73001-23-33-000-2015-00154-01 — Consejo de Estado

RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DIPUTADOS – Regulación legal / VACACIONES, PRIMA DE SERVICIOS Y PRIMA DE VACACIONES – No consagración a favor de los diputados / RELIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS - Improcedencia / SANCIÓN MORATORIA -Improcedencia Los diputados (i) mientras el legislador se pronunciaba en relación con su régimen prestacional, tuvieron derecho a las prestaciones enunciadas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 (con la inclusión que hizo el artículo 11 de la Ley 4ª de 1966), entre ellas, las cesantías y la prima de navidad;

(ii) se les liquida las cesantías de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969 y 13 de la Ley 344 de 1996 y demás disposiciones modificatorias; y (iii) con la entrada en vigor de la Ley 1871 de 2017, tienen derecho a las siguientes prestaciones: auxilio de cesantías e intereses y prima de navidad (artículo 3º).(…) Al accionante se le liquidaron las cesantías de los años 2010 y 2011, de acuerdo con las disposiciones que se les aplicaban a los diputados (artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, en armonía con el 11 de la Ley 4ª de 1966), con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1871 de 2017, en la medida en que solo se le tuvo en cuenta la remuneración mensual y la prima de navidad, como único factor; lo cual, no sobra advertir, se mantuvo en el artículo 3º de la aludida Ley 1871, al señalar que los miembros de las asambleas departamentales tendrán derecho a auxilio de cesantías e intereses y prima de navidad.

(..) Así las cosas, comoquiera que las cesantías del demandante, causadas en los años 2010 y 2011, se liquidaron en atención a los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 11 de la Ley 4ª de 1996, disposiciones que las gobernaban transitoriamente, no hay lugar al reajuste pretendido, ni al pago de intereses y sanción moratoria. FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 01 DE 1996 / LEY 617 DE 2000 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2007 / LEY 1871 DE 2017/ LEY 344 DE 1996 / LEY 362 DE 1997 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020).

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 92 a 100). El señor César Augusto Loaiza Martínez, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra Tolima – asamblea departamental, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare «[…] la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución No. 027 del 17 de marzo de 2014, expedido por el […] presidente de la Asamblea Departamental del Tolima, por medio de la cual se resuelve una petición de reconocimiento y cancelación de prestaciones sociales de manera desfavorable». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene al pago de (i) «[…] la diferencia dejada de cancelar en las cesantías por la no inclusión de las doceavas partes de los emolumentos salariales, lo cual correspondería a UN MILLÓN SETENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS DIECISEIS PESOS ($1.072.916.oo), por el año 2010, la suma de OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CUATRO PESOS ($836.904.oo), por lo correspondiente al año 2011», y (ii) «[…] la sanción establecida por el artículo 99 de la [L]ey 50 de 1990, equivalente a un salario diario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías del demandante, […] que seguirá aumentando hasta que se haga el pago efectivo de la misma».

Las respectivas sumas deberán ser indexadas junto con los intereses a que haya lugar. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que «[…] fue elegido por voto popular como [d]iputado a la [a]samblea del Tolima por el per[í]odo comprendido entre el 2008-2011, tomando posesión del cargo el día 01 de enero del año 2008» (sic). Que durante los años 2010 y 2011 recibió los siguientes emolumentos salariales: remuneración mensual, primas de servicios, navidad y vacaciones, indemnización por vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías.

Afirma que «[…] al momento de la liquidación de las cesantías de los años 2010 [y] 2011[, el accionado] solo tuvo en cuenta la remuneración mensual y la 1/12 parte de la prima de navidad sin incluir las 1/12 partes de los demás factores devengados, tales como [p]rima de [s]ervicios y [p]rima de [v]acaciones» (sic). Que «[…] radic[ó] el día 30 de diciembre del año 2013, reclamación administrativa ante la Asamblea Departamental y el día 20 de diciembre de 2013 ante el Departamento del Tolima, con el fin de que se le reconociera y pagara la reliquidación de las cesantías y el pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la [L]ey 50 de 1990» (sic), negado con Resolución 27 de 17 de marzo de 2014. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 7 de la Ley 48 de 1962, 99 de la Ley 50 de 1990, 45 del Decreto 1045 de 1978 y 13 de la Ley 344 de 1996. Aduce que «[…] los miembros de las Asambleas Departamentales tienen derecho al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, prestación que se liquida a razón de un mes de sueldo o salario por cada año de servicios y su liquidación se realizar[á] teniendo en cuenta el salario y los factores salaria[l]es que devengaron». 1.5 Contestaciones de la demanda. 1.5.1 Departamento del Tolima (ff. 123 a 151).

Por intermedio de apoderada, se opone a las pretensiones de la demanda y formula las excepciones de falta de causa jurídica o legal y de vicio de nulidad, interpretación errónea de la norma cuya aplicación se depreca, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación demandada, aplicación del principio universal de nadie puede alegar su propia culpa en beneficio propio, inexistencia del nexo causal, buena fe y prescripción. Indica que «[…] por mandato constitucional (art. 299 C.N.) LOS DIPUTADOS TIENEN LA CALIDAD de servidores públicos y no de empleados públicos y gozan de las prestaciones sociales reconocidas a los demás empleados en el artículo 17 de la [L]ey 6 de 1945», por lo «[…] cual se considera que no tienen derecho al reconocimiento y pago de [v]acaciones, prima de servicios, prima de vacaciones, por no existir sustento normativo que justifique su pago […]» (sic).

Que «[…] gir[ó] los recursos determinados en la ley y los solicitados, por ende mal podría endilgársele ahora el incumplimiento de lo establecido en el artículo 99 de la [L]ey 50 de 1990, máxime que la obligación primaria corresponde es a la Asamblea Departamental, a tal punto que solo hasta el año 2013, manifiestan su vulneración de los derechos laborales reclamados por vía judicial […]» (sic). 1.5.2 Asamblea departamental del Tolima (ff. 158 a 169).

Mediante apoderado, se opone a las súplicas del libelo introductorio y propone las excepciones de inexigibilidad de un eventual pago de la sanción reclamada, falta de causa para pedir y prescripción trienal. Arguye que «[…] carece de personería jurídica de rigor para encarar la presente contienda, amén de que […] los recursos necesarios para asumir la sanción moratoria por virtud de que los recursos de la Corporación provienen de apropiaciones presupuestales que gira el Departamento del Tolima como entidad territorial, y, por último, […].que la consabida sanción de que trata la Ley 50 de 1990 no cobija a los Diputados de las Asambleas Departamentales, pues, […] no hacen parte de los servidores públicos del nivel territorial […]» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 264 a 270).

El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia de 23 de mayo de 2016, accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] el régimen de cesantías que le es aplicable al demandante es el anualizado previsto en el […] artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentado por el Decreto 1582 de […] 1998, razón por la cual, para efectos de su liquidación, se debieron tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el término de su vinculación, certificados por el correspondiente pagador de la corporación político administrativa»; no obstante, en el acto acusado «[…] solo se tuvieron en cuenta como factores el salario básico y la doceava parte de la prima de navidad, sin tomar como base de liquidación las primas de servicio y de vacaciones».

Por otra parte, sobre la sanción moratoria, sostiene que «[…] no está consagrada la hipótesis fáctica que tiene que ver con la reclamación por no conformidad con la liquidación de las cesantías por inclusión de nuevos factores, para que proceda […]». 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Parte actora (ff. 280 a 289). Inconforme con la anterior sentencia, el demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] la indemnización solicitada se hacía por la no inclusión de las doceavas partes de la prima de servicios y navidad, en la liquidación de las cesantías […], con fundamento [en] el artículo 99 de la [L]ey 50 de 1990, y no como lo interpret[ó] erróneamente el despacho, por el pago tardío de las mismas, lo cual son dos aspectos totalmente diferentes, ya que lo que se pretendía con la demanda era demostrar la indebida liquidación de las cesantías, ya que la Asamblea Departamental y el Departamento del Tolima, realiz[aron] un pago dentro del término legal, pero con una errónea liquidación […]». 1.7.2 Departamento del Tolima (ff. 277 a 279).

A través de apoderada, presenta alzada, puesto que «[…] [m]al puede [e]l demandante aspirar a que el Departamento del Tolima le pague las sumas astronómicas que se indican en la demanda, cuando aquí lo que se encuentra en discusión es la presunta falta de pago de dos (2) exiguas sumas de dinero que se constituyen en meros factores salariales del auxilio de cesantías, y no en el pago tardío de las mismas.

Recuérdese que a términos de la Ley 244 de 1995; subrogada por la Ley 1071 de 2006, lo que es objeto de indemnización moratoria es el no pago oportuno de las cesantías y tal circunstancia no se presentó en el sub lite, de suerte qué [sic], a lo sumo, lo que procedía era el agotamiento de la actuación administrativa –otra vía gubernativa-, para que al actor se le reliquidaran sus cesantías». 1.7.3 Asamblea departamental del Tolima (ff. 291 a 295).

Por conducto de su apoderada, interpuso recurso de apelación, para lo cual arguye que «[…] no se comparte en lo que atañe a liquidar las cesantías incluyendo la doceava (1/12) de la prima de vacaciones y de servicios, teniendo en cuenta que por mandato constitucional artículo 299 “… Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fijen la ley …” Así mismo establece que tiene calidad de servidores públicos» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación fueron concedidos en audiencia mediante proveído de 22 de agosto de 2016 (f. 313) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 7 de julio de 2017 (f. 366), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidos los recursos de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 15 de septiembre de 20176 (f. 373), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por la asamblea departamental del Tolima para reiterar sus argumentos de apelación (ff. 375 a 383).

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Se contrae a determinar[1] si al demandante le asiste o no el derecho a la reliquidación de sus cesantías causadas en los años 2010 y 2011, por no haberse tenido en cuenta las primas de vacaciones, servicios y navidad y, en caso afirmativo, al pago de intereses y sanción moratoria. 3.3 Marco normativo.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Bajo la Constitución de 1886, el régimen prestacional de los diputados se reguló con la Ley 48 de 18 de octubre 1962[2], y los Decretos 1723 de 17 de julio de 1964[3] y 1222 de 18 de abril de 1986[4].

En efecto, el artículo 7º de la Ley 48 de 1962 preceptuó que «[l]os miembros del congreso y de las asambleas departamentales, gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la ley 6a. de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen». Por su parte, el artículo 6º del Decreto 1723 de 1964 dispuso que «[l]os diputados a las asambleas departamentales tendrán derecho a las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen, en las mismas condiciones señaladas para los miembros del Congreso en el presente decreto.

El seguro por muerte de los diputados se reconocerá y liquidará como el de los trabajadores oficiales». Igualmente, el artículo 56 del Decreto 1222 de 1986 reiteró que «[l]os miembros del Congreso y de las asambleas departamentales gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen».

Como se observa, las últimas disposiciones mantuvieron la voluntad del legislador de equiparar el régimen prestacional de los diputados al de los congresistas y aplicar, en sus casos, la legislación general de los servidores públicos, esto es, la Ley 6ª de 19 de febrero de 1945[5], que reconoció, en su artículo 17, las siguientes prestaciones: auxilio de cesantía, pensiones de jubilación e invalidez, seguro por muerte, auxilio por enfermedad, asistencia médica y los gastos de entierro; y, posteriormente, la prima de navidad, conforme el artículo 11 de la Ley 4ª de 1966[6].

La sección segunda de esta Corporación, en sentencia de 26 de marzo de 1981[7], aclaró que «los diputados a las asambleas son empleados públicos del orden departamental pero para efectos de sus prestaciones sociales, la ley 48 de 1962 los equiparó a funcionarios del orden nacional, al prescribir que su régimen de prestaciones sociales se gobernaría por las leyes reguladoras de la materia en el orden nacional (la Ley 6ª de 1945 y demás leyes modificatorias y complementarias)».

Ahora bien, el artículo 123 de la Constitución Política de 1991 preceptuó que los miembros de las asambleas departamentales tienen la calidad de servidores públicos, así: Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Por su parte, el texto original del artículo 299 de la Carta previó que los diputados «tendrán derecho a honorarios con su asistencia a las sesiones correspondientes». La Corte Constitucional[8], en sentencia T-387 de 2003, estimó que el aludido artículo 299 superior dio lugar a que se inaplicaran las disposiciones que, como la Ley 6ª de 1945, consagraban el régimen prestacional de los diputados, en los siguientes términos: 3.2 Este cambio constitucional operado con la Reforma de 1991 conduce a la Sala a preguntarse ¿qué sucedió con la legislación anterior a la Constitución Política de 1991, que ampara a los diputados con el régimen de prestaciones sociales contenido en la Ley 6ª de 1945? La Sala estima, en primer lugar, que la legislación anterior sobre prestaciones de diputados contenida en la Ley referida no fue derogada automáticamente con el cambio constitucional de 1991, toda vez que la Ley 6ª de 1945 no regulaba de forma exclusiva las prestaciones sociales de los diputados, sino que se refería, en general, a todos los servidores públicos.

Concretamente la Sección III del Capítulo I de dicha Ley, se intitula “De las prestaciones oficiales”, desarrollando lo atinente para los servidores públicos. Posteriormente, la Ley 48 de 1962 y el Decreto – Ley 1222 de 1986, consagraron que los diputados tendrían el régimen prestacional previsto para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945. 3.3 Al producirse el cambio constitucional de 1991 la Constitución dejó vigente, por estar acorde con ella, el régimen prestacional para los servidores públicos consagrado en la Ley 6ª de 1945.

Sin embargo, dicha ley resultó contraria a la Constitución de 1991 en cuanto a los diputados, por cuanto, mientras aquélla contemplaba prestaciones sociales para éstos, la Constitución estableció que los diputados tendrían derecho a percibir sólo honorarios por la asistencia a las sesiones correspondientes de la Asamblea Departamental.

Así, cuando se presenta una contradicción entre una norma de rango constitucional y una legal, debe aplicarse la norma constitucional, en virtud del artículo 4° de la Carta, según el cual “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Por consiguiente, en el evento en que una ley resulte incompatible con la “norma de normas” deberá desecharse aquélla, y aplicarse la de rango constitucional, con el fin de mantener la supremacía de la Constitución. Como quedó visto la Ley 6ª de 1945 con el cambio constitucional de 1991 quedó vigente respecto de unos sujetos, pero resultó inaplicable para los diputados, porque el Constituyente quiso que recibieran sólo honorarios, lo que aparejaba que no estuvieran amparados por un régimen de seguridad social.

En consecuencia, no puede hablarse de derogatoria de la Ley 6ª de 1945, sino sólo de inaplicabilidad en cuanto al régimen prestacional de los diputados se refiere. Por su parte, la Ley 100 de 1993[9], acorde con el artículo 299 original de la Constitución, reafirmó que los diputados no tenían derecho a prestaciones sociales, al sustraerlos del régimen de seguridad social por ella implementado:

ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Esta situación fue modificada por el artículo 1º (inciso 4º) del Acto legislativo 1 de 15 de enero de 1996[10], que al reformar el artículo 299 superior[11], estableció que los diputados «tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la Ley».

La anterior reforma constitucional fue desarrollada por la Ley 617 de 6 de octubre de 2000[12], que, en sus artículos 25 y 29 (parágrafo 2º), preceptuó, en su orden, que los diputados tendrán una remuneración de conformidad con una tabla estandarizada según la categoría de los departamentos[13] y estarán amparados por el régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias[14].

La sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, en concepto 1700 de 14 de diciembre de 2005[15], precisó que «hasta tanto el legislador se pronuncie, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución […], el régimen prestacional de los diputados es el establecido en la ley 6a. de 1945, con las modificaciones introducidas en materia de seguridad social por la ley 100 de 1993, que es ley derogatoria de los regímenes generales y especiales de pensiones, razón por la cual en esta materia la ley 6a. sólo es aplicable a los diputados en los términos del régimen de transición o sea del artículo 36 de la ley.

Asimismo, no puede olvidarse que con respecto a las cesantías del orden territorial la mencionada ley 6ª fue modificada por las leyes 344 de 1996 y 362 de 1997». Aclaró que, actualmente, «se redujo el campo de aplicación de la ley 6ª de 1945 a los empleados del orden territorial, y por expresa remisión de los artículos 7º de la ley 48 de 1962 y 56 del decreto 1222 de 1986, a los miembros de las asambleas departamentales que disfrutan de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la mencionada ley 6ª».

De igual forma, la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación, en concepto 1753 de 1º de junio de 2006[16], dijo que la liquidación de las cesantías de los diputados debe efectuarse «de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969 y 13 de la Ley 344 de 1996, esto es, se [calcula] a razón de un sueldo por cada año calendario de sesiones, teniendo en cuenta que para su [cómputo] debe entenderse como si se hubiese sesionado los doce meses del respectivo año, y percibido durante ese año asignaciones mensuales idénticas a las devengadas en el tiempo de sesiones», o, en proporción al tiempo de servicio, en los siguientes términos: En consecuencia, no procede la hipótesis planteada en la consulta respecto de liquidar las cesantías “al 8.33% de los honorarios recibidos por todo el período de sesiones”, porque ello equivaldría a dividir el monto total de lo percibido durante el tiempo real de sesiones, en doce partes, desconociendo lo consagrado por los artículos 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969, que ordena liquidar las cesantías con la asignación mensual devengada en el tiempo de sesiones, como si se hubiese laborado cada uno de los doce meses del año. En el evento en que el Diputado no hubiere asistido a todas las sesiones, ordinarias o extraordinarias, se hará el cómputo en proporción al tiempo de servicio, de acuerdo con lo señalado en el inciso 2º del artículo 3º de la ley 5ª de 1969.

Finalmente, conviene precisar que con la expedición de la Ley 344 de 1996, “por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público” se estableció que el sistema de liquidación definitiva de las cesantías se hará por anualidades o por la fracción respectiva, según lo previsto en su artículo 13 […]. Por último, la Ley 1871 de 12 de octubre de 2017[17] fijó el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los diputados, así: ARTÍCULO 3°.

Régimen prestacional de los diputados. El servidor público que ejerza como diputado tendrá derecho a seguro de vida con cargo a la sección presupuestal del sector central del Departamento y a percibir las siguientes prestaciones: 1. Auxilio de cesantía e intereses sobre las cesantías, cuya liquidación se orientará por los artículos 3° y 4° de la Ley 5a de 1969 y el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 o por las normas que lo adicionen o modifiquen 2.

Prima de Navidad, se reconocerá de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 4a de 1966.

PARÁGRAFO 1 °. A partir de la presente ley, cada Departamento deberá homologar las prestaciones que hubiere reconocido hasta el momento y reemplazarla con las establecidas en el presente régimen. […] ARTÍCULO 5°. Derechos de los diputados. Los diputados tendrán derecho a: 1. Vacaciones y prima de vacaciones. La cuantía y término se reconocerá de conformidad con lo establecido en la Decreto número 1045 de 1978 y se hará en forma colectiva.

Para el reconocimiento se tendrá en cuenta como si se hubiese sesionado todo el año. 2. Capacitación. Se extenderá a los diputados y directivos de federaciones y confederaciones de diputados lo dispuesto en los artículos 25, 26, 27 y 28 de la Ley 1551 de 2012. 3. Gasto de Viaje. Las asambleas departamentales podrán pagar del rubro de gasto de funcionamiento, los gastos de viajes de sus Diputados con ocasión del cumplimiento de comisiones oficiales dentro y fuera del departamento.

Respecto de las prestaciones sociales a que tienen derecho los diputados, la subsección B de la sección segunda de esta Corporación, en un caso similar al objeto de estudio[18], aclaró: Recientemente, el Congreso de la República colmó la omisión legislativa del artículo 299 constitucional, y expidió la Ley 1871 del 12 de octubre de 2017 «Por medio de la cual se dictan el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales y se dictan otras disposiciones», y a través del artículo 2º, modificó el artículo 29 de la Ley 617 de 2000, que en su parágrafo 2º dispuso que los Diputados estarán amparados por el régimen de seguridad social prevista en la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones reglamentarias.

En cuanto al régimen prestacional, previó en el artículo 3º, que los diputados tendrán derecho a percibir las siguientes prestaciones sociales: i) el auxilio de cesantía e intereses sobre las cesantías, cuya liquidación se orientará por los artículos 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969, y el artículo 13 de la ley 344 de 1996 o las que lo adiciones o modifiquen; y ii) la prima de navidad, que será reconocida conforme a lo establecido en el artículo 11 de la Ley 4ª de 1966.

Es de anotar, que las vacaciones y la prima de vacaciones estaban inicialmente contempladas en el artículo 3º citado, de acuerdo al proyecto de ley 260 de 2017 Cámara, 134 de 2016 Senado[19], sin embargo, fueron excluidas del texto final, según se evidencia del informe de ponencia[20] porque «[…] las vacaciones y la prima de vacaciones no tienen el carácter prestacional, por lo tanto este numeral pasará a un artículo independiente.» y en consecuencia, el legislador las incluyó en el artículo 5º como unos «[d]erechos de los diputados».

Como se puede observar, la ley recogió las disposiciones normativas anteriores, que se aplicaban ante la omisión legislativa comentada, y dejó establecido con claridad expresa cual es el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales a partir de su vigencia, pero encuentra la Sala, que confirma, que las vacaciones y la prima de vacaciones, nunca han sido constituidas como prestaciones sociales para los Diputados.

De lo expuesto, se puede colegir que a los diputados (i) mientras el legislador se pronunciaba en relación con su régimen prestacional, tuvieron derecho a las prestaciones enunciadas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 (con la inclusión que hizo el artículo 11 de la Ley 4ª de 1966), entre ellas, las cesantías y la prima de navidad; (ii) se les liquida las cesantías de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969 y 13 de la Ley 344 de 1996 y demás disposiciones modificatorias; y (iii) con la entrada en vigor de la Ley 1871 de 2017, tienen derecho a las siguientes prestaciones: auxilio de cesantías e intereses y prima de navidad (artículo 3º). 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Constancia de 17 de diciembre de 2013, suscrita por el profesional universitario de la asamblea del Tolima, en la que se certifica que el accionante fue diputado y devengó en los años 2010 y 2011 (f. 18), los siguientes emolumentos: |CONCEPTO |AÑO 2010 |AÑO 2011 | |Remuneración mensual |$12.875.000 |$13.390.000 | |Prima de navidad |$12.875.000 |$13.390.000 | |Prima de servicios |$6.437.500 |$3.347.500 | |Prima de vacaciones |$6.437.500 |$6.695.000 | |Indemnización de vacaciones |$9.012.499 |$9.819.333 | |Cesantías |$13.947.917 |$14.505.833 | |Intereses a las cesantías |$1.673.750 |$1.740.700 | b) El 20 de diciembre de 2013, el demandante, en su condición de diputado, electo para el período constitucional «2008 a 2012» solicitó de la asamblea del Tolima (i) la reliquidación de sus cesantías de los años 2010 y 2011, con la inclusión de las primas de servicios y vacaciones; y (ii) la «sanción establecida en el artículo 99 de la [L]ey 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago del [aludido] reajuste» (ff. 2 a 5).

Explicó que la accionada «[…] al momento de la liquidación de las cesantías de los años 2010 y 2011 solo tuvo en cuenta la remuneración mensual y la 1/12 parte de la prima de navidad sin incluir las 1/12 partes de los demás factores devengados, tales como Prima de Servicios y Prima de Vacaciones». c) Resolución 27 de 17 de marzo de 2014, por la que el presidente de la asamblea del Tolima negó los reconocimientos relacionados en la letra anterior (ff. 11 a 16).

De las pruebas enunciadas se desprende que el accionante, en su condición de diputado, electo para el período constitucional «2008 a 2012», (i) no hace ningún reparo frente a la oportunidad en la que le fueron consignadas sus cesantías de los años 2010 y 2011 al Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte (f. 231), sino a la forma como estas se liquidaron, por cuanto solo tuvieron en cuenta la remuneración mensual y la prima de navidad y excluyeron, sin justificación alguna, las primas de servicios y vacaciones; y (ii) por lo anterior, solicitó de la asamblea del Tolima la reliquidación de dicho auxilio, con el consecuente reconocimiento de la « sanción establecida en el artículo 99 de la [L]ey 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago del [aludido] reajuste», negada por Resolución 27 de 2014.

Como se desprende del marco normativo y jurisprudencial el texto original del artículo 299 de la Carta Política previó que los diputados solo tendrían «derecho a honorarios con su asistencia a las sesiones correspondientes», situación modificada por el artículo 1º (inciso 4º) del Acto legislativo 1 de 15 de enero de 1996, que estableció para estos servidores públicos una remuneración y un régimen de prestaciones y de seguridad social, determinados por la ley.

Ahora bien, como el legislador tardó varios años en concretar la anterior reforma constitucional, pues el régimen «de remuneración, prestacional y seguridad social de los diputados» se fijó con la Ley 1871 de 12 de octubre de 2017, la jurisprudencia precisó que en ese interregno regirían para los mencionados servidores (i) las prestaciones sociales relacionadas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 (auxilio de cesantía, pensiones de jubilación e invalidez, seguro por muerte, auxilio por enfermedad, asistencia médica y los gastos de entierro; y, posteriormente, la prima de navidad, conforme al artículo 11 de la Ley 4ª de 1966[21]), a las cuales tenían derecho antes de la Constitución de 1991; y (ii) el régimen de cesantías previsto en los artículos 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969 y 13 de la Ley 344 de 1996, y demás normas modificatorias.

Al accionante se le liquidaron las cesantías de los años 2010 y 2011, de acuerdo con las disposiciones que se les aplicaban a los diputados (artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, en armonía con el 11 de la Ley 4ª de 1966), con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1871 de 2017, en la medida en que solo se le tuvo en cuenta la remuneración mensual y la prima de navidad, como único factor; lo cual, no sobra advertir, se mantuvo en el artículo 3º de la aludida Ley 1871, al señalar que los miembros de las asambleas departamentales tendrán derecho a auxilio de cesantías e intereses y prima de navidad.

Así las cosas, comoquiera que las cesantías del demandante, causadas en los años 2010 y 2011, se liquidaron en atención a los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 11 de la Ley 4ª de 1996, disposiciones que las gobernaban transitoriamente, no hay lugar al reajuste pretendido, ni al pago de intereses y sanción moratoria. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.

En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[22], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.

Por último, comoquiera que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la asamblea departamental del Tolima, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel (f. 412), al propio tiempo que se aceptará la renuncia de la apoderada de ese ente territorial (f. 414). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Revócase la sentencia de 23 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor César Augusto Loaiza Martínez contra el departamento del Tolima - asamblea; en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva. 2.° Sin condena en costas a la parte actora en ambas instancias. 3.º Reconócese personería al abogado Augusto Rodríguez Ortiz, con cédula de ciudadanía 93.131.455 y tarjeta profesional de abogado 124.572 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la asamblea departamental del Tolima. 4.º Acéptase la renuncia de poder presentada por la abogada Litza Maryuri Beltrán Beltrán, con cédula de ciudadanía 65.780.011 y tarjeta profesional 137.616 del Consejo Superior de la Judicatura, quien actuaba como apoderada del departamento del Tolima. 5.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS | | | ----------------------- [1] En atención que las partes interpusieron recursos de apelación, se dará aplicación a lo previsto en el inciso segundo del artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), en virtud del cual «[…] [c]uando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]». [2] «Por la cual se fijan unas asignaciones, se aclara la Ley 172 de 1959 y se dictan otras disposiciones». [3] «Por la cual se reglamenta la Ley 48 de 1962» [4] «Por el cual se expide el Código de Régimen Departamental». [5] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». [6] «Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones». [7] Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 26 de marzo de 1981, expediente 3551, C. P. Ignacio Reyes Posada. [8] Corte Constitucional, sentencia T-387 de 14 de mayo de 2003, M. P. Jaime Araujo Renteria. [9] «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». [10] «Por el cual se modifican los artículos 299 y 300 de la Constitución Política». [11] El artículo 3º (inciso 4º) del Acto legislativo 1 de 27 de junio de 2007, también señaló que los diputados «tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la Ley». [12] «Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional». [13] «ARTICULO

29. SESIONES DE LAS ASAMBLEAS. […].

PARAGRAFO 2 o. Los Diputados estarán amparados por el régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias. En todo caso se les garantizará aseguramiento para salud y pensiones. El Gobierno Nacional reglamentará la materia». [15] Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, concepto 1700 de 14 de diciembre de 2005, M. P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. [16] Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, concepto 1753 de 1º de junio de 2006, C. P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. [17] «Por medio de la cual se dictan el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales y se dictan otras disposiciones». [18] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 17 de mayo de 2018, expediente 81001-23-39-000-2015-00052-01 (4728-16). [19] Que configuró en la Ley 1871 del 12 de octubre de 2017. [20]http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=22&p_ numero=260&p_consec=48206 recuperado [21] «ARTÍCULO 11.- Todos los empleados y obreros de la Nación tendrán derecho a una Prima de Navidad o bonificación equivalente a un mes de sueldo que corresponde al cargo en 30 de noviembre de cada año, y será pagada en la primera quincena del mes de diciembre». [22] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1