PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE CONGRESISTAS – Reajuste especial del 50 por ciento ha de considerarse que las sentencias de tutela número 456 de 1994 y 463 de 1995 proferidas en sede de revisión por la Corte Constitucional, solo surten efectos inter partes. Por lo tanto, queda claro que los senadores o representantes a la Cámara pensionados con anterioridad a la Ley 4ª de 1992, son beneficiarios del reajuste especial equivalente al 50% al que se refieren los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, pues el reconocimiento del 75% corresponde únicamente a los congresistas pensionados en vigor de la Ley 4ª de 1992.(…) la Sala concluye que el reconocimiento del reajuste pensional a favor del señor Mercado Villadiego en un 75%, por medio de Resolución 1711 de 30 de diciembre de 1994, y concedido a partir del 1º enero de 1992, con Resolución 416 de 2 de abril de 1996, acusan vicio de nulidad, puesto que desconocieron el contenido del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, del reajuste especial en un 50% (a partir del 1°. de enero de 1994) y, en consecuencia, deben ser anuladas porque su presunción de legalidad se encuentra desvirtuada, tal como se determinó en la sentencia recurrida.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1359 DE 1993-ARTÍCULO 17 /DECRETO 1293 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2013-07017-02(3801-18) Actor: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA (FONPRECÓN) Demandado: ADELFA SOFÍA MARSIGLIA OVIEDO |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho | | | |(lesividad) | |Expediente |:|25000-23-42-000-2013-07017-02 (3801-2018) | |Demandante |:|Fondo de Previsión Social del Congreso de la | | | |República (Fonprecón) | |Demandado |:|Adelfa Sofía Marsiglia Oviedo | |Tema |:|Reajuste especial de pensión de jubilación de | | | |excongresista | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 19 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 29 a 41). El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecón), mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la señora Adelfa Sofía Marsiglia Oviedo, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de (i) la Resolución 1711 de 30 de diciembre de 1994, por la cual se reconoció un reajuste especial para el año 1994 de la pensión del señor Francisco Mercado Villadiego (q. e. p. d., esposo de la demandada), en un porcentaje del 75% del ingreso mensual que devengaba, efectivo a partir del 1º. de enero de 1994; (ii) la Resolución 416 de 2 de abril de 1996, que en igual sentido concedió ese reajuste para los años 1992 y 1993 desde el 1º. de enero de 1992;
(iii) la Resolución 1760 de 30 de diciembre de 1996, a través de la que se ordenó el pago de intereses moratorios sobre el reajuste de los años 1992 y 1993; y (iv) la Resolución 949 de 4 de agosto de 2008, que sustituyó la aludida prestación en la señora Adelfa Sofía Marsiglia Oviedo, con efectividad desde el 1º. de mayo de 2008 (nulidad parcial).
Asimismo, pide que se declare que, en su momento, el señor Francisco Mercado Villadiego no tenía derecho al reconocimiento y pago de los reajustes especiales a su pensión como excongresista ni al pago de intereses moratorios, y que la demandada no podía tenerse como beneficiaria de la sustitución pensional con inclusión del referido reajuste.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada «[…] reintegrar […] el mayor valor de los pagos efectuados por mesadas pensionales con reajustes especiales y pagos reconocidos y ordenados mediante los actos administrativos demandados». 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que, mediante Resolución 969 de 19 de agosto de 1989, reconoció al señor Francisco Mercado Villadiego pensión vitalicia de jubilación a partir del 20 de julio de 1986, frente a la cual por Resolución 1711 de 30 de diciembre de 1994, se aplicó el reajuste especial «[…] de conformidad con la [s]entencia T-456 de 21 de octubre de 1994 […], en un porcentaje equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del ingreso mensual promedio que devengaba un congresista en ejercicio para el año 1993, con efectividad a partir del 1º de enero de 1994 […]».
Lo mismo ocurrió con la Resolución 416 de 2 de abril de 1996, que concedió dicho reajuste pero para los años 1992 y 1993, con efectos desde el 1º. de enero de 1992. Que «[c]on Resolución 1760 del 30 de diciembre de 1996, […] ordenó reconocer y pagar […] intereses de mora […] generados sobre el reajuste especial de los años 1992 y 1993 […]».
Afirma que el señor Francisco Mercado Villadiego falleció el 5 de mayo de 2008, por lo que a través de la Resolución 949 de 4 de agosto siguiente, se «[…] sustituyó en forma provisional la pensión de jubilación […]» en la demandada. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas los artículos 17 de la Ley 4ª. de 1992, 141 de la Ley 100 de 1993, 17 del Decreto 1359 de 1993 y 7 del Decreto 1293 de 1994.
Aduce que con la expedición de los actos administrativos demandados, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República incurrió en violación de normas superiores, al conceder el reajuste especial, de que trata el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, modificado por el 7 del Decreto 1293 de 1994, a la demandada, de manera contraria a lo previsto normativamente, cuando solo tiene derecho al reajuste del 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas. 1.5 Suspensión provisional de los actos administrativos demandados.
La parte actora solicitó en el escrito de demanda la suspensión provisional de las Resoluciones 1711 de 1994, 416 y 1760 de 1996 y 949 de 2008, la que fue concedida, por medio de auto de 27 de febrero de 2014 (ff. 45 a 47 vuelto), contra el cual la accionada interpuso el recurso de apelación, que se encuentra pendiente de decidir[1]. 1.6 Contestación de la demanda (ff. 72 a 80).
La demandada, a través de apoderado, arguye que el Fondo demandante le reconoció el aludido reajuste especial, con base en los fallos T-456 de 1994 y T-463 de 1995 de la Corte Constitucional, según los cuales el artículo 17 de la Ley 4ª. de 1992 claramente establece su monto en el 75%, por lo que no es dable que haya una vulneración de los artículos 17 del Decreto 1359 de 1993 y 7° del Decreto 1293 de 1994.
Opone las excepciones denominadas: prescripción, buena fe de la demandada, falta de legitimación en la causa por activa, inexistencia de soporte legal, presunción de legalidad, inepta demanda, contravía de los artículos 17 de la Ley 4ª. de 1992 y 5 y 6 del Decreto 1359 de 1993, de inconstitucionalidad, decaimiento de normas superiores e imposibilidad que una pensión sea menor a los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1.7 La providencia apelada (ff. 243 a 251).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), en sentencia de 19 de abril de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] la pensión consolidada al amparo de las leyes anteriores a la Ley 4 de 1992, tenía vocación del reajuste especial en el 50%, al tenor de los artículos 17 del Decreto 1359 de 1993 y 7º del Decreto 1293 de 1994, a partir del 1º de enero de 1994».
Que debe declararse «[…] la nulidad parcial de la Resolución 1711 de 30 de diciembre de 1994, en cuanto al porcentaje del reajuste especial ordenado, ya que el que corresponde es del 50% y no del 75%; la nulidad total de las [R]esoluciones 000416 de 2 de abril y 1760 de 30 de diciembre de 1996 y la nulidad parcial de la Resolución 0949 de 4 de agosto de 2008, en cuanto a la cuantía de la pensión a sustituir, toda vez, que la misma debe corresponder al reconocimiento pensional efectuado más el reajuste especial del 75% de lo que devengaba un congresista a partir del 1º de enero de 1994; y en consecuencia, […] [se debe] reajustar la pensión de jubilación reconocida al señor FRANCISCO MERCADO VILLADIEGO (Q. E. P. D.) y sustituida a la señora ADELFA SOFÍA MARSIGLIA OVIEDO, con el reajuste especial en el 50%, al tenor de los artículos 17 del Decreto 1359 de 1993 y 7º del Decreto 1293 de 1994, a partir del 1º de enero de 1994.
Sin embargo, la efectividad del pago ordenado se hará a partir de la fecha de ejecutoria de la presente providencia». Advierte que «[…] si como resultado del ajuste ordenado existe alguna diferencia a favor de la entidad de previsión, no habrá lugar a reintegro por parte de la [demandada] […], en aplicación de lo dispuesto en el literal c) del numeral 1º del artículo 164 del CPACA, según el cual, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe y dentro del proceso no se probó mala fe para obtener [ese] pago […]». 1.8 El recurso de apelación (ff. 472 a 513).
Inconforme con la anterior sentencia, la demandada, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, para lo cual hace referencia a la sentencia C-258 de 2013. Asimismo, opone la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 7 del Decreto 1293 de 1994, por ser contrario al acto legislativo 1 de 2005, puesto que este protege el monto de las mesadas pensionales reconocidas conforme a derecho, por lo que no pueden reducirse por ningún motivo y, en tal sentido, no es dable aplicarse dicho Decreto, porque se le disminuiría su pensión de un 75% a un 50%.
Que no se puede aplicar el porcentaje del 50% contemplado en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, según lo solicita el actor, al pretender que se disminuya el valor del monto de la pensión que el excongresista ha devengado, pese al mandato del «legislador constituyente» de no poder hacerlo, según el contenido del acto legislativo 1 de 2005, en la medida en que tal como fue liquidada la mesada en los términos de la Ley 4ª. de 1992 es legal, lo que comporta también trasgresión del principio de confianza legítima y torna improcedente la acción de «lesividad» instaurada.
En relación con la excepción de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios por activa, asevera que la pensión de la demandada se paga por más de una entidad, por lo que existe un litisconsorcio necesario que implica la comparecencia de todas ellas. Por otro lado, para sustentar la excepción de presunción de legalidad, cita jurisprudencia de esta Corporación en la que se ha accedido a que el monto pensional de un excongresista debe ser del 75% del ingreso mensual promedio, así como de la Corte Constitucional, en particular las sentencias T-546 de 1994 y T-463 de 1995, acerca del reajuste especial objeto de estudio.
De igual modo, reitera la excepción de inepta demanda, por una parte, al no haber explicado en qué consistió la violación del artículo 17 de la Ley 4ª. de 1992, y, por otra, al no existir coherencia entre los hechos que sirven de fundamento de la acción y las pretensiones de la demanda. Por último, plantea la excepción de caducidad del medio de control, debido a que el demandante «[…] tenía hasta el 31 de diciembre de 2013, plazo para reliquidar la pensión de jubilación de que trata este proceso y adicionalmente iniciar y dar por terminado el Proceso Administrativo de Verificación» (sic), pero este no lo hubo.
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 7 de junio de 2018 (f. 301) y admitido por esta Corporación a través de auto de 25 de septiembre de 2019 (f. 305), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 23 de octubre de 2019 (f. 310), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada la demandada para reiterar sus argumentos de apelación (ff. 314 a 346). 2.2 Impedimento.
El señor consejero de Estado César Palomino Cortés profirió los autos de 27 de febrero[2] y 21 de julio[3] de 2014, 16 de junio de 2015[4] y 16 de marzo[5] y 16 de agosto de 2016[6], así como presidió la audiencia de 28 de junio del mismo año[7], como integrante del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda).
Una vez fue designado consejero de Estado, el proceso del epígrafe le correspondió por reparto[8], por lo que por auto de 20 de enero de 2017 (f. 66 c. de apelación), manifestó el impedimento que le asiste, con base en el artículo 160 del CPACA, en armonía con el 141 (numeral 2) del Código de General del Proceso[9], el que le fue aceptado en providencia de 2 de marzo siguiente (ff. 68 a 70 ibidem).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. En la alzada, la demandada insiste en las excepciones opuestas en la contestación del libelo introductorio, respecto de las cuales solo las de ineptitud sustantiva de la demanda y falta de integración del litisconsorte necesario tienen la naturaleza de previas.
No obstante, en la audiencia inicial celebrada el 28 de junio de 2015 (ff. 104 a 106), se declararon no probados tales medios exceptivos, sin que presentara recurso de apelación, por lo que esta no es la oportunidad procesal para reiterar su procedencia. Ahora bien, esta Sala evidencia que con la alzada se formuló la excepción de caducidad del medio de control, respecto de la cual revisado el escrito de contestación de la demanda, se tiene que no fue propuesto en ese momento procesal, sino que fue alegado en la impugnación, por lo que en garantía del derecho de defensa y contradicción de la contraparte, no será objeto de pronunciamiento alguno, en la medida en que el actor en su oportunidad no pudo manifestarse sobre ese particular.
Sin perjuicio de lo anterior, esta Corporación advierte que se encuentra caducado el presente medio de control respecto de la Resolución 1760 de 30 de diciembre de 1996 (ff. 19 a 23), por medio de la cual Fonprecón ordenó el pago de intereses de mora sobre el reajuste especial del 75% reconocido para los años 1992 y 1993 a favor del finado Francisco Mercado Villadiego, por cuanto dicho acto al no comportar el reconocimiento de una prestación periódica, debió ser demandado dentro del término de dos (2) años siguientes a su expedición, es decir, hasta el 30 de diciembre de 1998, empero, la demanda fue presentada el 19 de diciembre de 2013 (f. 29), fecha para la cual ya estaba caducado tal medio frente a dicho acto administrativo.
Por lo tanto, se declarará de oficio probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de la Resolución 1760 de 1996. 3.3 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala establecer si al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República le asiste razón jurídica o no para reclamar el reajuste especial de la pensión de jubilación de la accionada en cuantía del 50%, al que alude el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, a partir del 1º de enero de 1994, o por el contrario, se debe mantener el reajuste especial del 75% reconocido desde el 1º de enero de 1992, con fundamento en las sentencias T-456 de 1994 y T- 463 de 1995 de la Corte Constitucional, además, en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de la mencionada norma. 3.4 Marco normativo.
En atención a que el motivo de controversia se contrae a si debía o no reconocerse el reajuste pensional en cuantía del 75% del ingreso mensual promedio devengado por un congresista en el año 1994, que en principio, fue reconocido al señor Francisco Mercado Villadiego, y luego sustituido en la demandada, a partir del 1º de enero de 1994, y, posteriormente, para los años 1992 y 1993, la Sala procederá a realizar el siguiente análisis normativo y jurisprudencial, a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.
En primer lugar, debe precisar esta Sala que la Constitución Política, en el numeral 19 (letras e y f) del artículo 150, le asigna al Congreso de la República competencia para dictar las normas generales, desde luego a través de las leyes, a las cuales debe sujetarse el Gobierno, entre otras materias, en punto a fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, así como la regulación del régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.
En ejercicio de las anteriores atribuciones, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª. de 1992, por medio de la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno nacional para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la fuerza pública y respecto de la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, la cual previó en su artículo 1 (letra c) que «[e]l Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley fijará el régimen salarial y prestacional» de los miembros del Congreso Nacional.
De igual manera, en su artículo 17, dispuso: El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.
Parágrafo. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva. Disposición legal que fue declarada exequible de manera condicionada por parte de la Corte Constitucional, en sentencia C-608 de 23 de agosto de 1999, con ponencia del magistrado José Gregorio Hernández Galindo, al discurrir así: La Corte reitera que, mientras no consagre disposiciones desproporcionadas o contrarias a la razón, el legislador puede prever regímenes especiales en materia de salarios y prestaciones.
El que aquí se contempla encuentra justificación en la función atribuida a los miembros del Congreso, en su obligatoria dedicación exclusiva y en la alta responsabilidad que les corresponde, así como en el estricto régimen de incompatibilidades previsto en la Constitución. Por eso, y muy particularmente si se tiene en cuenta la función de representación política que se les ha asignado, al establecer un régimen especial de pensiones la normatividad objetada no ha contemplado un privilegio indebido o una preferencia injustificada en cabeza de los miembros del Congreso.
Para la Corte es claro que en la Ley Marco podía estipularse, a manera de pauta, obligatoria para el Gobierno, como en efecto se hizo, un determinado porcentaje de la asignación como base para liquidar las pensiones de los miembros del Congreso. Tanto para el caso de ellos como para los de los altos servidores públicos a los que se extiende su régimen, según la propia Ley 4 de 1992, es válido, con las salvedades expuestas en este Fallo, que se consagre un sistema de liquidación que se les aplica de modo diferente al previsto en las reglas generales sobre la materia y que, específicamente, se fije un porcentaje -en la norma, el 75% de su ingreso mensual promedio durante el último año-, con lo cual queda claro que quien haya desempeñado uno de tales cargos no está sujeto, en cuanto al monto de la pensión, a los límites máximos estatuidos en otras disposiciones sino directa y concretamente al aludido porcentaje.
Dentro del anterior marco normativo, el presidente de la República, en uso de las facultades legales y constitucionales, y, en especial de la contenida en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, expidió el Decreto 1359 de 1993, por medio del cual «[…] se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara», cuyo artículo 17 consagra un reajuste especial a las mesadas pensionales de los congresistas que se hubiesen pensionado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4ª. de 1992, en los siguientes términos: Los Senadores y Representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales Congresistas.
Será requisito indispensable para que un excongresista pensionado pueda obtener el reajuste a que se refiere el presente artículo, no haber variado tal condición como consecuencia de su reincorporación al servicio público en un cargo distinto al de miembro del Congreso, que hubiere implicado el incremento y reliquidación de su mesada pensional.
Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1o. de enero de 1994. El Gobierno Nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994. No obstante lo anterior, en consideración a que al sistema general de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993 se incorporan los senadores, representantes a la Cámara, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso[10], el ministro de Gobierno, en calidad de delegatario de las funciones presidenciales, expidió el Decreto 1293 de 1994 mediante el cual se dispuso un régimen de transición aplicable a dichos funcionarios «[…] y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos», y, en tal virtud, fue modificado el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, de la siguiente manera: Artículo 7.
El artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, quedará así: “Reajuste especial. Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas.
El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993. Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994. El Gobierno nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de Presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994”.
Es decir, que los excongresistas cuya pensión fue reconocida con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrían derecho a un reajuste especial equivalente al 50% «[…] del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas»; sin embargo, la Corte Constitucional, en sentencia T-456 de 21 de octubre de 1994, con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero, consideró: Este reajuste especial se repite en 1992, pero ya no es para todos los jubilados en entidades de Derecho Público, sino exclusivamente para los Representantes y Senadores, fijándose el parámetro de que no podría ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los congresistas en la fecha en que se decrete el reajuste.
Se concatena este trato preferencial a los excongresistas con la determinación tomada en el artículo 8º de la misma Ley 4ª según la cual el Ejecutivo fijaría “la asignación mensual de los miembros del Congreso Nacional, a partir de la cual se aplicará el artículo 187 de la Constitución Política”.[11] Tan es cierto que se trata de un REAJUSTE ESPECIAL, que así lo califica el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, artículo que insiste en que este reajuste se hará “POR UNA SOLA VEZ”, luego, los ex-Congresistas que gozaban de pensión de jubilación el 18 de mayo de 1992 (fecha en la cual se publicó y empezó a regir la Ley 4ª de tal año) ADQUIRIERON EL DERECHO al reajuste especial y, posteriormente, para los años siguientes operará el aumento, ordinario y anual, equivalente al reajuste del salario mínimo legal, así como para el sueldo de los Congresistas inicialmente lo fijó el Gobierno por una sola vez y de ahí en adelante será como lo señala el artículo 187 de la Carta […] El problema radica en que para el caso de las tutelas que motivan esta sentencia el Fondo ha hecho esta distinción que ni la ley ni el Decreto establecen: que a quienes se les liquide la pensión con posterioridad al 18 de mayo de 1992 se les aplicará el 75% y que los pensionados antes de tal fecha tendran [sic] un reajuste del 50%.
Este tratamiento no solamente contradice al artículo 17 de la Ley 4º de 1992 (que puso en igualdad de condiciones la liquidación de la pensión y el reajuste) sino que también es abiertamente contrario al artículo 6º del mismo Decreto 1359 de 1993 que perentoriamente indica que el REAJUSTE ESPECIAL, “en ningún caso podrá ser inferior al 75%.”.
De igual modo, bajo este mismo criterio jurisprudencial, la Corte Constitucional, en sentencia T-463 de 17 de octubre de 1995, con ponencia del magistrado Flavio Morón Díaz, precisó: De conformidad con la ley, a partir de 1992 los excongresistas pensionados y los que accedan a dichos derechos o los sustituyan, devengarán una mesada que no puede ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto perciba el congresista, y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal; pero además, también es claro que el reajuste de la mesada de los pensionados no puede resultar inferior para cada año, al mismo 75% y que su liquidación debe hacerse teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio, que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete el reajuste.
Por su parte, esta sección, en sentencia de 11 de octubre de 2007, radicado 25000-23-25-000-2000-05913-01(3968-03), C. P. Jesús María Lemos Bustamante, respecto del tema, señaló: No es posible acceder a la reliquidación en porcentaje del 75% porque la norma original que previó el reajuste especial para los Senadores y Representantes a la Cámara pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4 de 1992 lo fijó en un 50%, al establecer que “… tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrán derecho los actuales Congresistas.”.
(artículo 17 del Decreto 1359 de 1993). Lo que pretendieron el Legislador y el Gobierno Nacional fue aminorar la desproporción existente entre la mesada pensional de los excongresistas y la de los congresistas en ejercicio que alcanzaron el mismo derecho, para lo cual, dadas las variaciones existentes, se fijó un porcentaje del 50%, que si bien puede tenerse como una base mínima, también puede interpretarse en el sentido de que lo que se quiso fue elevar las pensiones inferiores hasta ese tope considerando, según la sentencia SU- 975-03 de 23 de octubre de 2003, parcialmente transcrita, ‘…que la desproporción se superaba si se reconocía en ese momento un reajuste especial de la pensión de un grupo de forma que ésta no fuera inferior al 50% de la pensión del otro grupo.’.
En otras palabras el legislador consideró que la desproporción se superaba si se elevaban las pensiones de los ya jubilados hasta alcanzar el 50% de la pensión de los congresistas a jubilar. Así las cosas, ha de considerarse que las sentencias de tutela número 456 de 1994 y 463 de 1995 proferidas en sede de revisión por la Corte Constitucional, solo surten efectos inter partes[12].
Por lo tanto, queda claro que los senadores o representantes a la Cámara pensionados con anterioridad a la Ley 4ª de 1992, son beneficiarios del reajuste especial equivalente al 50% al que se refieren los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, pues el reconocimiento del 75% corresponde únicamente a los congresistas pensionados en vigor de la Ley 4ª de 1992. 3.5 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución 969 de 19 de agosto de 1987 (ff. 6 a 9), con la que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República reconoce pensión de jubilación al señor Francisco Mercado Villadiego, en condición de excongresista, a partir del 20 de julio de 1986, condicionada al retiro definitivo del servicio.
De igual modo, esta Resolución indica que dicho señor laboró como congresista desde el 20 de julio de 1982 hasta el 29 de enero de 1986. b) Resolución 1711 de 30 de diciembre de 1994 (ff. 10 a 14), mediante la cual el actor concede a favor del señor Francisco Mercado Villadiego un reajuste especial «[…] equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devenga un Congresista», a partir del 1º de enero de 1994. c) Resolución 416 de 2 de abril de 1996 (ff. 15 a 18), por medio de la cual el Fondo accionante otorga al señor Mercado Villadiego el reajuste especial de los años 1992 y 1993, en acatamiento de la sentencia T-463 de 1995. d) Resolución 1760 de 30 de diciembre de 1996 (ff. 19 a 23), a través de la que se reconocieron intereses de mora sobre el reajuste concedido por los años 1992 y 1993. e) Resolución 949 de 4 de agosto de 2008 (ff. 25 a 28), con la cual el actor sustituyó la pensión de jubilación del señor Francisco Mercado Villadiego en la señora Adelfa Sofía Marsiglia Oviedo, en su condición de cónyuge supérstite.
De las pruebas anteriormente relacionadas se desprende que (i) el Fonprecón reconoció pensión de jubilación al señor Francisco Mercado Villadiego con Resolución 969 de 1987, con efectividad a partir del 20 de julio de 1986, condicionada al retiro del servicio; (ii) por medio de Resolución 1711 de 1994, aquel le concedió un reajuste especial al citado señor «[…] equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devenga un Congresista», a partir del 1º de enero de 1994;
(iii) posteriormente, Fonprecón le otorga tal reajuste especial, en cumplimiento de la sentencia T-463 de 1995, a partir del 1º de enero de 1992, a través de Resolución 416 de 1996; (iv) con Resolución 1760 de 1996, el actor reconoció intereses sobre el reajuste especial concedido por los años 1992 y 1993; y (v) con Resolución 949 de 2008, con ocasión de la muerte del señor Francisco Mercado Villadiego, se sustituyó aquella prestación en la demandada.
Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que el finado excongresista fue pensionado por parte del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República con anterioridad a la Ley 4ª de 1992, por lo tanto, efectivamente tenía derecho al reajuste especial establecido en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, modificado por el Decreto 1293 de 1994.
Así las cosas, la pensión de jubilación del finado excongresista debía ser reajustada en un 50% de acuerdo con el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, si se tiene en cuenta que su reconocimiento se produjo con anterioridad de la Ley 4ª de 1992, y no en un 75%, como lo consideró en su oportunidad la Corte Constitucional en la sentencia T-456 de 1994, pues la Sala advierte que tal disposición es clara en establecer, por una parte, que «[l]os Senadores y Representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª. de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales Congresistas»; y, por otra, que «[e]ste reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1 de enero de 1994 […]»; por consiguiente, no le era dable a la administración ordenar el mencionado reajuste a través de la Resolución 1711 de 1994, en cuantía del 75% a partir del 1º de enero de 1992.
De igual modo, tampoco es de recibo la excepción de inconstitucionalidad deprecada por la demandada, con fundamento en el acto legislativo 1 de 2005, al preceptuar este que «[…] por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho», toda vez que comoquiera que la ilegalidad no es fuente de derecho, no es dable mantener un reajuste especial que la Ley 4ª de 1992 concedió a aquellos parlamentarios pensionados con anterioridad a su entrada en vigor, por encima de lo que esta Ley marco prevé, máxime cuando el mandato constitucional trascrito dispone la prohibición de reducir pensiones otorgadas en derecho, supuesto en el que no se encuentra el caso de la accionada, cuando, se insiste, la pensión de la que es beneficiaria fue reliquidada contra legem.
Por lo anterior, la Sala concluye que el reconocimiento del reajuste pensional a favor del señor Mercado Villadiego en un 75%, por medio de Resolución 1711 de 30 de diciembre de 1994, y concedido a partir del 1º enero de 1992, con Resolución 416 de 2 de abril de 1996, acusan vicio de nulidad, puesto que desconocieron el contenido del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, del reajuste especial en un 50% (a partir del 1°. de enero de 1994) y, en consecuencia, deben ser anuladas porque su presunción de legalidad se encuentra desvirtuada, tal como se determinó en la sentencia recurrida.
Por otra parte, esta Sala encuentra acertada la decisión adoptada en primera instancia en lo atañedero a la sustitución pensional de una pensión de jubilación a la demandada, la que deberá reliquidarse según las previsiones determinadas en este proceso judicial. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda; y se declarará de oficio la excepción de caducidad del medio de control respecto de la Resolución 1760 de 30 de diciembre de 1996.
Por último, en lo concerniente al recurso de apelación interpuesto contra el proveído que decretó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, por sustracción de materia y en la medida en que prosperaron de manera parcial las pretensiones de la demanda, no se hará ningún pronunciamiento adicional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase parcialmente la sentencia de 19 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecón) contra la señora Adelfa Sofía Marsiglia Oviedo, conforme a la parte motiva. 2.° Declárase de oficio probada la excepción de caducidad del medio de control respecto de la Resolución 1760 de 30 de diciembre de 1996, por la cual Fonprecón ordenó el pago de intereses sobre el reajuste pensional especial concedido a partir del 1º. de enero de 1992, de acuerdo con lo indicado en la motivación de la presente providencia. 3.º Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER Impedido |CÉSAR PALOMINO CORTÉS |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ | ----------------------- [1] El recurso de apelación contra el auto que decretó la suspensión provisional de las resoluciones demandadas fue concedido por auto de 16 de junio de 2015 (ff. 85 y 86) y llegó a esta Corporación el 6 de octubre siguiente (f. 64); sin embargo, por reparto le correspondió al consejero César Palomino Cortés, quien también había fungido como ponente en el trámite adelantado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), por lo que el 20 de enero de 2017 expresó su impedimento (f. 66), el que se declaró fundado en providencia de 2 de marzo de 2017 (ff. 68 a 70) y, por proveído de 6 de noviembre de 2018 (f. 76), se determinó que: «[…] comoquiera que la apelación del mencionado auto debe decidirse en la providencia que resuelva la alzada contra la aludida sentencia, se ordenará incorporar el expediente del epígrafe […] [a esa actuación] para que se tramiten bajo una misma cuerda procesal». [2] Admisorio de la demanda (ff. 45 a 47 vuelto). [3] Tuvo por notificado el auto admisorio de la demanda y reconoció personería (f. 57). [4] Niega vinculación y concede apelación (ff. 85 y 86). [5] Fijó fecha para audiencia inicial (f. 89). [6] Auto de trámite para que permanezca el expediente en secretaría (f. 179) [7] Audiencia inicial (ff. 104 a 106). [8] Según acta de 6 de octubre de 2015 (f. 64). [9] El Código de Procedimiento Civil fue derogado por la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), que para la jurisdicción contencioso administrativa comenzó a regir en enero de 2014. [10] Artículos 273 de la Ley 100 de 1993 y 1º (letra b) del Decreto 691 de 1994. [11] El ejecutivo NO OBJETO este trato especial que se le daba a los congresistas.
Es más, en el Derecho comparado la Corte Constitucional Alemana con miras a no ocupar la competencia del Congreso, cuando éste otorga ventajas, evita las declaratorias de inexequibilidad y se limita a declarar la incompatibilidad de manera que se deja en manos del LEGISLADOR las regulaciones posibles. [12] Artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. «Efectos de la revisión. Las sentencias en que se revise una decisión de tutela sólo surtirán efectos en el caso concreto y deberán ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el cual notificará la sentencia de la Corte a las partes y adoptará las decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto por ésta».