RÉGIMEN ESPECIAL DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE EXMAGISTRADO DE ALTA CORTE –Aplicación a quienes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ostentaran la condición de magistrado / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN No es dable extender el régimen pensional aplicable a los congresistas en virtud del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, a quienes no hubiesen obtenido tal condición entre el 18 de mayo de 1992y el 1° de abril de 1994 (entrada en vigor del sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993), pues los que adquirieron esa investidura con posterioridad no tienen una expectativa legítima frente a dicho régimen pensional.(…) conforme a lo expuesto y de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante si bien es cierto que para el 1º de abril de 1994 (cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993) tenía más de 40 años de edad, también lo es que para esa fecha no poseía la condición de consejero de Estado, puesto que tan solo hasta el 2 de septiembre de 2004 tomó posesión de ese empleo, por lo que estaba amparado por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100, mas no por el especial previsto en el 2 del Decreto 1293 de 1994.
FUENTE FORMAL: LEY 4ª DE 1992 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 1359 DE 1993 / DECRETO 1293 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00999-01(3840-16) Actor: ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|25000-23-42-000-2014-00999-01 (3840-2016) | |Demandante |:|Enrique José Arboleda Perdomo | |Demandado |:|Administradora Colombiana de Pensiones | | | |(Colpensiones) | |Tema |:|Reconocimiento de pensión de jubilación de | | | |exmagistrado de alta corte | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (ff. 187 a 192) contra la sentencia de 29 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 162 a 181).
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 84 a 106). El señor Enrique José Arboleda Perdomo, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones 12709 de 12 de abril de 2011, 1651 de 11 de mayo de 2012 y GNR 227749 de 4 de septiembre de 2013, por las cuales el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) y Colpensiones (a través de la última) le negaron al accionante el reconocimiento de «[…] la pensión vitalicia de jubilación, especial para los congresistas, en su calidad de ex magistrado [sic] del Consejo de Estado, por reunir los requisitos de ley para ello, a partir del 03 de septiembre de 2012».
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reconocer y pagar la aludida pensión de jubilación especial, a partir del 3 de septiembre de 2012, cuyas mesadas deberán ser actualizadas; condenar en costas a la entidad demandada e «Inaplicar por ser abiertamente inconstitucional y violar en forma particular los derechos fundamentales de mi mandante, la sentencia proferida por la Corte Constitucional de Colombia, que lleva el número C – 258- 13, de fecha 7 de mayo de 2013». 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que (i) nació el 17 de octubre de 1953, por lo que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad; (ii) laboró «[…] como Magistrado del Honorable Consejo de Estado, durante el periodo comprendido entre el 02 de septiembre de 2004 y el 02 de septiembre de 2012» (sic); (iii) «[…] al 22 de julio de 2005, fecha de entrada en vigor del Acto Legislativo No. 1 de ese año, había cotizado al ISS más de 750 semanas, razón por la cual conserva el régimen de transición», y se encontraba en ejercicio del mencionado empleo; y (iv) cumplió los 55 años de edad en el 2008, cuando «[…] había cotizado al Sistema Pensional, más de 1.200 semanas».
Que, por lo anterior, pidió del entonces ISS el 16 de junio de 2010, el reconocimiento de la pensión de jubilación de que trata el artículo 25 del Decreto 43 de 1999, negada a través de los actos administrativos acusados. Dice que «La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en acción de tutela y en los procesos ordinarios, le han reconocido múltiples ex magistrados de altas Cortes la pensión de ex congresista, todos los cuales se encontraban en [su] misma situación de hecho y de derecho […], y a ninguno de ellos se les exigió el requisito de haber sido magistrados o congresistas el 1° de abril de 1994 […]» (sic).
Que «Con fecha 7 de mayo de 2013, la Corte Constitucional, al declarar la inconstitucionalidad de unos apartes del artículo 17 de la Ley 4 de 1994, expidió un nuevo régimen de pensiones para los congresistas aplicable a los magistrados de altas cortes, nuevo régimen que es totalmente inconstitucional e ilegal, como expondré en los fundamentos de derecho, y con base en lo cual he solicitado se inaplique al caso de ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO la excepción de inconstitucionalidad». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 137 de la Ley 1437 de 2011; 2, 6 13, 23, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 36 y 273 de la Ley 100 de 1993; 5°, 6° y 7° del Decreto 1359 de 1993; 1º, 2º y 3° del Decreto 1293 de 1994; 1 del Decreto 691 de 1994; los Decretos 104 de 1994 y 47 de 1995; la Ley 4ª de 1992.
Arguye que resulta «[…] procedente la nulidad de los actos administrativos demandados de nulidad al tenor de lo normado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, ya que los mismos se expidieron con infracción de las normas en que debía fundarse, artículo 36 y 273 de la Ley 100 de 1993, artículo 28 del Decreto 104 de 1994, artículo 1 del Decreto 691 de 1994, al exigir un requisito que no establece norma alguna y que se reproduce ilegalmente en la Circular 04 de 2013 expedida por la parte demandada para violar el derecho fundamental del demandante establecido en el artículo 13 de la Constitución y negarle su derecho a la pensión especial de congresista por ser beneficiario del régimen de transición y haberse desempeñado como Magistrado del Honorable Consejo de Estado, durante el periodo comprendido entre el 02 de septiembre de 2004 y el 31 de agosto de 2012» (sic).
Que «[…] no se puede exigir vínculo laboral como magistrado de alta corte en propiedad al 1º de abril de 1994 para beneficiarse del régimen pensional especial que los rige, pues no otro sentido se le puede dar a lo precisado por el Honorable Consejo de Estado, cuando señaló: El “régimen anterior al cual se encuentren afiliados” hace referencia a servicios prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia del régimen establecido en la Ley 100 de 1993, no al vínculo laboral vigente en ese momento”» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 126 a 129).
La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no, unos no le constan y los demás no comportan situaciones fácticas. Asevera que «[…] el accionante a la fecha de entrada en vigencia [de] la ley 100 de 1993, es decir al 1 de Abril de 1994 tuvo que estar desempeñando la función de Magistrado y tampoco fue elegido para la legislatura del 20 de Julio de 1994, por lo que no es procedente reconocer la pensión de vejez de acuerdo a este régimen» (sic).
Que tampoco satisfizo los requisitos para pensionarse bajo los regímenes contenidos en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, por cuanto (i) solo laboró para el Estado 5 años, 1 mes y 20 días y (ii) a la fecha de expedición de los actos administrativos acusados, pese a tener más de 20 años cotizados en los sectores privado y oficial, no colmaba la edad de 60 años. 1.6 La providencia apelada (ff. 162 a 181).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), en sentencia de 29 de octubre de 2014, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas). Considera que «[…] el accionante para la entrada en vigencia del Decreto 1293 de 1994, contaba con 40 años de edad y aproximadamente 11 años de servicio, cumpliendo de este modo con uno de los requisitos establecidos en la norma que precede, por lo que se [sic] la norma aplicable es el Decreto 1359 de 12 de julio de 1993, “por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara.” […]».
Que «[…] atendiendo criterios de justicia material y los lineamientos expuestos en las sentencias del honorable Consejo de Estado y la Corte Constitucional procederá a reconocer la pensión de jubilación al actor, con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios, que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto perciban los congresistas en ejercicio al momento del reconocimiento pensional, teniendo en cuenta que el valor de la mesada pensional no puede superar los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con la Sentencia C-258 de 2013».
Sostiene que «[…] como quiera que esas cotizaciones a la seguridad social - pensiones que hacen los empleados del servicio público o privado, son las que conforman la base económica y financiera de todo el sistema pensional, deberá entonces disponerse que hecha la liquidación o reliquidación de la pensión del actor, con la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicio en aplicación de la nueva orientación jurisprudencial, por lo que se deberán hacer las respectivas deducciones de los aportes, en relación a los factores que no se hubieren hecho las correspondientes deducciones con destino a la seguridad social -pensiones, durante la vida laboral del empleado, debidamente indexados, en los porcentajes que hubieren aplicado durante las distintas épocas, atendiendo que no siempre ha correspondido en el mismo monto y porcentajes, dado que esos porcentajes han sido aumentados progresivamente por el Gobierno Nacional, precisamente para atender la solidez de la base económica del sistema pensional.
Por consiguiente, deberán hacerse las deducciones que correspondan a la entidad responsable del reconocimiento y la reliquidación pensional». Por otra parte, aclara que «La exigencia contenida en el artículo 25 del Decreto 043 de 1999, según la cual para ser beneficiario del régimen de transición se requería estar desempeñando el cargo de Magistrado a 1° de abril de 1994, fue declarada nula por el Consejo de Estado al considerar que era un condicionamiento no previsto en la preceptiva jurídica superior para acceder al beneficio especial en comento.
En estas circunstancias a 1º de abril de 1994 la persona podía estar retirada del servicio, pero no por ese hecho pierde la aludida prerrogativa». Que «[…] los requisitos que deben acreditar los Magistrados amparados por la transición para acceder al régimen especial son los señalados en el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1293 de 1994, esto es 50 años de edad - literal b) del artículo 2º del Decreto 1723 de 1964 - y veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos cumplidos en una o diferentes entidades de derecho público, o cotizados ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad». 1.7 El recurso de apelación (ff. 187 a 192).
Inconforme con el anterior fallo, la demandada, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que pide «[…] se revoque la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que el actor no es beneficiario de la pensión regulada en el Decreto 1359 de 1993 y que el Ingreso Base de Liquidación no forma parte del régimen de transición tal como lo ha expuesto la Honorable Corte Constitucional máximo órgano encargado de la interpretación de la Constitución».
Que «[…] la pensión correspondiente, cuyo status se adquiera en vigencia de la Ley 100 de 1993, se debe liquidar sobre los factores de salario devengados y consagrados en el Decreto 1158 de 1994, en concordancia con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al calcular la cuantía jubilatoria o Ingreso base de jubilación». Expresa que, de acuerdo con el Decreto 1359 de 1993, «[…] en el presente caso no es posible reconocer la pensión con base en el régimen especial de los Congresistas, tal como se expone en la sentencia de fecha 29 de octubre de 2014, toda vez que el actor no se encontraba afiliado a la entidad pensional del Congreso».
Agrega que «[…] el Ingreso Base de Liquidación de los afiliados al Instituto de los Seguros Sociales beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se rige por las normas anteriores, sino por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993; y el monto de la pensión, es decir el porcentaje al que se le tiene que aplicar el Ingreso base de liquidación, es el previsto en la norma anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993», de conformidad con la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional.
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 9 de agosto de 2016 (f. 208) y admitido por esta Corporación a través de auto de 18 de agosto de 2017 (f. 223), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 16 de abril de 2018 (f. 229), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte accionante (ff. 234 y 235).
El actor, por intermedio de apoderada, reitera los hechos consignados en el escrito de demanda y aduce que «De conformidad con el artículo 328 del C.G.P. “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante ”; en el presente proceso se afirma en el escrito de enero 20 de 2016: “Sea lo primero señalar que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, al estudiar el caso que nos ocupa, encontró que la pensión de CECILIA RODRIGUEZ ARIAS se ajustó plenamente al ordenamiento jurídico”.
Es decir, se refiere a una situación jurídica que no es la del demandante». 2.1.2 Parte demandada (ff. 237 a 242). Colpensiones, a través de apoderada, insiste en los mismos argumentos expresados en el memorial de alzada y solicita dar aplicación al criterio jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional, en sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. En el escrito de alegatos de conclusión, el demandante advierte que «De conformidad con el artículo 328 del C.G.P. “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante ”; en el presente proceso se afirma en el escrito de enero 20 de 2016: “Sea lo primero señalar que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, al estudiar el caso que nos ocupa, encontró que la pensión de CECILIA RODRIGUEZ ARIAS se ajustó plenamente al ordenamiento jurídico”.
Es decir, se refiere a una situación jurídica que no es la del demandante». Al respecto, cabe aclarar que, en efecto, el Código General del Proceso (CGP)[1], en su artículo 320, determina que la finalidad del recurso de apelación radica en que el superior examine la decisión de un juez funcionalmente inferior tan solo en relación con los reparos expuestos por la parte a la que aquella le haya sido desfavorable, con lo que se materializa el principio de doble instancia contenido en el artículo 31[2] de la Carta Política.
Asimismo, el artículo 328 ibidem preceptúa: Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. […] (subraya la Sala).
Esta disposición delimita el margen decisorio de los jueces para estudiar recursos de apelación en dos ámbitos: cuando solo una de las partes apela, no puede agravarse su situación, y la decisión de segunda instancia debe ceñirse a los argumentos de la impugnación[3]. No obstante, estos límites pueden soslayarse excepcionalmente (i) si existe el deber legal de decidir de oficio algún asunto no planteado, (ii) en caso de que la parte que no apeló adhiera al recurso y (iii) cuando para la modificación reclamada por el impugnador único fuera indispensable reformar puntos que desmejoren su situación. En el asunto de la referencia si bien es cierto que la entidad demandada en uno de los párrafos de su recurso de apelación aduce que «Sea lo primero señalar que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, al estudiar del caso que nos ocupa, encontró que la pensión de CECILIA RODRIGUEZ ARIAS se ajustó plenamente al ordenamiento jurídico», también lo es que este error carece de la entidad suficiente para desvirtuar la congruencia entre la alzada y la decisión de primera instancia, máxime cuando en los párrafos siguientes se hace referencia al régimen de transición, la aplicación del Decreto 1359 de 1993 al caso del actor y la liquidación pensional de las personas beneficiarias de aquel régimen, para concluir que «[…] el actor no es beneficiarlo de la pensión regulada en el Decreto 1359 de 1993 y que el Ingreso Base de Liquidación no forma parte del régimen de transición tal como lo ha expuesto la Honorable Corte Constitucional máximo órgano encargado de la interpretación de la Constitución», motivo por el cual esta Sala examinará el asunto de acuerdo con los reparos esgrimidos por la entidad recurrente y la normativa y jurisprudencia que rigen la materia. 3.2 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala (i) determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de Colpensiones el reconocimiento de su pensión de jubilación a partir del 3 de septiembre de 2012, equivalente al 75% del salario promedio del último año que por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio, dada su condición de exmagistrado del Consejo de Estado, conforme al régimen especial previsto en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1359 de 1993; o por el contrario, no es beneficiario de este al no colmar los requisitos previstos en dicha normativa; y de ser cierta la primera hipótesis, (ii) establecer si, para efectos de la liquidación pensional, le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, de acuerdo con el criterio jurisprudencial vigente de la Corte Constitucional, como lo asevera la demandada. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
Así las cosas, debe precisar esta Corporación que el Decreto 104 de 1994, «por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Justicia Penal Militar […]», en relación con el asunto objeto de examen disponía en su artículo 28: «A los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes».
A partir del precitado Decreto, el Gobierno nacional anualmente ha expedido decretos en los que ha establecido el derecho de los magistrados de altas cortes a obtener pensiones con inclusión de los mismos factores salariales y cuantías de los congresistas, de acuerdo con las normas vigentes[4]. Posteriormente, el artículo 25 del Decreto 43 de 1999 previó que «Los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, los Procuradores Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y ante el Consejo de Estado, que a 1º de abril de 1994 desempeñaban sus cargos en propiedad y cumplían las condiciones previstas por el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podrán pensionarse teniendo en cuenta los mismos factores y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas vigentes» (subrayado de la Sala).
Sin embargo, el aparte subrayado del artículo citado fue declarado nulo por el Consejo de Estado, en sentencia de 18 de noviembre de 2002, expediente IJ-008, al estimar «La norma cuestionada exige que para que tales Magistrados accedan a la pensión teniendo en cuenta los mismos factores y cuantías de los Congresistas, debían desempeñar los cargos en propiedad a 1º de abril de 1994 y cumplir las condiciones previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al incluir requisitos nuevos no previstos en la Ley para acceder al beneficio especial acerca de la forma de liquidar las pensiones de jubilación, incurre en contradicción con el ordenamiento superior, pues ninguna norma lo dispone y dicho régimen por comprender aspectos de seguridad social, su regulación es de competencia del legislador, dado que el artículo 48 de la Carta Política dispone que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se presta con observancia de los principios en ella señalados, en los términos que establezca lo [sic] ley».
En la medida en que el régimen pensional aplicable a los congresistas es extensivo a los magistrados de altas cortes, resulta oportuno analizar la normativa que lo regula. Sobre este tema, se tiene que la Ley 4ª de 1992, por medio de la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la fuerza pública y respecto de la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, previó en su artículo 1 (letra c) que «El Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley fijará el régimen salarial y prestacional» de los miembros del Congreso Nacional.
De igual manera, en su artículo 17 preceptuó: El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.
Parágrafo. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva. Disposición legal que fue declarada exequible de manera condicionada[5] por parte de la Corte Constitucional, en sentencia C-608 de 23 de agosto de 1999, magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo, al discurrir de la siguiente manera: La Corte reitera que, mientras no consagre disposiciones desproporcionadas o contrarias a la razón, el legislador puede prever regímenes especiales en materia de salarios y prestaciones.
El que aquí se contempla encuentra justificación en la función atribuida a los miembros del Congreso, en su obligatoria dedicación exclusiva y en la alta responsabilidad que les corresponde, así como en el estricto régimen de incompatibilidades previsto en la Constitución. Por eso, y muy particularmente si se tiene en cuenta la función de representación política que se les ha asignado, al establecer un régimen especial de pensiones la normatividad objetada no ha contemplado un privilegio indebido o una preferencia injustificada en cabeza de los miembros del Congreso.
Para la Corte es claro que en la Ley Marco podía estipularse, a manera de pauta, obligatoria para el Gobierno, como en efecto se hizo, un determinado porcentaje de la asignación como base para liquidar las pensiones de los miembros del Congreso. Tanto para el caso de ellos como para los de los altos servidores públicos a los que se extiende su régimen, según la propia Ley 4 de 1992, es válido, con las salvedades expuestas en este Fallo, que se consagre un sistema de liquidación que se les aplica de modo diferente al previsto en las reglas generales sobre la materia y que, específicamente, se fije un porcentaje -en la norma, el 75% de su ingreso mensual promedio durante el último año-, con lo cual queda claro que quien haya desempeñado uno de tales cargos no está sujeto, en cuanto al monto de la pensión, a los límites máximos estatuidos en otras disposiciones sino directa y concretamente al aludido porcentaje.
Conforme a lo anterior, este régimen especial encuentra su fundamento en la naturaleza y trascendencia de las funciones asignadas en la Constitución de 1991 al Congreso de la República, lo que amerita un razonable y objetivo trato diferenciado a sus miembros. Sin embargo, frente a esa misma norma la Corte Constitucional, en fallo C- 258 de 7 de mayo de 2013, decidió: Declarar INEXEQUIBLES las expresiones “durante el último año y por todo concepto“, “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, contenidas en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, así como la expresión “por todo concepto”, contenida en su parágrafo.
Tercero.- Declarar EXEQUIBLES las restantes expresiones del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, relativas al régimen pensional de los congresistas y de los demás servidores públicos a quienes les resulte aplicable, en el entendido que: (i) No puede extenderse el régimen pensional allí previsto, a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo.
(ii) Como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. (iii) Las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL) aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.
(iv) Las mesadas correspondientes a pensiones reconocidas de conformidad con este régimen especial, no podrán superar los veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1º de julio de 2013. Cuarto.- Las pensiones reconocidas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con abuso del derecho o con fraude a la ley, en los términos del acápite de conclusiones de esta sentencia, se revisarán por los representantes legales de las instituciones de seguridad social competentes, quienes podrán revocarlas o reliquidarlas, según corresponda, a más tardar el 31 de diciembre de 2013.
Quinto.- En los demás casos de pensiones reconocidas de manera contraria a lo dispuesto en los numerales i, ii y iii del ordinal tercero, quienes tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones decretadas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 deberán en el marco de su competencia tomar las medidas encaminadas para hacer efectivo el presente fallo, aplicando en lo pertinente, los artículos 19 y 20 la Ley 797 de 2003, en los términos del apartado de conclusiones de esta sentencia. Vale decir que la Corte Constitucional consideró que las interpretaciones vigentes acerca del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 resultan contrarias al ordenamiento constitucional en la medida en que desconocen el derecho a la igualdad y los principios constitucionales de universalidad, solidaridad y eficiencia que rigen un sistema pensional equitativo y, además, ocasionan una desproporción evidente entre algunas pensiones concedidas bajo el amparo del aludido artículo, como es el hecho de haber extendido el régimen pensional allí previsto a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994[6] no estaban afiliados a aquel, por lo que ordenó dar aplicación al artículo 19 de la Ley 797 de 2007, en el sentido de proceder a la revocación de los correspondientes actos administrativos que reconocieron dichas pensiones y reajustarlas.
En similar sentido, se pronunció esta subsección en sentencia de 9 de febrero de 2017, expediente 25000-23-25-000-2012-01019-01 (0775-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, así: Así, la reliquidación de la prestación pensional del demandante con aplicación del régimen especial de congresistas, desconoce la finalidad del régimen de transición como medida de protección para los afiliados ante un tránsito normativo, pues el demandante antes del 1 de abril de 1994 no tenía ninguna expectativa objeto de protección o derecho cierto respecto del régimen especial de congresistas, como quiera que no ostentaba esa condición, dado que se posesionó como Senador de la República el 15 de diciembre de 1998.
Sobre el régimen de transición de congresistas ha considerado esta Corporación que el mismo debe ser entendido como aquel que busca proteger expectativas pensionales a futuro, pero que se enmarquen en el régimen pensional vigente al momento de expedición de la nueva ley[7]; extendiendo su cobertura a quien además de haber sido Congresista para el 1° de abril de 1994 -vigencia de la Ley 100 de 1993-, cumpla con la edad -40 años o más si es hombre o 35 años o más si es mujer- o la cotización o el tiempo de servicios por 15 años o más.”.
En este punto, debe precisarse que el régimen especial que gobierna a los Congresistas, en materia de reconocimiento, reliquidación y sustitución pensional, no puede extender sus preceptivas a quienes no se hallen vinculados a la entidad de la cual derivan de manera directa e indefectible la especialidad del ordenamiento cuya aplicación se alega.[8] Así las cosas, no es dable extender el régimen pensional aplicable a los congresistas en virtud del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, a quienes no hubiesen obtenido tal condición entre el 18 de mayo de 1992[9] y el 1° de abril de 1994 (entrada en vigor del sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993), pues los que adquirieron esa investidura con posterioridad no tienen una expectativa legítima frente a dicho régimen pensional.
Ahora bien, el presidente de la República, en uso de las facultades legales y constitucionales, y en especial de la contenida en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, expidió el Decreto 1359 de 1993, por medio del cual «[…] se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara», cuyo artículo 1° consagra «El presente Decreto establece integralmente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4a. de 1992 tuvieren la calidad de Senador o Representante a la Cámara».
Respecto del reconocimiento de la pensión de jubilación, el artículo 7° del precitado Decreto 1359 de 1993 prevé: Definición. Cuando quienes en su condición de Senadores o Representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1º, parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto colombiano de Seguros Sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 5º y 6º del presente Decreto. […].
En razón a que al sistema general de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993 se incorporan los senadores, representantes a la cámara, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso[10], el Ministro de Gobierno en calidad de delegatario de las funciones presidenciales expidió el Decreto 1293 de 1994, mediante el cual se dispuso un régimen de transición aplicable a dichos funcionarios «[…] y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos», y en lo que al tema objeto de estudio concierne preceptuó: Artículo 2º.
Régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso. Los senadores, los representantes, los empleados del Congreso de la República y los empleados del Fondo de Previsión Social del Congreso, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a 1º de abril de 1994 hayan cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Haber cumplido (40) o más años de edad si son hombres, o treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres; b. Haber cotizado o prestado servicios durante quince (15) años o más. Parágrafo. [Declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia de 27 de octubre de 2005, expediente 5677, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero].
Artículo 3º. Beneficios del Régimen de transición. Los senadores y representantes que cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos en el Decreto 1359 de 1993, así como el monto de la pensión, forma de liquidación de la misma e ingreso base de liquidación establecidos en el mismo decreto. […] En lo atañedero a los beneficiarios del régimen de transición aplicable a los congresistas, se pronunció Consejo de Estado (sección segunda, subsección A), en sentencia de 22 de agosto de 2013, expediente 25000-23-25- 000-2006-08148-01(1461-09), consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en los siguientes términos: Y, en lo que concierne al Régimen de Transición de los Congresistas, establecido por el Decreto 1293 de 1994, entendido el régimen de transición como aquel que busca proteger expectativas pensionales a futuro, pero que se enmarquen en el régimen pensional vigente al momento de expedición de la nueva Ley[11]; tal como lo determinó la Sección[12], extiende su cobertura a quien siendo Congresista para el 1° de abril de 1994 -vigencia de la Ley 100 de 1993-, además cumpla con la edad -40 años o más si es hombre o 35 años o más si es mujer- o la cotización o el tiempo de servicios por 15 años o más. De esta suerte, para ser destinatario del Régimen de Transición de Congresistas, se requiere de una condición imprescindible, que no es otra que ostentar la calidad de Parlamentario, circunstancia que no puede ser omitida.
En otras palabras, es preciso determinar en cada caso en particular, si se reúnen los requisitos de ley necesarios para ser beneficiario del Régimen de Transición y ello se torna en absolutamente necesario, porque el hecho de estimar que se es beneficiario del régimen, con ocasión de haber sido miembro del cuerpo legislativo por escasos meses, no implica que la pensión jubilatoria se deba reliquidar con sujeción al mismo.
El Régimen de Transición de los Congresistas se constituye entonces, en la proyección del status jurídico favorable adquirido, por encontrarse en condición de actividad congresional, que permite resguardar las expectativas conforme a la normativa que luego fue retirada del ordenamiento jurídico. Pero que a su turno, no puede prolongarse en el tiempo, es decir, más allá de la vigencia del Régimen General de Transición, porque de ser así, sería tanto como pretender su aplicación en forma virtual, como una opción en el tiempo mucho después de la vigencia de la Ley Particular, situación que desnaturalizaría la figura de la Transición y que de paso impediría que el Régimen de Transición ordinario cumpliera con su misión de unificar el sistema pensional dejando de lado los regímenes especiales de pensiones, entre ellos, el de los Parlamentarios.
Aunado a lo anterior la Sala considera necesario precisar, que no puede perderse de vista, que desde la perspectiva constitucional, la garantía de los derechos adquiridos -que para el efecto de los requisitos prestacionales se equipara a la proyección en el tiempo de una situación jurídicamente protegida y que, a la luz de la doctrina sobre el tema expresada en nuestra jurisprudencia integra el componente doctrinario que soporta la institución del Régimen de Transición-, proyecta en la resolución de los conflictos pensionales una serie de consecuencias objetivas.
En efecto, históricamente la constitucionalidad de las modificaciones prestacionales y aún salariales atribuidas a la competencia del Legislador, ha estado condicionada a la definición previa de los regímenes de transición en la aplicación de cualquier nueva regulación, que de manera sustancial afecte las situaciones jurídicas preestablecidas o en proceso de consolidación[13].
Lo precedente significa, que el denominado régimen de transición es un sistema de distinción en el tratamiento de derechos consolidados o en proceso de estructuración jurídica, lo cual trae como consecuencia, su carácter taxativo, que impide al intérprete en definición de litigios judiciales aplicar de manera llana el principio de favorabilidad, dado que ello implicaría la creación de una discriminación positiva no prevista por el Legislador con grave detrimento al principio de equidad.
Por manera, que la extensión en forma indiscriminada de un régimen de transición a beneficiarios que ya han consolidado status jurídico, representa una instancia de violación de la ley por indebida aplicación de la misma, en razón a que sin que exista causa jurídica alguna, una situación gobernada y constituida a la luz del efecto cumplido, se reintegraría a una ley expedida posteriormente, para extraer de esta última unas consecuencias no previstas por el Legislador, con lo que además de quebrantar el sistema jurídico correspondiente, se establece un sistema privilegiado, que en el caso específico de la seguridad social por razones pensionales, emerge totalmente extraño a lo previsto por el propio Constituyente, para el caso de lo reglado en el artículo 48 de la Carta Política conforme a las modificaciones del Acto Legislativo 1 de 2005, que integró al mundo de la seguridad social en materia pensional, el principio de la sostenibilidad financiera del sistema, que se proyecta en que en la liquidación de las pensiones, solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotización. De igual modo se evidencia una clara vulneración de la ley por su aplicación indebida, cuando el Régimen de Transición Congresional se aplica a quienes ni siquiera tienen expectativa por consolidar, surgida como condición preexistente a la luz del Régimen Especial de los Parlamentarios.
En otras palabras, se transgrede el sistema jurídico cuando se pretende, en la búsqueda del privilegio de la normativa especial, extender los beneficios de un régimen particularísimo, no obstante encontrarse la situación claramente regida por la ley general, cuando se ha sido elegido para legislaturas posteriores a aquella, lo que de paso despoja de su efecto útil a la norma que justamente dispuso la incorporación al sistema general de pensiones.
En otros términos, el manejo no riguroso del régimen de transición a la luz de la Constitución vigente, además de la situación de discriminación positiva carente de causa, contribuye a desarticular principios constitucionales básicos para la sostenibilidad del sistema financiero de la seguridad social, lo cual a la postre degenera en la ocurrencia de beneficios pensionales de gracia, que a todas luces representan una carga injustificada para todos los ciudadanos que aportan al sistema” [subrayado de la Sala].
Por consiguiente, se insiste, tanto los congresistas como los magistrados de altas cortes que no tuvieran dicha calidad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, ha de entenderse que carecían de una expectativa legítima respecto del régimen especial que los gobernaba con anterioridad al sistema general de seguridad social en pensiones, aspecto que buscó proteger el régimen de transición previsto en el precitado Decreto 1293 de 1994. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Cédula de ciudadanía del accionante (f. 2), según la cual nació el 17 de octubre de 1953. b) Reporte de semanas cotizadas en pensiones, expedido por el entonces ISS, que da cuenta de que el actor ha cotizado de manera independiente y como trabajador de los sectores privado y público (Rama Judicial desde el 1° de septiembre de 2004 hasta el 28 de febrero de 2010) un total de 1278,14 semanas, esto es, más de 24 años (CD en f. 162A). c) Constancia de la directora administrativa de la división de asuntos laborales de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, de acuerdo con la cual el accionante prestó sus servicios como magistrado del Consejo de Estado desde el 2 de septiembre de 2004 hasta el 1° de septiembre de 2012, que conforme al artículo 125 de la Ley 270 de 1996 tenía la condición de empleado (f. 62). d) Certificación de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en la que se informa los factores salariales que devengó el actor, en calidad de magistrado del Consejo de Estado, del 2° de septiembre de 2004 al 31 de agosto de 2012 (ff. 18 a 21). e) Resoluciones 12709 de 12 de abril de 2011 y 1651 de 11 de mayo de 2012, por las cuales el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) le negó al actor su solicitud de 16 de junio de 2010, orientada a obtener el reconocimiento de la pensión especial de jubilación en condición de magistrado de alta corte, al estimar que no colmó los requisitos previstos en el régimen de transición establecido en los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994.
Asimismo, en la primera se indica que el demandante laboró en el Senado de la República entre el 11 de agosto y el 31 de diciembre de 1972 (ff. 21 a 23 y 37 a 39). f) Resolución GNR 227749 de 4 de septiembre de 2013, a través de la cual Colpensiones le negó al demandante su petición de 11 de julio de 2012 de reconocimiento de la aludida prestación, puesto que para el 1° de abril de 1994 no tenía la calidad de magistrado de alta corte, ni cumplía los 20 años para ser acreedor de la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, ni 60 años para el otorgamiento de la que preceptúa la Ley 71 de 1988.
De igual modo, se señala que el demandante acredita un total de 1486 semanas, laboradas de manera independiente, como trabajador privado y como servidor del Senado de la República (11 de abril a 31 de diciembre de 1972) y de la Rama Judicial (1° de septiembre de 2004 a 2 de septiembre de 2012) [ff. 48 a 54]. De las pruebas anteriormente relacionadas se tiene que el accionante (i) nació el 17 de octubre de 1953;
(ii) cotizó 1486 semanas, esto es, más de 28 años, laboradas de manera independiente, como trabajador privado y en calidad de servidor del Senado de la República (11 de abril a 31 de diciembre de 1972) y de la Rama Judicial (2 de septiembre de 2004 a 2 de septiembre de 2012); y (iii) pidió del ISS y de Colpensiones, el 16 de junio de 2010 y el 11 de julio de 2012, en su orden, el reconocimiento de la pensión de jubilación especial de que tratan los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, la cual fue negada a través de los actos administrativos acusados, al estimar que para el 1° de abril de 1994 no tenía la calidad de magistrado de alta corte, ni cumplía los 20 años para ser acreedor de la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, ni 60 años para el otorgamiento de la que preceptúa la Ley 71 de 1988.
Ahora bien, conforme a lo expuesto y de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante si bien es cierto que para el 1º de abril de 1994 (cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993) tenía más de 40 años de edad, también lo es que para esa fecha no poseía la condición de consejero de Estado, puesto que tan solo hasta el 2 de septiembre de 2004 tomó posesión de ese empleo, por lo que estaba amparado por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100, mas no por el especial previsto en el 2 del Decreto 1293 de 1994.
Lo anterior, en razón a que en atención a la precitada sentencia C-258 de 2013, el régimen de transición de los congresistas, aplicable a los magistrados de altas cortes, está encaminado a garantizar las expectativas legítimas de los que prestaron sus servicios en las mencionadas calidades con anterioridad a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social en pensiones, máxime cuando la Corte Constitucional, en sentencia C- 596 de 1997, declaró la exequibilidad de la expresión «al cual se encuentren afiliados», contenida en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al considerar: […] En efecto, en primer lugar, los beneficios que son irrenunciables son aquellos que se erigen como derechos ciertos o adquiridos, y, como se vio, la mera posibilidad de pensionarse con el cumplimiento de ciertos requisitos y en determinadas condiciones, no constituye un derecho adquirido sino una simple expectativa de derecho.
Expectativa que, para quienes no estaban vinculados a algún régimen pensional, ni siquiera existía. Y en segundo lugar, el derecho a la pensión de jubilación, por ser un derecho correspondiente al concepto de seguridad social y, por ende, un derecho-prestación, catalogado como de segunda generación, exige, para su reconocimiento, la previa definición legislativa de las circunstancias en las que se adquirirá, cosa que justamente es lo que hace la norma sub-exámine.
El legislador tenía pues, plena libertad para configurar las condiciones de acceso a la pensión de vejez y así lo hizo, sin que por ello pueda endilgársele la violación del principio de irrenunciabilidad de derechos derivados de la seguridad social, que aún no se habían adquirido. Por consiguiente, no es dable el reconocimiento de la pensión de jubilación del accionante con fundamento en el régimen especial contemplado en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1359 de 1993, puesto que en virtud de la interpretación efectuada en el citado fallo C-258 de 2013, al no haber estado afiliado con anterioridad al 1° de abril de 1994 a ese régimen (pues el empleo de consejero de Estado lo asumió el 2 de septiembre de 2004), no le es aplicable.
Asimismo, se advierte que no es dable desconocer, tal como lo pretende el demandante, el fallo de constitucionalidad C-258 de 2013, proferido por la Corte Constitucional, puesto que su decisión de exequibilidad condicionada integra el citado artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 sobre el cual recae, por lo que resulta vinculante de acuerdo con lo previsto en el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, según el cual la parte dispositiva de las sentencias dictadas en ejercicio del control de constitucionalidad son de obligatorio cumplimiento.
En tal sentido, el actor carece del derecho a obtener la pensión especial de jubilación que reclama; y comoquiera que a la fecha de expedición de los actos administrativos acusados no colmaba la edad pensional para la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 (los 60 años los cumplía en el 2013), en razón a que tiene más de 20 años de servicios públicos y privados[14], la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados se encuentra incólume[15].
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.
En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[16], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
Por último, en atención a que el apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) sustituyó el poder a él conferido, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de dicha sustitución (f. 236). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Revócase la sentencia de veintinueve (29) de octubre de dos mil catorce (2014) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Enrique José Arboleda Perdomo contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones); en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva. 2.° Reconócese personería a la abogada Leidy Lorena Acevedo Prada, con cédula de ciudadanía 1.092.353.566 y tarjeta profesional 281.299 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a Colpensiones, en los términos de la sustitución de poder visible en el folio 236. 3.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Ha de precisarse que para la fecha en que Colpensiones interpuso la alzada (20 de enero de 2016, f. 187), estaba vigente el Código General del Proceso (CGP), el cual entró en vigor para la jurisdicción contencioso- administrativo el 1.º de enero de 2014, conforme a lo determinado por la sala plena del Consejo de Estado, en auto de 25 de junio de ese año, expediente: 25000-23-36-000-2012-00395-01, C. P. Enrique Gil Botero, motivo por el que le es aplicable para su trámite lo dispuesto en ese ordenamiento legal. [2] «Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley». [3] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 24 de noviembre de 2016, expediente: 08001-23-31-000-2010-00219-01(4047-15). [4]Decretos 47 de 1995 (artículo 28), 34 de 1996 (artículo 28), 47 de 1997 (artículo 25) y 65 de 1998 (artículo 25). [5] La exequibilidad de la norma se condicionó a los siguientes aspectos: «1.
Las expresiones ‘por todo concepto’ usadas en el texto del artículo 17 y en su parágrafo, no pueden entenderse en el sentido de que cualquier ingreso del Congresista -aun aquéllos que no tienen por objeto la remuneración de su actividad, que primordialmente es de representación política, como ya se dijo- sea considerado dentro de la base sobre la cual se calcula el monto de la pensión.// La Corte Constitucional estima que sólo pueden tener tal carácter los factores que conforman la "asignación" del Congresista, a la que se refiere expresamente el artículo 187 de la Constitución. (…) //2.
Tanto en el texto del artículo 17, que establece el mínimo de la pensión, como en su parágrafo, relativo a la liquidación de pensiones, reajustes y sustituciones, se alude a la base del ingreso mensual promedio que durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.// Aunque, a juicio de la Corporación, esas reglas no se oponen a los mandatos constitucionales ni rompen el principio de igualdad, como lo afirma el actor, pues, en su carácter especial, resultan adecuadas a las condiciones dentro de las cuales se ejerce la actividad legislativa, debe precisarse que una cosa es el último año de ingresos como punto de referencia para la liquidación de las cuantías de pensiones, reajustes y sustituciones -lo que se aviene a la Carta- y otra muy distinta entender que el concepto de ingreso mensual promedio pueda referirse a la totalidad de los rubros que, de manera general y abstracta, han cobijado a todos los miembros del Congreso (…)//3.
En el presente proceso se encuentra en tela de juicio, a partir de las demandas, apenas una de las disposiciones legales que conforman el conjunto del régimen pensional de los congresistas. Por tanto, no es el momento de establecer si los demás preceptos que lo componen se ajustan a la Carta, y no hay lugar a la unidad de materia.//Pero la Corte, por razones de pedagogía constitucional, y sobre la base de que, como arriba se destaca, de la propia Carta Política surge un régimen de características especiales, relacionadas con la típica actividad encomendada a los miembros del Congreso, tanto el legislador, al expedir las pautas generales y los criterios en los cuales estará fundado dicho régimen, como el Presidente de la República, al desarrollar esas directrices, deben procurar la integración de un sistema normativo armónico y coherente que, en su conjunto, promueva los valores de la igualdad, la solidaridad y la responsabilidad, que sea económicamente viable, relacionadas las distintas variables que inciden en la carga pensional que, respecto de los congresistas, habrá de asumir el Estado». [6] Fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. [7] La Corte Constitucional en Sentencia C-789 de 2002, consideró con relación al Régimen de Transición que: “La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo, no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo”. [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del 22 de agosto de 2013, proceso con radicado No. 25000-23-15-000-2006-08119-01 (1473-08). [9] Entrada en vigor de la Ley 4ª de 1992. [10] Artículos 273 de la Ley 100 de 1993 y 1º (letra b) del Decreto 691 de 1994. [11] La Corte Constitucional en Sentencia C-789 de 2002, consideró con relación al Régimen de Transición que: “La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo, no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo”. [12] Sentencia de 2 de abril de 2009, radicado: 5678-03, actor: Jorge Manuel Ortiz Guevara, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve, que declaró la nulidad del parágrafo del artículo 11 y del inciso 1° del artículo 17 del Decreto 816 de 2002, este último artículo modificado por el artículo 1° del Decreto 1622 de 2002.
En similar sentido Sentencia de 7 de septiembre de 2006, radicado 9798-05, actor Paulina Consuelo Salgar de Montejo, Consejero Ponente Dr. Jaime Moreno García. [13] Se debe recordar que la Ley 33 de 1985 en el Parágrafo 2º de su artículo 1° determinó el Régimen de Transición en los siguientes términos: “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. // Quienes con 20 años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan 50 años de edad si son mujeres o 55 años si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro”.
Y, por su parte la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 lo estableció así: “Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.// La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley (…)”. [14] «Artículo 7°. A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer». [15] Así lo advirtió el entonces ISS al actor al precisarle que a la fecha de expedición de los dos primeros actos administrativos censurados no tenía 60 años de edad. [16] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).