RECURSO DE APELACIÓN / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – Vulneración / APELACIÓN ADHESIVA- Corre la misma suerte que el recurso de apelación Los jueces para estudiar recursos de apelación en dos ámbitos: cuando solo una de las partes apela, no puede agravarse su situación, y la decisión de segunda instancia debe ceñirse a los argumentos de la impugnación. No obstante, estos límites pueden soslayarse excepcionalmente (i) si existe el deber legal de decidir de oficio algún asunto no planteado, (ii) en caso de que la parte que no apeló adhiera al recurso, y (iii) cuando para la modificación reclamada por el impugnador único fuera indispensable reformar puntos que desmejoren su situación.(…)Lo anotado también encuentra sustento en el principio de congruencia, el cual está relacionado con la coherencia que debe existir entre lo pedido por el demandante, lo probado dentro del trámite procesal y la decisión judicial que se adopte frente a ello, es decir, que comporta un límite que se le impone al juez para desatar la controversia puesta en su conocimiento, pero su aplicación no solo se circunscribe a esa situación, sino que este principio procesal se extiende también a todas las diligencias que se desarrollen dentro de una actuación judicial, como en el evento en que se recurra un fallo, en cuyo respectivo recurso se tendrá que alegar las inconformidades que motivan su interposición, las cuales deben estar dirigidas a controvertir las razones expuestas en la providencia apelada.(…) comoquiera que la entidad recurrente no expuso en la alzada, pese a que era una carga atribuible a ella, inconformidades respecto de la decisión adoptada por el a quo, consistente en ordenarle tener en cuenta el salario realmente devengado durante el tiempo en que prestó sus servicios en el exterior, sino que se limitó a hacer una explicación sobre la forma como se deben liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, esta Sala colige que al no haber congruencia entre la alzada y el fallo, que limitan su competencia en segunda instancia, tampoco resulta procedente efectuar un análisis de la referida determinación judicial.(…) dado que la apelación adhesiva constituye un trámite accesorio, excepcional, subordinado, dependiente y subsidiario al recurso de apelación ordinario o directo interpuesto oportunamente, de forma tal que en caso de desistimiento de este, la adhesiva quedaría sin efecto, estima la Sala que, en atención a que no es dable pronunciarse sobre la alzada formulada por Colpensiones, puesto que sus fundamentos no atañen al objeto del litigio, igual suerte corre la alzada adhesiva interpuesta por el actor.
Con fundamento en lo expuesto, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte motiva. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 320 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00708-01(3492-17) Actor: MARIO SUÁREZ MELO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) |Acción |:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|25000-23-25-000-2011-00708-01 (3492-2017) | |Demandante |:|Mario Suárez Melo | |Demandado |:|Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) | |Tema |:|Salario base de liquidación pensional de funcionario | | | |del servicio exterior; congruencia del recurso de | | | |apelación con la sentencia de primera instancia | Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes accionada (ff. 473 a 481) y demandante[1] (ff. 486 a 488) contra la sentencia de 23 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 455 a 468).
I.
ANTECEDENTES 1.1 Acción (ff. 170 a 231). El señor Mario Suárez Melo, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 22065 de 11 de agosto de 2004, 2911 de 7 de febrero de 2005 y 1177 de 30 de marzo de 2011, a través de las cuales el extinguido Instituto de Seguro Social (ISS) le negó al accionante la reliquidación de su pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reajustar la pensión de jubilación del demandante «[…] con efectos a partir de su retiro del servicio, el 02 de mayo de 2.003, teniendo en cuenta para establecer el ingreso mensual promedio base de liquidación IBL de los períodos comprendidos entre el 12 de febrero de 1.997 y el 12 de agosto de 1.998, […] los salarios en Dólares que […] en esos períodos realmente devengó […] convertidas dichas sumas a pesos ($) moneda corriente, a la Tasa Representativa del Mercado vigente para la época, publicada por el Banco de la República y actualizad[a]s […], año por año, con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor –IPC- certificado por el DANE»;
(ii) disponer «[…] el pago retroactivo […], a partir de su retiro definitivo del servicio, hasta el día de la inclusión en la nómina nacional de pensionados del nuevo valor de su pensión, de la diferencia a su favor entre la suma […] [en] que se le liquidó […] y el valor a que asciende la misma […] actualizados esos valores, año por año, con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor –IPC- certificado por el DANE»;
(iii) sufragar los «[…] intereses corrientes a la tasa máxima que certifique el Banco de la República durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria del fallo que acceda a las pretensiones de la demanda y moratorios desde entonces hasta el día en que se cumpla con el pago de la condena […]»; por último, condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que, mediante Resolución 22065 de 11 de agosto de 2004, «[…] El INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL ISS le reconoció y liquidó […] la pensión de vejez […], en la suma de $4’683.528,oo, valor que corresponde al 79% de un ingreso promedio base de liquidación calculado para los últimos diez (10) años de servicio en $5’928.517,oo» (sic).
Aduce que, contra la anterior Resolución interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación, por cuanto «[…] entre el 12 de febrero de 1.997 y el 12 de agosto de 1.998 se desempeñó como Embajador Extraordinario y Plenipotenciario en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Venezuela», período durante el cual «[…] devengó sus salarios en Dólares, cuyas sumas, convertidas a pesos ($) moneda corriente, a la Tasa Representativa del Mercado vigente para la época, […] y actualizad[a]s […], año por año, con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor –IPC- certificado por el DANE, arrojan, una pensión mayor» (sic), atendidos de manera desfavorable con Resoluciones 2911 de 7 de febrero de 2005 y 1177 de 30 de marzo de 2011. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1º, 2º, 4º, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 209 y 243 de la Constitución Política; 1º, 4º, 10 y 21 de la Ley 100 de 1993; 46 del Decreto 692 de 1994; 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 2º del Código Contencioso Administrativo. Arguye el actor que «[…] el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL ISS desconoció el derecho a la igualdad […], pues le liquidó su pensión de vejez sin consideración a los salarios que realmente percibió en los periodos de sus servicios al Ministerio de Relaciones Exteriores en el exterior, desconociendo arbitrariamente la Sentencia de Constitucionalidad C-173 de 2004 –que es cosa juzgada constitucional- y también la jurisprudencia constitucional consolidada, entre muchas otras, por las Sentencias T-865 de 1.999, T-1016 de 2.000, T-534 de 2.001, T-631 de 2.002, T-083 de 2.004, T- 556 de 2.005, T-867 de 2.005, T-1114 de 2.005, T-603 de 2.008 y T-770 de 2.009 […]». 1.5 Contestación de la demanda.
(ff. 253 y 254). La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no le constan y los demás deben probarse. Aduce que el demandante «[…] es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y por lo tanto el reconocimiento de la pensión se hizo en atención a la ley 33 de 1985, tomando como base lo devengado o cotizado durante los últimos 3650 días anteriores a la última cotización […]». 1.6 La providencia apelada (ff. 455 a 468).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), en sentencia de 23 de febrero de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que, en cuanto a la liquidación de las pensiones de los empleados del Ministerio de Relaciones Exteriores en el exterior, el Consejo de Estado, en fallo de 13 de mayo de 2010, sostuvo que «[…] el ingreso base de cotización para el Sistema General de Pensiones de los funcionarios de la Planta Externa, debe corresponder al efectivamente devengado, y no atender equivalencias con cargos de la planta interna que en la mayoría de los casos es inferior al percibido, por ello, si se hace la equivalencia a los cargos de la planta interna se configura una evidente violación de los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, mínimo vital, entre otros […]».
Que, «[…] como se aplicó el artículo 57 del Decreto 10 de 1992 para liquidarle la pensión al actor, y esta norma fue declarada posteriormente inconstitucional (sentencia C-535 de 2005, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño), el acto que hizo el reconocimiento pensional está viciado por contrariar primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales.
Queda claro […], que la entidad tomó como ingreso base de cotización un valor inferior a la conversión en pesos de lo ganado en dólares en la planta externa del Ministerio, y aún también, por debajo del límite para esa época de los veinte (20) salarios mínimos legales». Por lo anterior, ordenó a la entidad demandada liquidar la pensión de jubilación del accionante «[…] teniendo en cuenta el ingreso base de cotización, que corresponda al salario que realmente devengó […] como Embajador Extraordinario Plenipotenciario, Grado Ocupacional 8EX en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Venezuela, desde el 12 de febrero de 1997 hasta el 12 de agosto de 1998, realizando para el efecto las conversiones de moneda a las que haya lugar y los reajustes sobre la base de lo realmente devengado […]» (sic). 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 Entidad demandada (ff. 473 a 481).
Inconforme con la anterior sentencia, la demandada interpuso recurso de apelación, al estimar que al accionante le es aplicable, para efectos del ingreso base de liquidación, la regla prevista en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de aquella, puesto que el régimen de transición solo conservó los requisitos y el monto pensionales bajo la normativa anterior, de acuerdo con las providencias C- 258 de 2013, SU-230 de 2015, T-078 de 7 de febrero de 2014 y SU-427 de 11 de agosto de 2016 de la Corte Constitucional. 1.7.2 Parte demandante (ff. 486 a 488).
El actor, por intermedio de apoderado, formula recurso de apelación adhesiva, contra «[…] la parte resolutiva del fallo que ordena como restablecimiento del derecho, reliquidar [su] pensión de vejez […] “(…) teniendo en cuenta el ingreso base de cotización…”», toda vez que, aunque esa expresión «[…] se remita, como allí se indica, “(…) al salario que realmente devengó […] como Embajador […] Extraordinario y Plenipotenciario Grado Ocupacional 8EX en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Venezuela desde el 12 de febrero de 1997 hasta el 12 de agosto de 1998…”, […] establece una regla contraria a la [de] la Corte Constitucional en la Sentencia C-173 del 02 de marzo de 2004 y reduce la pensión porque el ingreso base de cotización corresponde a una Porción del mismo, que es la tasa de reemplazo, en tanto que la asignación base de liquidación la constituyen los salarios reales devengados hasta el “tope” de pensión, que es de 25 SMMLV garantizados por el Acto Legislativo 01 de 2005, Art. 1º. que con el límite establecido al ingreso base de cotización así se elude» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación de la entidad demandada y adhesivo del actor fueron concedidos mediante proveído de 28 de junio de 2017 (ff. 496 y 497). Posteriormente, a través de auto de 26 de marzo de 2019 (ff. 509 a 511), la Sala negó la solicitud presentada por el accionante, orientada a que se tramitara y profiriera sentencia sin sujeción al orden cronológico de turnos; y se admitieron las alzadas, en el que además se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidos los recursos de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 10 de junio de 2019 (f. 517), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandante (ff. 518 a 526).
El actor, a través de apoderado, reitera los argumentos expuestos en sus escritos de demanda y de alzada. 2.1.2 Entidad accionada (ff. 528 a 535). La demandada, por intermedio de apoderado, asevera que «[…] el Acto Legislativo 01 de 2005 en el parágrafo 6° que modifica el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia precisa: “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuento los factores salariales sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones”.
En ese orden de ideas, [se] aplicó la norma vigente, pues como se desprende de la resolución No. 022065 del 11 de agosto de 20014 [sic] se reconoció el status pensional del señor MARIO SUÁREZ MELO conforme a los salarios sobre los cuales efectuó las cotizaciones al Sistema General Pensional». Que «Es claro que la responsabilidad del empleador no es solo el pago de los aportes de los trabajadores a su servicio, ya sea del sector público o privado, sino que los mismos deben corresponder a la realidad del salario devengado, tomando los factores salariales determinados en la ley los cuales deberán ser tenidos en cuenta al momento de establecer el ingreso base de cotización», por ende, «[…] no puede el operador judicial decretar la reliquidación de la pensión del señor MARIO SUÁREZ MELO pues tal decisión atenta directamente con el principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones elevado a rango constitucional por el Acto Legislativo 01 de 2005».
Por otro lado, insiste en los planteamientos desbrozados en el memorial contentivo del recurso de apelación acerca del tema del ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, para concluir que «[…] no le asiste derecho a la parte demandante a que su pensión sea reliquidada de los periodos entre el 12 de febrero de 1997 y el 12 de agosto de 1998, ya que al estudiar el caso dentro de los límites comprendidos en los fundamentos de la demanda, y contrastados estos con las normas y jurisprudencia que integran el ordenamiento jurídico vigente anteriormente expuesta, es notable una ausencia de sustento jurídico que permita darle luz verde a las pretensiones, toda vez que esta posición discrepa con el lineamiento jurisprudencial plasmado en las sentencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU- 230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016, SU-210/2017, SU 395 de 2017, SU 023 de 2018 y la Sentencia del 28 de agosto de 2018 del Honorable Consejo de Estado, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación» (sic).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. En el asunto sub examine, se observa que en el libelo introductorio el accionante reclama la reliquidación de su pensión de jubilación, comoquiera que la entidad demandada, al momento del reconocimiento pensional, calculó su monto con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, pero sin tener en cuenta que durante ese interregno devengó en dólares, en particular entre el 12 de febrero de 1997 y el 12 de agosto de 1998, por lo que depreca tal reajuste en atención a lo que realmente recibió como contraprestación por el servicio prestado en el exterior, sin hacer alusión a la normativa pensional o al período en los que se fundamentó la entidad de previsión social.
Por su parte, el Tribunal de instancia, en la sentencia impugnada, ordenó a la demandada liquidar la pensión de jubilación del accionante «[…] teniendo en cuenta el ingreso base de cotización, que corresponda al salario que realmente devengó […] como Embajador Extraordinario Plenipotenciario, Grado Ocupacional 8EX en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Venezuela, desde el 12 de febrero de 1997 hasta el 12 de agosto de 1998, realizando para el efecto las conversiones de moneda a las que haya lugar y los reajustes sobre la base de lo realmente devengado […]» (sic), al estimar que «[…] el ingreso base de cotización para el Sistema General de Pensiones de los funcionarios de la Planta Externa, debe corresponder al efectivamente devengado, y no atender equivalencias con cargos de la planta interna que en la mayoría de los casos es inferior al percibido, por ello, si se hace la equivalencia a los cargos de la planta interna se configura una evidente violación de los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, mínimo vital, entre otros […]».
Por lo tanto, tampoco hizo referencia a la forma en que el entonces ISS le liquidó la pensión de jubilación al actor, ni la normativa aplicada al respecto. Contra la anterior decisión Colpensiones interpuso recurso de apelación (ff. 473 a 481), en el que su apoderado únicamente se limitó a formular argumentos relacionados con la manera como se deben liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que este solo conservó los requisitos y el monto pensionales bajo la normativa anterior, de acuerdo con las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, T-078 de 7 de febrero de 2014 y SU-427 de 11 de agosto de 2016 de la Corte Constitucional; sin embargo, no presentó inconformidad alguna frente a la determinación del a quo, concerniente a que se debe tener en cuenta en el IBL pensional del actor los valores realmente devengados en dólares entre el 12 de febrero de 1997 y el 12 de agosto de 1998.
Posteriormente, el demandante formuló recurso de apelación adhesivo contra «[…] la parte resolutiva del fallo que ordena como restablecimiento del derecho, reliquidar [su] pensión de vejez […] “(…) teniendo en cuenta el ingreso base de cotización…”», toda vez que, aunque esa expresión «[…] se remita, como allí se indica, “(…) al salario que realmente devengó […] como Embajador […] Extraordinario y Plenipotenciario Grado Ocupacional 8EX en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Venezuela desde el 12 de febrero de 1997 hasta el 12 de agosto de 1998…”, […] establece una regla contraria a la [de] la Corte Constitucional en la Sentencia C-173 del 02 de marzo de 2004 y reduce la pensión porque el ingreso base de cotización corresponde a una Porción del mismo, que es la tasa de reemplazo, en tanto que la asignación base de liquidación la constituyen los salarios reales devengados hasta el “tope” de pensión, que es de 25 SMMLV garantizados por el Acto Legislativo 01 de 2005, Art. 1º. que con el límite establecido al ingreso base de cotización así se elude» (sic).
Por lo anteriormente descrito, esta Sala estima pertinente determinar si resulta dable proferir dentro de este asunto decisión de fondo, pese a que, de los argumentos esbozados por la entidad demandada en su escrito de alzada no se advierte congruencia con el fallo de primera instancia y, por ende, con el objeto del proceso. En primer lugar, ha de precisarse que para la fecha en que Colpensiones interpuso la alzada (21 de marzo de 2017, f. 473), estaba vigente el Código General del Proceso (CGP)[2], motivo por el que le es aplicable para su trámite, lo dispuesto en ese ordenamiento legal.
Aclarado lo anterior, el CGP, en su artículo 320, determina que la finalidad del recurso de apelación radica en que el superior examine la decisión de un juez funcionalmente inferior tan solo en relación con los reparos expuestos por la parte a la que aquella le haya sido desfavorable, con lo que se materializa el principio de doble instancia contenido en el artículo 31[3] de la Carta Política.
Asimismo, el artículo 328 ibidem preceptúa: Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. […] (subraya la Sala).
Esta disposición delimita el margen decisorio de los jueces para estudiar recursos de apelación en dos ámbitos: cuando solo una de las partes apela, no puede agravarse su situación, y la decisión de segunda instancia debe ceñirse a los argumentos de la impugnación[4]. No obstante, estos límites pueden soslayarse excepcionalmente (i) si existe el deber legal de decidir de oficio algún asunto no planteado, (ii) en caso de que la parte que no apeló adhiera al recurso, y (iii) cuando para la modificación reclamada por el impugnador único fuera indispensable reformar puntos que desmejoren su situación. Lo anotado también encuentra sustento en el principio de congruencia, el cual está relacionado con la coherencia que debe existir entre lo pedido por el demandante, lo probado dentro del trámite procesal y la decisión judicial que se adopte frente a ello, es decir, que comporta un límite que se le impone al juez para desatar la controversia puesta en su conocimiento, pero su aplicación no solo se circunscribe a esa situación, sino que este principio procesal se extiende también a todas las diligencias que se desarrollen dentro de una actuación judicial, como en el evento en que se recurra un fallo, en cuyo respectivo recurso se tendrá que alegar las inconformidades que motivan su interposición, las cuales deben estar dirigidas a controvertir las razones expuestas en la providencia apelada.
Sobre este tema, esta Corporación[5] ha dicho: Si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el Legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación, requisitos que dentro del Procedimiento Contencioso Administrativo quedaron consignados dentro de los artículos 181 y 212 del C.C.A. […] En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.
Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. […] Aunque la parte demandada cumplió con el requisito procesal ordenado en el artículo 212 del C.C.A., por lo cual se le dio el impulso procesal correspondiente al recurso, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, carece la Sala de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado.
En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio. Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial. […] En conclusión, ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la parte demandada dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia apelada [destaca la Sala].
Ahora bien, en el asunto de la referencia el Tribunal de instancia planteó como problema jurídico: «[…] determinar si la pensión de jubilación reconocida al demandante […], debe ser reliquidada, teniendo en cuenta los salarios en dólares que percibió entre el 12 de febrero de 1997 y el 12 de agosto de 1998, cuando se desempeñó como funcionario de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores», respecto de lo cual concluyó que, en virtud de los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, dignidad humana y mínimo vital, era dable al momento de liquidar la pensión de jubilación del actor tener en cuenta dichos salarios; empero, la entidad demandada apeló por un tema diferente al decidido por el a quo (ingreso base de liquidación de personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993).
Por lo tanto, esta Sala advierte que los fundamentos esbozados por la accionada en la alzada, en primer lugar, no corresponden al objeto del litigio sobre el cual versó la controversia, y en segundo, no atacan de manera directa las razones expuestas por el a quo para acceder a las pretensiones, por cuanto, se insiste, mientras en ellos se hace referencia a la forma de liquidación de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tanto la demanda como la sentencia se limitan al tema concerniente a la posibilidad de incluir dentro del ingreso base de liquidación pensional del actor el salario realmente devengado en el servicio exterior, puesto que dentro de los últimos 10 años de servicios tomados en cuenta por el entonces ISS al calcular el monto pensional (1993 a 2003), del 12 de febrero de 1997 al 12 de agosto de 1998 recibió su asignación básica en dólares, motivo por el que no se encuentran puntos de desacuerdo de la demandada con la sentencia apelada que permitan un estudio en segunda instancia. Pese a que en los alegatos de conclusión la demandada pretendió ampliar los argumentos planteados en la alzada, lo cierto es que esta no era la oportunidad pertinente para tal propósito, pues, se reitera, la competencia del fallador de segunda instancia se encuentra limitada a los motivos de inconformidad aducidos en el correspondiente recurso de apelación. En similares términos, esta Sección se ha pronunciado: De conformidad con lo expuesto, se advierte que en atención a que la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia, esta Corporación no puede resolver a su favor el recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el fallador de primera instancia ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto.
En consecuencia, un escrito de apelación que no contenga argumentos tendientes a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impide un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, por cuanto, tal como ya se ha dicho, en el sub lite, la impugnante se refiere en su recurso a unos fundamentos y consideraciones diferentes de los adoptados por el a quo para proceder a ordenar la indexación de la primera mesada del demandante.
En este sentido y de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no sólo que el recurrente sustente la decisión, sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del a quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.
Lo anterior requiere un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría ante una trasgresión al debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, así como la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. Bajo las anteriores reflexiones, observa la Sala que el recurso de apelación formulado por la entidad demandada se encuentra totalmente alejado de las consideraciones o motivos en que se basó el Tribunal para denegar las súplicas de la demanda.
En efecto, el mismo no hace mención alguna de los puntos expuestos en la sentencia de primera instancia, respecto a las razones por las cuales lo procedente es reconocer la pensión gracia del demandante. Por lo anterior, debe concluirse que la apelación no guarda la congruencia exigida con lo analizado y decidido en la sentencia apelada, de modo que si bien el recurso fue interpuesto de manera oportuna, por lo cual se dio el impulso procesal correspondiente, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, la Sala carece de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado.
En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio, esto es, en el evento en que una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo en conocimiento, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial, de manera que la parte no recurrente pueda exponer, en ejercicio de su derecho de defensa, las razones por las cuales considera que la decisión merece ser confirmada[6].
En ese orden de ideas, comoquiera que la entidad recurrente no expuso en la alzada, pese a que era una carga atribuible a ella, inconformidades respecto de la decisión adoptada por el a quo, consistente en ordenarle tener en cuenta el salario realmente devengado durante el tiempo en que prestó sus servicios en el exterior, sino que se limitó a hacer una explicación sobre la forma como se deben liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, esta Sala colige que al no haber congruencia entre la alzada y el fallo, que limitan su competencia en segunda instancia, tampoco resulta procedente efectuar un análisis de la referida determinación judicial.
No obstante, cabe advertir que si bien el demandante también formuló recurso de apelación, fue de manera adhesiva, en virtud de lo preceptuado en el artículo 322 (parágrafo) del CGP, según el cual «La parte que no apeló podrá adherir al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable. El escrito de adhesión podrá presentarse ante el juez que lo profirió mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior hasta el vencimiento del término de ejecutoria del auto que admite apelación de la sentencia. El escrito de adhesión deberá sujetarse a lo previsto en el numeral 3 de este artículo»; y «La adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal».
Sobre este medio de impugnación, el Consejo de Estado ha precisado que «[…] la apelación adhesiva (i) constituye un mecanismo excepcional para que la parte que no apeló oportunamente el fallo se sume al recurso interpuesto por su contraparte en lo que la providencia le fuere desfavorable; (ii) supone la presentación de un escrito de adhesión ante el juez que profirió el fallo o ante su superior;
(iii) tiene una exigencia de oportunidad, pues el escrito en comento deberá radicarse antes de que quede ejecutoriado el auto que admite la apelación del fallo impugnado; y que además, por virtud de la remisión al numeral 3º del artículo 322 del CGP, (iv) implica un deber de motivación breve y precisa de las razones de inconformidad con la decisión impugnada, so pena de que sea declarado desierto por el ad quem»[7].
Visto lo anterior, dado que la apelación adhesiva constituye un trámite accesorio, excepcional, subordinado, dependiente y subsidiario al recurso de apelación ordinario o directo interpuesto oportunamente, de forma tal que en caso de desistimiento de este, la adhesiva quedaría sin efecto, estima la Sala que, en atención a que no es dable pronunciarse sobre la alzada formulada por Colpensiones, puesto que sus fundamentos no atañen al objeto del litigio, igual suerte corre la alzada adhesiva interpuesta por el actor.
Con fundamento en lo expuesto, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte motiva. Por último, se observa que el apoderado de Colpensiones sustituyó el poder a él conferido (f. 527), no obstante, su destinataria renunció a tal sustitución (f. 537), por lo que se le aceptará dicha dimisión, sin perjuicio de la validez de las actuaciones por ella realizadas, y en ese sentido, de conformidad con el artículo 75 del CGP, se entiende que el primero reasume nuevamente el aludido poder.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.° Confírmase la sentencia de veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Mario Suárez Melo contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), pero por las razones expuestas en la parte motiva. 2.° Acéptase la renuncia a la sustitución de poder presentada por la abogada Vivian Stefany Reinoso Cantillo, quien actuaba como apoderada de Colpensiones, de acuerdo con lo indicado en la motivación de la presente providencia. 3.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] En forma adhesiva. [2] Para los asuntos tramitados por la jurisdicción contencioso- administrativo, entró en vigor a partir del 1.º de enero de 2014, conforme a lo determinado por la sala plena del Consejo de Estado, en auto de 25 de junio de ese año, expediente: 25000-23-36-000-2012-00395-01, C. P. Enrique Gil Botero. [3] «Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley». [4] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 24 de noviembre de 2016, expediente: 08001-23-31-000-2010-00219-01(4047-15). [5] Sentencia de 7 de abril de 2011, expediente: 13001-23-31-000-2004-00202- 02- (417-2010), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [6] Sentencia de 1.º de agosto de 2018, expediente: 73001-23-31-000-2014- 00160-01 (3026-2015), C. P. William Hernández Gómez.
Al respecto, ver también fallos de 28 de junio de 2018, expediente: 44001-23-33-000-2013- 00068-01 (3393-2015), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas; y 15 de marzo de 2018 y 9 de noviembre de 2017, expedientes: 25000-23-42-000-2012-00914- 01 (2666-2014) y 18001-23-33-000-2015-00214-01 (1050-2017), respectivamente, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [7] Consejo de Estado, sección primera, sentencia de 7 de mayo de 2015, C. P. Guillermo Vargas Ayala, expediente 85001 23 33 000 2014 00216 01.