. [ ] Sin embargo, con ocasión del asunto que ocupa en este momento a la Sala, después de examinar nuevamente la situación, y con el fin de unificar la disparidad de criterios existentes, la Sala considera que la petición de reliquidación de la asignación de retiro, por controvertir el monto de la pensión reconocida, es un acto que pende del acto principal de reconocimiento de la prestación, el cual no tiene término de caducidad y en esta medida tampoco lo tiene el que decide la petición de reajuste o de reliquidación. El acto controvertido en el sub lite, es la Resolución N° 1020 del 29 de mayo de 1998, proferida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por la cual se negó al actor el reajuste de la asignación de retiro, y en esas condiciones, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, no está sujeto a término de caducidad, lo que impone a la Sala revocar la decisión cuestionada.

De los apartes trascritos, se desprende que los actos que niegan las peticiones de reliquidación o reajuste pensional, como en el sub lite, son susceptibles de ser demandados en cualquier tiempo, pues no están sujetos a la regla contenida en el artículo 136 (numeral 2) del CCA. En el asunto sub examine se tiene que si bien es cierto que las pretensiones de la demanda tienen como sustento una reliquidación sobre la pensión de jubilación efectuada con ocasión de una nivelación salarial, también lo es que por este simple hecho no es dable desconocer la naturaleza periódica de tal prestación, cuyo reajuste se depreca en la presente acción. Por lo tanto, la excepción opuesta por la entidad demandada carece de vocación de prosperidad.

Por otra parte, en lo que dice relación con la existencia de cosa juzgada respecto de la transacción celebrada el 12 de abril de 1994 por la demandante y las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, en sus condiciones de servidora y empleadoras, en su orden, cuya acta fue aprobada por el Juzgado Segundo Laboral de ese circuito, la Sala precisa que al pactar que las últimas reconocerían y pagarían la sumas equivalentes a la nivelación salarial a la que la actora tenía derecho, en efecto, la trabajadora aceptó renunciar a cualquier acción judicial; no obstante, se observa que ello se acordó en lo concerniente a los derechos laborales inciertos y discutibles, sin que expresamente se hubiese incluido el derecho a la correspondiente reliquidación pensional, el cual no comporta naturaleza irrenunciable.

Por lo tanto, carece de asidero jurídico la argumentación de la entidad recurrente sobre este aspecto, máxime cuando con la presente demanda no se busca desconocer lo pactado en la aludida acta de transacción, puesto que el asunto se contrae al valor tenido en cuenta al momento de reajustar la pensión de jubilación con ocasión de la mencionada nivelación salarial. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Resolución 49 de 10 de marzo de 1993, por medio de la cual las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla reconocieron a la accionada pensión de jubilación de conformidad con las Leyes 6ª de 1945 y 4ª de 1966, equivalente a un 75% del promedio mensual obtenido durante el último año de servicios (salario = $204.659 y 75% = $153.494), a partir de la fecha de expedición de dicho acto administrativo, lo anterior al haber laborado más de 20 años en diferentes entidades del Estado (Contraloría General de la República 9 años y 4 meses y Empresas Públicas Municipales de Barranquilla 11 años y 10 meses) y tener 51 años de edad (ff. 11 y 12). b) Acta de transacción de 12 de abril de 1994 celebrada por la demandante, entre otros trabajadores, y las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, en la que se les reconoce desde el 16 de junio de 1990 hasta el 31 de julio de 1992 una nivelación salarial, con las correspondientes diferencias prestaciones (ff. 61 y 62). c) Resolución 134 de 19 de junio de 1996, mediante la cual el fondo de pasivos de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla reajustó la pensión de jubilación de la accionante desde el 1° de agosto de 1992 (fecha en la que se desvinculó del servicio), en atención a que se le reconoció el derecho al sueldo correspondiente al grado profesional 1, a quien además se le pagaron las respectivas diferencias salariales y prestacionales, según acta de transacción 94-0010 de 12 de abril de 1994, aprobada por el Juzgado Segundo Laboral de ese circuito.

Asimismo, se indica que el último salario al que tenía derecho, de acuerdo con dicha nivelación, era de $462.643.94, por lo que el 75% de este es de $346.982.96. d) Con escrito de 9 de octubre de 2010, la accionante pidió la reliquidación de su pensión de jubilación, comoquiera que en la resolución relacionada en la letra anterior no se tuvo en cuenta el valor de $68.568 para 1992 equivalente al promedio de las prestaciones devengadas durante el último año de servicios, negada a través de oficio 953 de 15 de octubre de 2009 (ff. 16 a 22). e) Liquidación de cesantías de 22 de julio de 1992, de la cual se extrae que en tal año la demandante devengó un promedio mensual de $204.659.20 (f. 190).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la accionante laboró por 21 años y 2 meses a entidades de carácter estatal (Contraloría General de la República durante 9 años y 4 meses y Empresas Públicas Municipales de Barranquilla por 11 años y 10 meses), por lo que al haber alcanzado la edad de 50 años, estas últimas, mediante Resolución 49 de 10 de marzo de 1993, le reconocieron pensión de jubilación de conformidad con las Leyes 6ª de 1945 y 4ª de 1966, equivalente a un 75% del promedio mensual obtenido durante el último año de servicios ($153.494), a partir de la fecha de expedición de dicho acto administrativo.

Posteriormente, la accionante, entre otros servidores de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, celebraron con estas transacción el 12 de abril de 1994, aprobada por el Juzgado Segundo Laboral de ese circuito, en la que pactaron que a aquellos se les concedía desde el 16 de junio de 1990 hasta el 31 de julio de 1992 una nivelación salarial, con las correspondientes diferencias prestaciones.

Con ocasión de la anterior transacción, el fondo de pasivos de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, a través de Resolución 134 de 19 de junio de 1996, reajustó la pensión de jubilación de la actora desde el 1° de agosto de 1992 (fecha en la que se desvinculó del servicio), en atención a que se le reconoció el derecho al sueldo correspondiente al grado profesional 1, en cuantía de $346.982.

Sin embargo, la demandante, con escrito de 9 de octubre de 2010, pidió la reliquidación de su pensión de jubilación, comoquiera que en la última resolución no se tuvo en cuenta el valor de $68.568 para 1992 equivalente al promedio de las prestaciones devengadas durante el último año de servicios, negada a través de oficio 953 de 15 de octubre de 2009.

Al respecto, advierte la Sala que pese a que la demandante asegura que no se le tuvo en cuenta en la liquidación pensional efectuada por el fondo de pasivos de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla el promedio de las prestaciones devengadas durante el último año de servicios equivalentes a la suma de $68.568, lo cierto es que ni en la demanda ni en las pruebas recaudadas durante el proceso se evidencia cuáles son los emolumentos prestacionales que arguye no le fueron incluidos.

De igual modo, se evidencia que en la Resolución 49 de 10 de marzo de 1993, el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante tuvo como fundamento las Leyes 6ª de 1945 y 4ª de 1966, las cuales establecían, en su orden, para los servidores públicos una «Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo […]» (artículo 17), liquidada «[…] tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios» (artículo 4°).

No obstante, se tiene que la Ley 33 de 1985, a partir de su entrada en vigor (13 de febrero del mismo año) reguló las situaciones pensionales de los empleados públicos tanto nacionales como territoriales causadas durante su vigencia, cuyo artículo 1° (parágrafo 2º) consagró que «Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley».

Por ende, en el asunto sub examine se colige que comoquiera que la demandante para el 13 de febrero de 1985 no alcanzó los 15 años de servicios oficiales[2], no era beneficiaria de la transición prevista en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por lo que le era aplicable en su integridad esta última, que determina que la cuantía de la pensión de jubilación de los servidores públicos será el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, los cuales se encuentran contemplados en el artículo 1.° de la Ley 62 del mismo año, modificatorio del artículo 3 de aquella, que prevé: Artículo 1°: Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: Asignación Básica, Gastos de Representación, Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, Dominicales y feriados, Horas extras, Bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes [negrilla de la Sala]. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional, la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un asunto en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente [sic] recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. De conformidad con la normativa y la jurisprudencia precitadas, se colige que ciertamente en el inciso segundo del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 se enunciaron los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, pero dicha enumeración no puede considerarse taxativa, por cuanto en el inciso tercero se prevé la posibilidad de que dicha prestación sea liquidada sobre los factores que hayan servido de base para calcular aportes.

Por consiguiente, en el caso sub judice no es dable tener en cuenta el valor de las prestaciones sociales que, alega la demandante, sumaban para el año 1992 $68.568, las cuales, según ella, no tuvo en cuenta la entidad al momento de reajustar su pensión de jubilación con ocasión de la nivelación salarial de la cual fue objeto, pues a pesar de que no hay prueba de cuáles son, para así establecer si sobre ellas había la obligación de cotización con fundamento en la Ley 33 de 1985, vigente para la época durante la cual se efectuó tal nivelación (16 de junio de 1990 a 31 de julio de 1992), lo cierto es que las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla le calcularon su pensión, al momento de la mencionada reliquidación, de acuerdo con la Ley 4ª de 1966, esto es, con el 75% del promedio mensual obtenido durante el último año de servicios, la cual ascendió a más del doble del valor inicialmente reconocido, pues de $153.494 aumentó a $346.982, es decir, con la totalidad de lo devengado, independientemente de si sobre ello aportó o no. Resulta oportuno anotar que si bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la base de liquidación pensional de las personas beneficiarias del régimen contemplado en la Ley 33 de 1985, fue dictado con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Revócase la sentencia de veinticinco (25) de septiembre de dos mil quince (2015) proferida por el Tribunal Administrativo con sede en Barranquilla (sala itinerante), que accedió a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Miriam Pacheco de González contra el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla; en su lugar, niéganse tales pretensiones, por las razones expuestas en la parte motiva. 2.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | | | | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Artículo 136 (numeral 2) del CCA. [2] Según la aludida Resolución 49 de 1993 y los hechos de la demanda, la accionante trabajó en las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla desde el 1° de octubre de 1980 hasta el 30 de julio de 1992 y en la Contraloría General de la República durante 9 años y 4 meses.