RECURSO DE APELACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / DECISIÓN DEL JUEZ DE TUTELA / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO – Omisión de la administración Como presupuestos necesarios del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debe existir: i) en primer lugar, una decisión de la administración sobre el derecho que posteriormente se debatirá ante la jurisdicción, es decir, el acto administrativo que creó, modificó o extinguió ese derecho, que se generó como consecuencia de la formulación de una petición por parte del interesado; y ii) en segundo lugar, si frente a esa decisión procede el recurso de apelación, el cual es obligatorio, la parte demandante deberá acreditar, además, que se interpuso ese medio de impugnación antes de acudir a la vía judicial, al estar configurado por el legislador como un requisito de procedibilidad.(…) siendo coherentes con el fallo de tutela y al analizar que no se realizó en debida forma la notificación de la resolución ahora demandada y que por demás, la UGPP no probó haberla realizado, tal como se ordenó por el juez constitucional, no puede esta sede judicial imponerle a la parte demandante la carga de demostrar el agotamiento del requisito de procedibilidad para analizar la legalidad de la Resolución RDP 017065 del 25 de abril de 2017, toda vez que lo que se advierte, es que debido a la inactividad de la entidad demandada, la señora Bolívar de Bustamante diligentemente consideró imperioso iniciar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como en efecto lo hizo.
Razón por la que no puede desconocerse ahora su derecho efectivo de acceso a la administración de justicia, elemento que permite, dadas las particularidades del caso concreto, obviar por excepción el requisito de presentarse el recurso de apelación para acceder al medio de control de la referencia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) –ARTÍCULO 161 NUMERAL 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 08001-23-33-000-2017-01327-01(3830-18) Actor: ESTELA BOLÍVAR DE BUSTAMANTE Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Apelación de auto. Requisito de procedibilidad (numeral 2.º artículo 161 del CPACA).
AUTO SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio O-283-2020 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el auto proferido el 9 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada la excepción de indebido agotamiento de la vía administrativa y, por tanto, dio por terminado el proceso.
ANTECEDENTES Demanda[1] La señora Estela Bolívar de Bustamante presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, para que se declare la nulidad de la resolución núm. RDP 017065 del 25 de abril de 2017, en la cual se negó la pensión de sobreviviente.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento de beneficiaria y compañera permanente del señor Miguel Ángel Ariza Rebolledo, en iguales condiciones a las que poseía el mencionado señor al momento de su desvinculación. A su vez, requirió que se revoque parcialmente la resolución núm. 22214 del 11 de junio de 2009 y, por lo tanto, se le asigne el 100% de lo devengado por el señor Miguel Ángel Ariza Rebolledo.
Finalmente, peticionó que, por parte de la demandada, se pagarán las mesadas, primas, reajustes y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha «de su ilegal desvinculación»[2] y hasta que se restablezcan sus derechos. Aunado a lo anterior, precisó que deberá dársele cumplimiento a la sentencia en los términos enunciados en el artículo 192 del CPACA.
Excepción propuesta[3] La UGPP al contestar la demanda propuso la excepción que denominó «indebido agotamiento de la vía gubernativa-actuación administrativa», para lo cual manifestó que dentro del expediente administrativo obran los documentos soporte sobre la notificación realizada respecto a la negativa del reconocimiento pensional. Acto seguido trae a colación lo dictado por el numeral 2.° del artículo 161 del CPACA, en el que se señalan los requisitos previos para la presentación de la demanda, por lo que destacó que dentro de dicha etapa deberán ejercerse y resolverse en debida forma los recursos que de acuerdo con la ley fueran obligatorios, en aras de interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tal y como lo ha referido la jurisprudencia emitida por esta Corporación. PROVIDENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de auto del 9 de mayo de 2018, se refirió a las excepciones propuestas por parte de la demandada, para lo cual abordó, de manera particular, la denominada como «indebido agotamiento de la vía administrativa», por lo cual subrayó que el presente caso apareja consigo la exigencia del requerimiento previo ante la autoridad productora del acto administrativo objeto de control, con el debido agotamiento de los recursos que procedan ante la decisión tomada.
Aunado a lo anterior, destacó lo dispuesto por el numeral 2.° del artículo 161 del CPACA, en el que se indican los requisitos previos para demandar, dentro de los que se encuentra que al pretender la nulidad de un acto administrativo particular, deberán haberse ejercido y decidido los recursos que la ley identifique como obligatorios. También destacó que en consonancia con el artículo 76 del CPACA, la interposición de los recursos procedentes en contra de las decisiones emitidas, deben presentarse dentro de los términos allí definidos, en aras de dar efectivo cumplimiento al agotamiento de la vía administrativa y, por ende, en caso de acudir a la jurisdicción deberá hacerse en los términos definidos en los artículos correspondientes.
Por las anteriores consideraciones, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró fundada la excepción propuesta por la entidad demandada de indebido agotamiento de la vía administrativa y, por lo tanto, declaró la terminación del proceso. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación contra la decisión anterior y para el efecto reiteró los argumentos expuestos dentro del libelo introductorio.
Además, manifestó que por el sólo hecho de no agotarse la vía administrativa no puede desconocerse el derecho de acceso a la administración de justicia, toda vez que, cuando la petición es tan clara, lo que debió hacer la entidad es el reconocimiento y evitar así acudir a la administración de justicia, pues por la circunstancia de no ejercerse los recursos obligatorios, no puede retrasar el reconocimiento de los derechos.
Aunado a lo anterior, destacó que, respecto al acto administrativo demandado, por parte de la UGPP, no se realizó una correcta notificación de este, razón por la cual, la demandante interpuso una acción de tutela, en aras de que se le garantizara el derecho fundamental al debido proceso. Es así, que el Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, tuteló el derecho fundamental de petición de la señora Bolívar de Bustamante y, por lo tanto, ordenó a la UGPP notificar en debida forma la resolución RDP 017065 del 25 de abril de 2017, condena que, según la parte apelante, no se ha concretado hasta la fecha.
CONSIDERACIONES Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 9 de mayo de 2018 dictado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada la excepción de indebido agotamiento de la vía administrativa, lo que dio por terminado el proceso, de conformidad con el artículo 150 del CPACA.
Asimismo, este auto se profiere por la Subsección en virtud a que constituye uno de los eventos previstos en el numeral 3.º del artículo 243 del CPACA, en concordancia con el artículo 125 del mismo código. Problema jurídico. El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Debe exigirse el agotamiento del requisito de procedibilidad previsto en el 2.° del artículo 161 del CPACA, cuando en el caso concreto medió una orden judicial de tutela para la correcta notificación de la Resolución RDP 017065 del 25 de abril de 2017, que la UGPP no acató? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Como no obra en el expediente prueba alguna de que la orden judicial dada en la tutela fallada por el Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla el 26 de octubre de 2017 fue cumplida, en el caso concreto no puede impedirse el acceso a la administración de justicia de la señora Estela Bolívar de Bustamante al exigirle el agotamiento del requisito de procedibilidad consagrado en el numeral 2.° del artículo 161 del CPACA, para acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Las razones son las siguientes: Cuestión previa. «Vía gubernativa y actuación administrativa» Previo al desarrollo del problema jurídico planteado, es necesario efectuar unos planteamientos respecto a los conceptos de vía gubernativa y actuación administrativa, teniendo en cuenta la denominación que la UGPP dio a la excepción propuesta.
Lo primero que debe precisarse, es que el término vía gubernativa desapareció en tratándose de asuntos que se adelantan en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), pues ahora se denomina actuación administrativa (capítulo VIII). En efecto, la fecha para la cual se surte la petición ante la administración marca la procedencia para que pueda hablarse específicamente de vía gubernativa CCA, o de la actuación administrativa CPACA.
Es evidente que hay aspectos en los cuales se asemejan, como por ejemplo su naturaleza, comoquiera que se trata de presupuestos previos para el ejercicio de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho. El artículo 135 del CCA referente a la vía gubernativa, señalaba lo siguiente: «[…] Artículo 135. Modificado por el art. 22, Decreto Nacional 2304 de 1989.La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.
El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa. Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos. […]» Como se observa, el tratamiento que el legislador imprimió al concepto de vía gubernativa involucraba no sólo la solicitud que debe elevar el interesado ante la administración para que esta, a través de un acto expreso o presunto resolviera el asunto puesto a su consideración, sino que además implicaba la interposición de los recursos de ley.
En efecto, resulta trascendente precisar, en el caso bajo estudio, que lo que se denominaba vía gubernativa y el requisito de procedibilidad que trae el numeral 2.° del artículo 161 del CPACA, son dos situaciones diferentes que no deben confundirse, pues la primera ahora llamada conclusión del procedimiento administrativo, hace referencia a la reclamación previa que se radica ante la entidad con la pretensión de reconocimiento de un derecho, y la segunda, se relaciona con la obligación de interponer el recurso de apelación, cuando a ello hubiere lugar, contra el acto que pretende enjuiciarse, ello como requisito obligatorio y previo a la presentación de la demanda.
Ahora, es oportuno señalar que si bien con la Ley 1437 de 2011, desapareció el concepto de «vía gubernativa», ello no quiere decir que no subsista la obligación de pedir ante la administración el derecho que eventualmente se reclamará en vía judicial, es decir, no se ha eliminado ese requisito, pues es claro que cuando se pretenda el reconocimiento de un derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, este se hace a través de la solicitud de nulidad del acto que creó, modificó o extinguió una situación jurídica para el demandante y su consecuente restablecimiento, concepto que se ha reconocido como el principio de la decisión previa[4].
El recurso de apelación como requisito de procedibilidad. El artículo 161 del CPACA prescribe como requisito de procedibilidad, esto es, que requiere su acreditación para presentar la demanda, lo siguiente: «Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. […] 2.
Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. […]» (Subraya fuera de texto) Este artículo, y para el efecto que ahora se estudia, prevé únicamente como requisito previo para demandar, que frente al acto administrativo particular se hayan ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios.
En consecuencia, el CPACA consagró como requisito de procedibilidad, que la parte demandante acreditara que frente al acto que demanda presentó el recurso de apelación cuando a ello hubiere lugar, por cuanto el artículo 76 de la misma codificación en relación con la obligatoriedad de presentar este recurso en el procedimiento administrativo, dice « […] El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. […]» de lo cual se concluye claramente que la interposición de la apelación resulta forzosa para acudir a la vía judicial.
Sobre el presupuesto procesal de interposición de los recursos en sede administrativa, esta Sección[5] ha dicho: «[…] Así las cosas, la exigencia en comento, tiene como propósito satisfacer la necesidad de usar los recursos legales obligatorios para impugnar los actos administrativos, de manera que la Administración tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones con el objeto de revocarlas, modificarlas o aclararlas antes de que el juez, con ocasión de la puesta en marcha del aparato judicial, estudie su legalidad.
Ahora bien, una vez resueltos de fondo los recursos interpuestos contra un acto administrativo se puede acudir a la jurisdicción para someterlos a análisis de legalidad, caso en el que se debe demandar la decisión que definió la situación jurídica particular y aquellas que resolvieron de fondo los medios de ataque incoados. […]» En consecuencia, como presupuestos necesarios del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debe existir: i) en primer lugar, una decisión de la administración sobre el derecho que posteriormente se debatirá ante la jurisdicción, es decir, el acto administrativo que creó, modificó o extinguió ese derecho, que se generó como consecuencia de la formulación de una petición por parte del interesado; y ii) en segundo lugar, si frente a esa decisión procede el recurso de apelación, el cual es obligatorio, la parte demandante deberá acreditar, además, que se interpuso ese medio de impugnación antes de acudir a la vía judicial, al estar configurado por el legislador como un requisito de procedibilidad.
Existencia en el caso concreto de una decisión de tutela. No obstante lo expuesto, es importante destacar que en el asunto sub examine que ahora ocupa la atención de la Subsección, existe un elemento que debe ser estudiado con especial atención, y es, precisamente, la existencia de una decisión judicial a través del mecanismo constitucional de tutela que impide exigir de manera normal el requisito de procedibilidad consagrado en el numeral 2.° del articulo 161 del CPACA atrás analizado.
De acuerdo con los elementos probatorios que obran en el expediente, se tiene lo siguiente: ✓ Mediante Resolución RDP 017065 del 25 de abril de 2017, la UGPP negó a la señora Estela Bolívar de Bustamante el reconocimiento de la pensión de sobreviviente. ✓ La UGPP realizó una notificación por aviso, respecto al acto administrativo demandado, tal y como obra folio 171 del Cd (f. 128A). ✓ El Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, en sede de tutela, dictó la sentencia del 26 de octubre de 2017, en la cual señaló: «[…] Por su parte, la accionada UGPP en el informe solicitado adujo que como el Doctor Guillermo Bolívar Santiago no contaba con poder para actuar y notificarse del acto administrativo y como la entidad no contaba con la dirección donde pudiera notificar a la interesada, procedió a la notificación subsidiaria contemplada en el inciso segundo del artículo 68 de la Ley 1437 de 2011, es decir, a notificar la decisión mediante aviso publicado en la página web de la UGPP y en lugar visible del área de notificaciones de la entidad, desde el día 10 hasta el 16 de mayo de 2017. […] Razón por la cual, el Despacho no encuentra válido el argumento planteado por la accionada para omitir la notificación en debida forma al apoderado de la accionante, máxime cuando existen sendos oficios dirigidos a dicha dirección de correspondencia (aportada para la notificación de la mandante a su apoderado) y que el rechazo del reconocimiento de personería adjetiva para actuar involucraba un interés legítimo para recurrir a cargo del apoderado, quien debía ser notificado.
En ese orden de ideas, resulta evidente la vulneración del principio de publicidad de los actos, el cual hace parte de los elementos estructurales del derecho de petición, con incidencia en las garantías de defensa y controversia, y amenaza inminente del derecho de acudir a la justicia, en la medida en que el agotamiento del recurso de apelación es condición de procedibilidad para discutir la legalidad del acto ante la justicia contenciosa administrativa, conforme a los artículos 161#2 y 76-3 CPACA.
De contera, se tutelará el derecho fundamental de petición de la señora Estela Bolívar de Bustamante, ordenando al Representante Legal de la UGPP, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, notifique en debida forma la Resolución RDP 017065 de 25 de abril de 2017, con la cual negó a la actora el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Notificación que deberá efectuarse a la dirección reportada por el apoderado de la accionante. […]» En efecto, en esta providencia judicial se estudió la vulneración de los derechos fundamentales de petición y de debido proceso que invocó la señora Estela Bolívar de Bustamante, ante la no notificación de la Resolución RDP 017065 del 25 de abril de 2017, acto administrativo acá demandado. ✓ La demanda fue radicada el 8 de noviembre de 2017 (folio 1). ✓ Luego de admitido el presente medio de control, la UGPP al proponer la excepción que ahora se analiza, fundamentó su exposición en la notificación por aviso, que tal como se evidenció fue analizada en la tutela. ✓ El Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de auto del 9 de mayo de 2018, declaró probado el medio exceptivo y dio por terminado el proceso. ✓ De acuerdo con los soportes documentales que reposan en el expediente, no se observa que la orden dictada por el juez de tutela haya sido cumplida por la parte de la UGPP.
Según las consideraciones esbozadas en precedencia, de acuerdo con los postulados expuestos en el fallo de tutela y en particular con los argumentos planteados por la recurrente en la apelación interpuesta, no existe fundamento alguno para que la UGPP ahora alegue que existe una notificación por aviso, teniendo en cuenta que tal como se vio en sede constitucional, el juez de tutela consideró inválida dicha notificación, con lo cual advirtió la ineficacia del medio de publicidad utilizado para dar a conocer la decisión administrativa y, como consecuencia del amparo de los derechos fundamentales, ordenó que se hiciera de manera legal.
Así las cosas, siendo coherentes con el fallo de tutela y al analizar que no se realizó en debida forma la notificación de la resolución ahora demandada y que por demás, la UGPP no probó haberla realizado, tal como se ordenó por el juez constitucional, no puede esta sede judicial imponerle a la parte demandante la carga de demostrar el agotamiento del requisito de procedibilidad para analizar la legalidad de la Resolución RDP 017065 del 25 de abril de 2017, toda vez que lo que se advierte, es que debido a la inactividad de la entidad demandada, la señora Bolívar de Bustamante diligentemente consideró imperioso iniciar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como en efecto lo hizo.
Razón por la que no puede desconocerse ahora su derecho efectivo de acceso a la administración de justicia, elemento que permite, dadas las particularidades del caso concreto, obviar por excepción el requisito de presentarse el recurso de apelación para acceder al medio de control de la referencia. En ese orden de ideas, no es posible endilgarle a la señora Bolívar de Bustamante la responsabilidad de no haber agotado en debida forma la exigencia consagrada en el numeral 2.° del artículo 161 del CPACA y proceder al rechazo de la demanda, cuando la entidad no demostró haber cumplido con la orden judicial de notificación impartida en sede de tutela y por el contrario alegó, a través de la excepción propuesta, la misma circunstancia que ya había sido desconocida por irregular por el juez constitucional y que dio lugar al amparo de los derechos fundamentales de la aquí demandante.
En conclusión: De acuerdo con los excepcionales presupuestos fácticos del caso concreto, no puede impedirse el acceso a la administración de justicia de la señora Estela Bolívar de Bustamante al exigirle el agotamiento del requisito de procedibilidad consagrado en el numeral 2.° del artículo 161 del CPACA para acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que no se demostró que se hubiera realizado por parte de la UGPP la notificación de la Resolución RDP 017065 del 25 de abril de 2017, de acuerdo con la orden de tutela.
Decisión de segunda instancia. Por las razones que anteceden, se revocará el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 9 de mayo de 2018, que declaró probado el medio exceptivo propuesto por la UGPP y dio por terminado el proceso. En su lugar, se ordenará continuar con el agotamiento de las demás etapas de la audiencia inicial y en general con el trámite procesal correspondiente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, RESUELVE Primero: Revocar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 9 de mayo de 2018, que declaró probado el medio exceptivo propuesto por la UGPP y dio por terminado el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por la señora Estela Bolívar de Bustamante.
En su lugar, se ordena continuar con el agotamiento de las demás etapas de la audiencia inicial y en general con el trámite del proceso. Segundo: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en sesión celebrada en la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Salva el voto Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 1 a 9. [2] Planteado de tal forma en el acápite de pretensiones de la demanda (Ver f. 5). [3] Folios 124 y 125. [4] Al respecto, ver Sentencia del 26 de abril de 2018, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicación 52001-23-33-004-2014-00276 (3164- 2015). [5] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto del 26 de abril de 2018, radicación: 20001-23-39-000-2015-00127-01(1041-16).