INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación A la demandante le fue calculada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, tal como lo hizo Pensiones de Antioquia en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]»; por ende, no es dable acceder a las pretensiones de reajuste pensional principal y subsidiaria.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01837-01(4196-17) Actor: MARÍA NIDYA RESTREPO DE VANEGAS Demandado: DEPARTAMENTO Y PENSIONES DE ANTIOQUIA |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|05001-23-33-000-2013-01837-01 (4196-2017) | |Demandante |:|María Nidya Restrepo de Vanegas | |Demandados |:|Departamento y Pensiones de Antioquia | |Tema |:|Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación | | | |conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985; factores | | | |salariales que deben tenerse en cuenta en el | | | |ingreso base de liquidación pensional de persona | | | |beneficiaria del régimen de transición de la Ley | | | |100 de 1993 | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por Pensiones de Antioquia[1] (ff. 346 a 350) contra la sentencia de 12 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala segunda de oralidad), mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 324 a 343).
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 73 a 82). La señora María Nidya Restrepo de Vanegas, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el departamento y Pensiones de Antioquia para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del «[…] FICTO NEGATIVO, que surge como consecuencia de que PENSIONES DE ANTIOQUIA expidió el Oficio No.00768 del 28 de Marzo de 2012, suscrito por el Gerente de la entidad, en respuesta a la solicitud de RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ formulada por MARÍA NIDYA RESTREPO DE VANEGAS, sin resolver de fondo ni pronunciase respecto a la petición, con posterioridad a la expedición de dicho acto» (sic); y del oficio 201100068550 de 21 de septiembre de 2011, expedido por la secretaría de gestión humana y desarrollo organizacional de Antioquia, mediante el cual se le negó a la actora el pago de los aportes para pensión en relación con los factores sobre los cuales no cotizó. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada (i) reajustar la pensión de jubilación de la actora con «[…] el promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios anterior al retiro, entre el 29 de Noviembre de 2006 y el 28 de Noviembre de 2007, el cual incluye además de la asignación básica mensual, la Prima de Navidad, Prima de Vida Cara, Incentivo por Antiguedad, Prima de Vacaciones, Recargo por Trabajo Suplementario, Nocturno, Dominical o Festivo y Subsidio de Transporte, prestación que será equivalente al 75% de dicho promedio y se reconocerá y pagará a partir del 29 de Noviembre de 2007 y hacia el futuro con los incrementos de ley, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, previo descuento de las sumas pagadas por la entidad de seguridad social por el mismo concepto» (sic);
(ii) efectuar los correspondientes aportes sobre los mencionados factores, a partir del 30 de junio de 1995; (iii) actualizar las sumas adeudadas; y (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; por último, condenar a las accionadas en costas y agencias en derecho. De manera subsidiaria, en el evento en que no se acceda a la reliquidación pensional deprecada, se reajuste la aludida prestación de la demandante con el promedio de lo aportado durante el último año de servicios y «[…] se reconocerá y pagará […] con los incrementos de ley, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, previo descuento de las sumas pagadas por la entidad de seguridad social por el mismo concepto». 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la accionante que prestó sus servicios al sector oficial por más de 20 años (en el departamento de Antioquia del 6 de agosto de 1981 al 28 de noviembre de 2007) y a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, contaba con 35 años de edad y más de 15 años de servicios, por lo que mediante Resolución 696 de 28 de noviembre de 2007, modificada por la 252 de 17 de junio de 2008, Pensiones Antioquia le reconoció pensión de jubilación a partir del 29 de noviembre de 2007, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para las cotizaciones durante los últimos 10 años laborados, de conformidad con la Ley 33 de 1985 y los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
Que el 3 de noviembre de 2011 solicitó la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios; petición atendida con oficio 768 de 28 de marzo de 2012, pero no se resolvió de fondo. Dice que el 8 de julio de 2011 pidió del departamento de Antioquia, en su calidad de empleador, el reconocimiento y pago del mayor valor que resultara entre la pensión liquidada con todos los factores y la cancelada, en razón a que los aportes fueron deficitarios, lo que le fue despachado en forma desfavorable con oficio 201100068550 de 21 de septiembre de 2011. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 48 y 53 de la Constitución Política; 1° y 3° de la Ley 33 de 1985, 42 del Decreto 1042 de 1978, 45 del Decreto 1045 de 1978, 22, 36, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993 y 1, 2, 3, 10, 138, 155, 156, 157, 162 a 167, 179, 183, 192 y 270 de la Ley 1437 de 2011. Arguye que, de acuerdo con el derrotero jurisprudencial del Consejo de Estado fijado en sentencia de 4 de agosto de 2010, le asiste derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada con el universo de factores salariales devengados durante el último año de servicios, pues la Ley 33 de 1985 debe aplicarse en su integridad, dado que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; y correlativamente a que su empleador hubiese efectuado los respectivos aportes. 1.5 Contestaciones de la demanda: 1.5.1 Pensiones de Antioquia (ff. 96 a 105).
Esta accionada, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no. Asevera que en el presente caso resulta aplicable la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1.5.2 Departamento de Antioquia (ff. 248 a 258).
Esta demandada, por medio de apoderado, se opone a las súplicas de la demanda y respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos, otros no y los demás no comportan situaciones fácticas. Expresa que la sentencia de unificación de la sección segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010 desconoce el acto legislativo 1 de 2005 y el principio de sostenibilidad financiera. 1.6 La providencia apelada (ff. 324 a 343).
El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala segunda de oralidad), mediante sentencia de 12 de julio de 2017, accedió a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que, de conformidad con el criterio del Consejo de Estado fijado en fallo de 4 de agosto de 2010, las personas beneficiarias de los regímenes de transición de la Ley 100 de 1993 y pensional de la Ley 33 de 1985, se les liquida su pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Asimismo, explica las razones por las cuales se aparta del derrotero jurisprudencial de la Corte Constitucional contenido en las providencias C- 258 de 2013 y SU-230 de 2015. Por lo anterior, ordenó (i) a Pensiones Antioquia reliquidar y pagar la pensión de jubilación de la actora con los factores salariales legales devengados en el último año de servicios, con inclusión del subsidio de transporte y las primas de navidad y vacaciones en el promedio del ingreso base de liquidación, previa deducción de los aportes causados que serán destinados al sistema de segundad social en salud y pensiones; y (ii) al departamento de Antioquia «[…] realizar el pago de los aportes en el porcentaje correspondiente, a favor de Pensiones de Antioquia, respecto de los factores salariales legales cuya inclusión se ordena, esto es, subsidio de transporte, la prima de vacaciones y prima de navidad».
Por último, declaró probada la excepción de prescripción, respecto del pago de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 3 de noviembre de 2008. 1.7 El recurso de apelación (ff. 346 a 350). Inconforme con la anterior sentencia, Pensiones de Antioquia, a través de apoderado, interpone recurso de apelación, al estimar que a la accionante le es aplicable, para efectos del ingreso base de liquidación, la regla prevista en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que el régimen de transición solo conservó los requisitos y el monto pensionales bajo la normativa anterior, de acuerdo con las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional.
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación de Pensiones de Antioquia fue concedido mediante proveído de 19 de septiembre de 2017 (ff. 359 y 360), comoquiera que la actora no asistió, y admitido por esta Corporación a través de auto de 10 de junio de 2019 (f. 367), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 25 de septiembre de 2019 (f. 376), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte actora (ff. 382 y 383).
La demandante, por intermedio de apoderada, sostiene que «[…] con ocasión de la reciente Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, donde modificó la postura adoptada en la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, en el sentido de que las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición se liquidan conforme a los lineamientos de los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, situación que deja sin soporte las pretensiones de la demanda de la actora radicada en el año, momento para el cual tenía plena vigencia la jurisprudencia del Consejo de Estado que consagraba la posibilidad de que las personas de régimen de transición a quienes se les aplicaba la Ley 33 de 1985, se pensionaran con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, el cual incluía no solo la asignación básica mensual, sino todos los factores de pago que constituyen salario independientemente de su denominación. Esta interpretación fue el pilar de la demanda que hoy se tramita ante su despacho y que conforme a los principios constitucionales confianza legítima, seguridad jurídica y buena fe, que inspiran nuestro Estado de Derecho y en especial el Derecho Social de los Trabajadores, debería accederse a lo pretendido» (sic). 2.1.2 Pensiones de Antioquia (ff. 384 a 387 vuelto).
Esta entidad, a través de apoderado, pide «[…] dictar la sentencia de conformidad con el precedente constitucional, en armonía con la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado; en consecuencia, […] niegue las pretensiones de la demanda». III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo alega la demandada. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[3] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[4], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[5]. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].
Obsérvese que la Ley 33 de 1985, en lo pertinente, prescribe como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Registro civil de nacimiento de la accionante, en la que se observa que nació el 12 de septiembre de 1952 (f. 117). b) Certificación del departamento de Antioquia, que da cuenta de que la actora estuvo vinculada, como auxiliar de recurso humano, del 6 de agosto de 1981 al 31 de agosto de 2007 (con dos días de interrupción) [f. 118]. c) Decreto 2712 de 22 de noviembre de 2007 de la gobernación de Antioquia, por medio del cual se le acepta a la actora la renuncia al empleo de auxiliar administrativo, a partir del 29 de noviembre de 2007 (f. 290). d) Certificado expedido por la gobernación de Antioquia, según el cual la demandante entre agosto de 1981 y septiembre de 1993 cotizó sobre la asignación básica (ff. 121 a 123). e) Documento por el cual se reportan los factores devengados por la accionante entre octubre de 1993 y diciembre de 2002 (ff. 124 a 139). f) Certificación de salarios emitida por la gobernación de Antioquia, de acuerdo con la cual la demandante devengó entre el 2006 y el 2007 sueldo, subsidio de transporte, vacaciones, primas de vacaciones, vida cara y navidad, incentivo, bonificación, horas extras diurnas y nocturnas, festivas diurnas y nocturnas y dominical (ff. 262 y 263). g) Liquidación definitiva de prestaciones sociales de la demandante, en la que se indica que se le pagó vacaciones en retiro, bonificación por recreación, primas de vacaciones y navidad, incentivo por antigüedad y cesantías definitivas (ff. 264 y 265). h) Resolución 696 de 28 de noviembre de 2007, originaria de Pensiones de Antioquia, mediante la cual reconoció pensión de jubilación a la actora con fundamento en las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993 (artículo 36, inciso 3°) y con inclusión de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 (ff. 187 y 188); decisión modificada con Resolución 252 de 17 de junio de 2008, en el sentido de conceder tal prestación a partir del 29 de noviembre de 2007, fecha del retiro del servicio, calculada con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, de conformidad con el artículo 21 de la aludida Ley 100 (ff. 233 y 234). i) Escrito de 3 de noviembre de 2011, por el cual la actora pidió de Pensiones de Antioquia la reliquidación de su pensión de jubilación con la totalidad de lo devengado durante el último año de servicios (ff. 238 a 241), ante lo cual, con oficio 768 de 28 de marzo de 2012, dicha entidad le informa que luego de que sean consultados varios órganos estatales sobre el tema, procederá a resolver de fondo su solicitud (ff. 244 a 246). j) Oficio 201100068550 de 21 de septiembre de 2011 (f. 293), a través del cual la gobernación de Antioquia da respuesta a la solicitud de la demandante de 8 de julio del mismo año, acerca de la cotización sobre los factores respecto de los cuales no se aportó, tales como las primas de vacaciones, navidad y vida cara, el subsidio de transporte y el incentivo por antigüedad, en el sentido de negarla al no estar esos emolumentos previstos en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionante se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 1995[6] tenía más de 35 años de edad. De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la actora cumplió 55 años de edad el 12 de septiembre de 2007 y laboró en el departamento de Antioquia, como auxiliar administrativa, del 6 de agosto de 1981 al 28 de noviembre de 2007 (con dos días de interrupción), es decir, que completó como tiempo de servicios más de 20 años, por lo que Pensiones de Antioquia le reconoció pensión vitalicia de jubilación, a partir del 29 de noviembre de 2007, mediante Resoluciones 696 de 28 de noviembre de 2007 y 252 de 17 de junio de 2008, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en la Ley 33 de 1985, y calculada sobre el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994[7].
Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que a la demandante le fue calculada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, tal como lo hizo Pensiones de Antioquia en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]»; por ende, no es dable acceder a las pretensiones de reajuste pensional principal y subsidiaria.
Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Por otra parte, en lo concerniente a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones por parte del departamento de Antioquia, se tiene que, según lo consignado en el oficio 201100068550 de 21 de septiembre de 2011 (f. 293), a la actora durante los últimos 10 años de servicios (interregno que se tuvo en cuenta para efectos de calcular el ingreso base de liquidación pensional), se le efectuaron las correspondientes cotizaciones respecto de los emolumentos previstos en el citado Decreto 1158 de 1994, por lo que tampoco resulta dable acceder a tal pretensión. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.
En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[8], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Revócase la sentencia de 12 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala segunda de oralidad), que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la señora María Nidya Restrepo de Vanegas contra el departamento y Pensiones de Antioquia; en su lugar, niéganse tales súplicas, de acuerdo con la parte motiva. 2.° Sin condena en costas a la parte demandante en ambas instancias. 3.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | | | | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ | | | | | |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | | | | | ----------------------- [1] Aunque la parte demandante también presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia y en auto de 10 de junio de 2019 se admitieron ambas alzadas, lo cierto es que verificada la audiencia de conciliación celebrada previo a su concesión, la demandante ni su apoderado asistieron, por lo que el Tribunal únicamente concedió la de Pensiones de Antioquia, motivo por el cual en el mencionado proveído se incurrió en un lapsus calami, y en virtud del inciso 4° del artículo 192 del CPACA, según el cual «Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso», no resulta procedente examinar la apelación formulada por la actora. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [4] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [5] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [6] Según el artículo 151 (parágrafo) de la Ley 100 de 1993, «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental». [7] Pese a que no obra en el expediente prueba que discrimine los factores sobre los cuales se hicieron descuentos para pensión a la demandante, se da por cierto que la entidad accionada liquidó tal prestación sobre los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, circunstancia que no fue controvertida por la parte actora. [8] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).