IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Omisión en la interposición de los recursos ordinarios de defensa judicial Quedó demostrado y lo puso de presente el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla al proferir el auto del 22 de julio de 2019, que el apoderado del tutelante del proceso ordinario apeló la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Barranquilla, el 18 de febrero de 2013 y solo cuestionó el tema de la prescripción declarada, pero no la falta de declaratoria de nulidad del acto contenido en el oficio No. 953 / OAJ del 18 de mayo de 2011, por medio del cual CASUR negó la solicitud de reliquidación de la asignación de retiro del [accionante], aplicando el IPC.
(…) Por todo lo expuesto, para la Sala es claro que, en el presente caso, actualmente está en trámite procedimiento de cumplimiento de la sentencia establecido en el artículo 298 del CPACA. Por el otro lado, es evidente que la parte actora no agotó diligentemente todos los medios judiciales idóneos que tenía a su disposición dentro del trámite del proceso ordinario, para corregir la problemática puesta de presente en este proceso (la apelación y la adición de sentencia) y no acudir a la acción de tutela con el fin de subsanar su omisión pues como bien es sabido, este mecanismo constitucional constituye un medio excepcional y subsidiario para la protección de los derechos fundamentales y no una instancia judicial adicional o supletoria de las vías ordinarios de defensa.
(…) [P]or lo que, la Sala declarará la improcedencia de la presente tutela por no superar el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad. NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del doctor Luis Alberto Álvarez Parra, sin medio magnético a la fecha. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02885-00(AC) Actor: ARTURO ROBERTO LEAL ORTEGA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Y OTROS Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor ARTURO ROBERTO LEAL ORTEGA, en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla, la Procuraduría 63 «Delegada» para asuntos Administrativos y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.
I.
ANTECEDENTES 1. La tutela El señor ARTURO ROBERTO LEAL ORTEGA presentó la acción de tutela, el 23 de junio de 2020, contra las mencionadas autoridades, con el fin que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, el mínimo vital y de acceso a la administración de justicia. Consideró vulneradas tales garantías, debido a la falta de acatamiento de las sentencias de 18 de febrero y 30 de agosto de 2013, proferidas por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Barranquilla[1] y el Tribunal Administrativo del Atlántico – Subsección de Descongestión, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el radicado No. 08001-33-31-005-2011-00293, en las que se ordenó el pago de las diferencias correspondientes al reajuste anual de las mesadas de su asignación de retiro, con base en el índice de precios al consumidor, a partir del 11 de mayo de 2008, pues las correspondientes a periodos anteriores a esa fecha se encontraban prescritas. 1.1.
Hechos 1.1.1. El señor ARTURO ROBERTO LEAL ORTEGA presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el 16 de diciembre de 2011, en la que solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 953 / OAJ de 18 de mayo de 2011, proferido por el Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (en lo sucesivo CASUR), mediante el cual negó la petición de reliquidación de su asignación de retiro.
Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho solicitó se condene a dicha entidad a reajustar la asignación de retiro del accionante con aplicación del mayor porcentaje entre el índice de precios al consumidor IPC y el decretado por el Gobierno nacional para incrementar las asignaciones básicas de los integrantes de la Fuerza Pública, en cumplimiento de la escala gradual porcentual, para los años 1997, 1999, 2002 y 2004, con fundamento en los artículos 14 de la Ley 100 de 1993 y 1º de la Ley 238 de 1995. 1.1.2.
En primera instancia conoció el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Barranquilla, bajo el radicado No. 08001-33-31-005-2011-00293; autoridad que profirió sentencia el 18 de febrero de 2013, en la que declaró probada la excepción de prescripción sobre las mesadas de la asignación de retiro con base en el IPC, reclamado por el señor LEAL ORTEGA, para la vigencia de 1997, 1999, 2002 y 2004, sin embargo, ordenó a CASUR que si bien dichas diferencias no podían ser canceladas por los motivos expuestos, debían ser utilizadas como base de la liquidación de las mesadas posteriores como consecuencia de la reliquidación de la base pensional a futuro 1.1.3.
La anterior decisión únicamente fue apelada por la parte actora. Solicitó la revocatoria parcial del fallo de primera instancia, con fundamento en la petición radicada el 11 de mayo de 2011 que obra en el expediente, sin embargo, la decisión fue clara en establecer que las diferencias entre los años 1997 y 2004, se encontraban prescritas y no debían ser canceladas, en ese sentido, lo que debía tenerse en cuenta es que cuando se realizó el reajuste hasta el 2004, esta nueva base se aplicaría para liquidar las mesadas del 2005 y ésta para el 2006 y, así sucesivamente, lo que hace que se generen diferencias de reajustes para los años posteriores a los incrementados y, en este caso, los generados a partir del 11 de mayo de 2007, mesadas que no estaban prescritas.
Explicó que, el fenómeno jurídico de la prescripción se debe aplicar para un periodo determinado para lo no reclamado en el tiempo y que, en nuestra legislación la prescripción en el caso de las mesadas pensionales de los integrantes de la Fuerza Pública es de cuatro años, contados a partir de la primera petición. En este caso, se presentó el derecho de petición el 11 de mayo de 2011, razón por la cual la prescripción operaria para las mesadas anteriores al 11 de mayo de 2007.
Por lo anterior, insistió en que se revoque parcialmente el numeral primero del fallo de primera instancia y, en su lugar, se condene a la demandada a reajustar la asignación de retiro con aplicación del índice de precios al consumidor para los años 1997, 1999, 2001 2003 y 2004 y el pago de las diferencias de reajuste desde el 11 de mayo de 2007 en adelante. 1.1.4 El Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión[2], con sentencia del 30 de agosto de 2013, resolvió: «PRIMERO: MODIFÍCASE el numeral primero de la sentencia de primera instancia, proferida por el Juez Quinto Administrativo en Descongestión del Circuito de Barranquilla, dentro del proceso de la referencia, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y en este sentido: DECLÁRESE probada la excepción de prescripción de los derechos (mesadas), propuestas por la parte demandante, teniendo en cuenta las motivaciones de esta providencia, sin perjuicio de la reliquidación ordenada que servirá como base para la liquidación de las mesadas posteriores, además ORDÉNASE a la Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional a pagar a Arturo Roberto Leal Ortega la diferencia de las mesadas en el reajuste anual de su asignación de retiro, a partir del 11 de mayo de 2008 en adelante, al pago de las diferencias de las mesadas causadas como consecuencia de la reliquidación de los años 1997, 1999, 2002 y 2004.
SEGUNDO: CONFÍRMASE los demás numerales de la sentencia impugnada, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo en Descongestión del Circuito de Barranquilla»[3]. Luego de citar jurisprudencia del Consejo de Estado[4] sobre la imprescriptibilidad del derecho al reajuste por el IPC, explicó que la posición de dicho órgano de cierre está en consonancia con los artículos 48 y 53 de la Carta Política, y de lo expuesto en las sentencias T-130 del 24 de febrero de 2009, C-862 de 2008 y T 855 de 2008 de la Corte Constitucional, en defensa del derecho constitucional a que los pensionados mantengan el poder adquisitivo de su mesada pensional, ya que de no reconocerse el derecho al reajuste solicitado inevitablemente se vería afectada su base pensional, lo cual se reflejaría en un menor valor adquisitivo de su pensión a futuro, contradiciendo lo dispuesto en la Constitución Política.
Después, el Tribunal Administrativo del Atlántico consideró que el acto administrativo por medio del cual CASUR negó al actor el ajuste de su asignación de retiro con base en el IPC certificado por el DANE, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, no se ajustaba a derecho, ya que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995[5], el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajusten sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del IPC, entre ellos, las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
Por lo anterior, consideró acertada la decisión del Juzgado Quinto Administrativo en Descongestión de Barranquilla, en cuanto declaro probada la excepción de prescripción sobre las mesadas de la asignación de retiro con base en el IPC para la vigencia de los años 1997, 1999, 2002 y 2004, sin embargo, ordenó a la entidad demandada que si bien dichas diferencias no podían ser canceladas, debían utilizarse como base de la liquidación de las mesadas posteriores como consecuencia de la reliquidación de la base pensional.
Así las cosas, el Tribunal Administrativo del Atlántico modificó la decisión apelada, en el sentido de ordenar el pago de las diferencias de las mesadas correspondientes a partir del 11 de mayo de 2008, por cuanto para esos años no había prescrito el derecho porque se interrumpió en el momento de la presentación de la petición ante CASUR, esto es, el 11 de mayo de 2011.
Igualmente, expresó que el pago de las diferencias se debía hacer mediante la aplicación de la prescripción contenida en el artículo 43[6] del Decreto No. 4433 del año 2004, que establece que las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en dicho decreto prescriben en 3 años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles.
Con lo anterior, dicha autoridad judicial afirmó que quedó resuelto el tema de la prescripción, que fue el que abordo la parte actora en su recurso. En este punto, el tribunal precisó que el término de prescripción del derecho al pago de las diferencias de las mesadas pensionales por reajuste se interrumpió con la primera solicitud o petición y no con la demanda.
La anterior decisión se notificó por edicto que se desfijó el 14 de febrero de 2014. 1.1.5. Una vez notificadas la decisiones del proceso ordinario, CASUR profirió el acto administrativo donde informó que revisados los fallos, se omitió la nulidad del oficio No. 953 / OAJ de 18 de mayo de 2011; por lo cual, el apoderado del tutelante, el 27 de julio de 2015, solicitó al Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Barranquilla el desarchivo del proceso para que se corrigiera la sentencia, pues por un «error aritmético» omitió declarar la nulidad del acto demandado.
Al no obtener respuesta, el 4 de diciembre de ese año solicitó el desarchivo del proceso a la Oficina Judicial del Circuito Judicial de Barranquilla y su remisión al mencionado juzgado. Petición que fue reiterada, el 18 de octubre de 2017. 1.1.6. El Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla[7], con auto del 9 de marzo de 2018, negó la petición por considerar que más que la corrección de un error aritmético se trataba de la adición de la sentencia, pues corresponde a una omisión de fondo de la providencia y de accederse, modificaría su contenido.
Finalmente, puso de presente que el artículo 246 del Decreto No. 01 de 1984, establecía que la adición podía solicitarse dentro de los 2 días siguientes a la notificación de la sentencia, lo cual no se dio en el presente caso. 1.1.7. El 31 de agosto de 2018, el señor LEAL ORTEGA, mediante apoderado judicial, radicó solicitud de cumplimiento de los fallos del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.1.8.
La anterior solicitud, le correspondió por reparto, al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla, trámite de cumplimiento de sentencia, radicado con el No. 08001-33-33-001-2018- 00369-00; autoridad que, con providencia del 16 de noviembre de 2018, de conformidad con lo ordenado en el artículo 298[8] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y luego de explicar las diferencias con el proceso ejecutivo, a partir de la jurisprudencia del Consejo de Estado[9], requirió judicialmente a CASUR, a fin de que se sirviera dar total cumplimiento a las sentencia de primera y segunda instancia del 18 de febrero de 2013 y 30 de agosto de ese mismo año, proferidas por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, respectivamente. 1.1.9.
El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla, con auto del 8 de marzo de 2019, ordenó poner en conocimiento del señor LEAL ORTEGA la respuesta dada por CASUR al requerimiento elevado. En esta indicó, que no había recibido la copia auténtica del auto que aclare o corrija la sentencia, en el sentido de indicar que se declara la nulidad del oficio No. 953 / OAJ de 18 de mayo de 2011, con el que se negó la solicitud de reajuste de la asignación de retiro conforme al IPC. 1.1.10.
El 21 de marzo de 2019, el actor allegó memorial explicando todas las actuaciones desplegadas, para lograr el cumplimiento de los fallos del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. El 2 de mayo de esa anualidad, solicitó que se le ordenara a CASUR el pago de lo ordenado en dichas providencias, petición que fue reiterada el 9 de julio de ese año. 1.1.11.
El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla, con auto del 22 de julio de 2019, resolvió: «PRIMERO: REQUERIR JUDICIALMENTE por segunda vez a la CAJA DE SUELDOS DE LA POLICÍA NACIONAL, “CASUR”, a fin de que se sirva dar total cumplimiento a las sentencias de primera y segunda instancia de fechas 18 de febrero de 2013 y 30 de agosto de 2013, proferidas por el Juzgado Quinto Administrativo en Descongestión del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, respectivamente.
SEGUNDO: COMUNICAR a la Procuradora 63 Delegada para Asuntos Administrativos, en calidad de Agente del Ministerio Publico Delgada {sic} ante este despacho»[10]. Providencia que, a partir de la jurisprudencia del Consejo de Estado[11], explicó que en el caso de las obligaciones al pago de sumas de dinero contenidas en los títulos ejecutivos previstos en el artículo 297 ordinales 1° y 2° del CPACA[12], el acreedor podría optar por: 1) Instaurar el proceso ejecutivo a continuación y con base en una solicitud debidamente sustentada o mediante escrito de demanda, presentados en los términos previstos en el artículo 192 incisos 1º y 2º y en artículo 299 del CPACA, ante el juez de primera instancia que tramitó el proceso ordinario.
En ambos casos, si se cumplen los requisitos se librará el mandamiento de pago respectivo y se surtirán los trámites propios de un proceso ejecutivo. 2) Solicitar que se requiera a la autoridad obligada al cumplimiento de estos títulos para que proceda a su cumplimiento inmediato si en el término de 1 año o 6 meses siguientes a la fecha de ejecutoría de la sentencia o a la prevista para su cumplimiento en el mecanismo de solución de conflictos, esta no lo ha realizado, según el caso.
En este evento el mismo juez de conocimiento procederá a librar un requerimiento de carácter judicial en el que indique las consecuencias legales de carácter penal y disciplinario de ese proceder, sin que ello conlleve adelantar un proceso ejecutivo. De cara al caso concreto, Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla puso de presente que ese despacho no profirió la sentencia del proceso ordinario.
Igualmente, precisó que el señor LEAL ORTEGA no solicitó el inicio de un proceso ejecutivo, sino, el cumplimiento de la sentencia, tratamiento dado por ese despacho, atendiendo las pautas jurisprudenciales del Consejo de Estado; a partir de lo cual consideró: «La parte actora, insiste en que el demandado debe cumplir la sentencia y por su parte, el accionado señala que existe imposibilidad jurídica para su cumplimiento, porque las sentencias no declararon la nulidad del acto administrativo.
El despacho recalca, que ante la voluntad del actor de optar por la solicitud de cumplimiento de sentencia, como continuación del ordinario y NO presentar una demanda ejecutiva nueva con las exigencias y formalidades de ley, pese a que desde el momento de proferir el requerimiento judicial, se explicó con suficiente claridad y argumentación normativa y jurisprudencial los alcances del mismo, éste procedimiento NO lo faculta para expedir un mandamiento ejecutivo, ni la adopción de medidas cautelares por parte del juez, en los términos de los artículos 306, 307, 422 a 443 del Código General del Proceso.
De la revisión del proceso ordinario allegado al expediente, que se integra a esta petición, por ser un trámite posterior a la sentencia, visible a folio No. 263 encuentra el despacho la decisión de fecha nueve (9) de marzo de dos mil dieciocho (2018), en la que el JUZGADO QUINCE (15) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA dispuso: “Niéguese la petición de corrección de la sentencia solicitada por el apoderado del señor ARTURO ROBERTO LEAL ORTEGA con base en lo expuesto en la parte motiva de la sentencia”.
Destaca el despacho, que la decisión de primera instancia fue proferida el 18 de febrero de 2013; fue notificada en edicto del 28 de febrero de 2013 y una vez desfijado (folio No. 137 del cuaderno del proceso ordinario) se interpuso recurso de apelación por el apoderado del actor, sin recriminar que el fallador de la primera instancia omitió decidir sobre la solicitud de nulidad pretendida en la demanda; asimismo, se puede observar sin equívocos, que la parte demandada que hoy alega la imposibilidad jurídica para dar cumplimiento a la orden dada por el superior funcional, no apeló la sentencia, demostrado así, su conformidad con lo decidido en la primera instancia, que es la orden de pagar una suma determinada de dinero de un derecho pensional del actor, a sabiendas que si estaba inconforme, debió alegarlo precisamente, en el recurso de apelación, garantía que le da la constitución y la ley vigente para la decisión del caso concreto.
Sin embargo, ahora, en el momento procesal en que debe ser cumplida la decisión, alega la imposibilidad para darle cumplimiento. Es indiscutible que la sentencia de segunda instancia fue proferida el 30 de agosto de 2013, notificada en edicto que se desfijo el 14 de febrero de 2014; se ordenó obedecer y cumplir el 20 de marzo de 2014, y solo hasta el 18 de octubre de 2017, fue que el actor le solicito al juez del conocimiento, la solicitud de adición de la sentencia. Tampoco podría este despacho, en aras de salvaguardar el derecho de acción o de acceso a la administración de justicia por el cual hoy protesta el demandante, modificar la decisión que hoy se pretende ejecutar, por cuanto fue expedida en el trámite escritural; además, no fue dictada por este mismo despacho, y que a pesar de ello, existe una razón más poderosa que impide modificarla, y es el denominado principio de inmutabilidad de la sentencia »[13].
A partir de lo anterior, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla sostuvo que lo único cierto e indiscutible que fluye en toda la actuación, es que el demandante debió solicitar en la oportunidad legal la adición de la sentencia y que el demandado, desde la sentencia de primera instancia, no mostró inconformidad con la decisión, por no haber interpuesto el recurso de apelación, tampoco, solicito adición o aclaración, por lo que dicha autoridad judicial no comprendió su conducta procesal, frente a una obligación actualmente clara, expresa y exigible que proviene de una autoridad judicial y, en doble instancia, consignada en la sentencia del 30 de agosto de 2013, proferida el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión. Por lo anterior, requirió judicialmente por segunda ocasión a CASUR para el cumplimiento de las sentencias del proceso ordinario y ordenó comunicar al agente del Ministerio Público, delegado ante dicho juzgado, para que conociera del caso y de las posibles consecuencias disciplinarias del comportamiento renuente de entidad accionada. 1.1.12.
El 6 de agosto de 2019, el apoderado del tutelante le solicitó al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla, adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de las sentencias del proceso ordinario. 1.1.13. Finalmente, el señor LEAL ORTEGA puso de presente que ha impetrado varios derechos de petición ante CASUR, solicitando el cumplimiento de los fallos del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a lo cual le indican que para poder proceder al pago, se requiere la copia auténtica del auto que aclare o corrija la sentencia, en el sentido de indicar que se declara la nulidad del oficio No. 953 / OAJ de 18 de mayo de 2011, con el que se negó la solicitud de reajuste de la asignación de retiro conforme al IPC. 1.2.
Fundamentos de la acción El tutelante consideró que las actuaciones surtidas por el Juzgado Quinto Administrativo en Descongestión de Barranquilla, el Tribunal Administrativo del Atlántico, el Juzgado Primero Administrativo Oral de Barranquilla, la Procuraduría 63 «Delegada» para asuntos Administrativos y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional han vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al mínimo vital y al respeto de los derechos adquiridos.
Lo anterior, por cuanto, a pesar de todas las actuaciones desplegadas no ha logrado el cumplimiento de las sentencias de primera y segunda instancia del 18 de febrero de 2013 y 30 de agosto de ese mismo año, proferidas por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, respetivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el radicado No. 08001-33-31- 005-2011-00293. 1.3.
Pretensión constitucional En protección a sus derechos, solicitó: «1. Se amparen los derechos fundamentales vulnerados por las autoridades enjuiciadas. 2. Se ORDENE a las autoridades enjuiciadas tomar las medidas necesarias para el cabal cumplimiento de las obligaciones derivadas de las sentencias emitidas por el Juzgado 05 Administrativo de Barranquilla en Descongestión, el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado 01 Administrativo de Barranquilla. 3- Que la orden impartida por el señor Magistrado sea de inmediato cumplimiento». 2.
Trámite de instancia El Despacho ponente, mediante auto del 7 de julio de 2020, admitió la tutela, ordenó notificar como accionados al Tribunal Administrativo del Atlántico, al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla, a la Procuraduría 63 «Delegada» para asuntos Administrativos y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
De igual manera, dispuso vincular como tercero con interés al Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla. 2.1. Intervenciones Remitidos los oficios del caso por correo electrónico, se recibieron las siguientes: 2.1.1. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Explicó que CASUR en varias oportunidades ha manifestado, tanto al accionante como a su apoderado judicial que no ha sido posible dar cumplimiento a la sentencia, toda vez que ni en la de primera instancia de 18 de febrero de 2013, ni en la de segunda instancia de 30 de agosto de 2013, se decretó la nulidad del oficio demandado por la parte actora dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho; por lo anterior, el acto contenido en el oficio No. 953 / OAJ del 18 de mayo de 2011, goza de presunción de legalidad.
También explicó que hay un «proceso ejecutivo» en su contra por lo que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial de defensa idóneo para la protección de sus derechos. Por lo anterior, solicitó declarar improcedente la acción incoada, ya que no se le ha vulnerado ningún derecho fundamental al tutelante, por lo que desaparecen los fundamentos de esta, al no existir la afectación alegada. 2.1.2.
El Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla Al intervenir, hizo referencia a los hechos de la tutela, para advertir que la presunta vulneración de los derechos fundamentales cuya transgresión se alegó, mal se podría atribuir a ese despacho, pues de la decisión judicial denegatoria de la adición, que se presentó como una corrección de un error aritmético, no se cuestionó en la solicitud tutelar, razón por la cual, solicitó su desvinculación. 2.1.3.
El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla Explicó que ha dado cumplimiento al procedimiento establecido por el artículo 298 del CPACA, que no es precisamente un proceso ejecutivo singular con la demanda en forma, sino, el requerimiento para el pago de sentencia como lo ha indicado el Consejo de Estado. Puso de presente que, el tutelante debería promover un proceso ejecutivo, conforme a las reglas de este.
Bajo esas razones, consideró que no ha vulnerado derecho fundamental alguno. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la acción de tutela presentada por el señor LEAL ORTEGA, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017 y el Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.
Cuestión previa El Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla al intervenir en el trámite de instancia, solicitó su desvinculación por considerar que la providencia, por medio de la cual, negó la adición de sentencia solicitada, que se presentó como una corrección de un error aritmético, no fue cuestionada en la tutela.
Esta Sala de Decisión negará tal reclamo, toda vez que su vinculación al presente mecanismo constitucional fue como tercero con interés y no en calidad de parte accionada. 3. Asunto bajo análisis Corresponde a la Sala determinar si en el caso concreto se presenta una vulneración a los derechos fundamentales invocados por parte del señor ARTURO ROBERTO LEAL ORTEGA. 4.
De la acción de tutela - Generalidades Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades o, excepcionalmente, de particulares.
Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes.
En ese orden de ideas, resulta evidente que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la inmediatez y la subsidiariedad, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar a la tutela del uso inadecuado, irracional y desmesurado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió. 5.
Requisitos de procedibilidad 5.1. Inmediatez Este juez constitucional considera que el presente requisito se ha superado, pues lo que argumenta el tutelante es que no se ha hecho efectivo el cumplimiento de las sentencias que fueron favorables a sus pretensiones, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que el señor LEAL ORTEGA promovió contra CASUR, es decir, la controversia o la inconformidad sigue vigente, persiste en el tiempo afectando los derechos fundamentales del tutelante. 5.2.
Subsidiariedad Frente al mencionado requisito la Corte Constitucional, en la sentencia SU- 115 de 2018[14] reiteró lo que sigue: «15. La protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado a la acción de tutela. Con fundamento en la obligación que el artículo 2 de la Constitución impone a las autoridades de la República, de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades, los distintos mecanismos judiciales previstos en la ley han sido establecidos para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter fundamental.
De ahí que la Constitución defina la tutela como un mecanismo subsidiario frente a los demás medios de defensa judicial, los cuales son, entonces, los instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas para lograr la protección de sus derechos, tal como disponen el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 1 del artículo 6 y el inciso 1° del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991[15]. 16.
De estas disposiciones se infieren los siguientes postulados, en relación con el carácter subsidiario de la acción de tutela: (i) la acción de tutela debe proceder de forma directa y definitiva cuando no exista otro medio o recurso de defensa judicial que garantice la protección de los derechos constitucionales fundamentales. De existir otro medio o recurso de defensa judicial (lo que supone un análisis formal de existencia[16]), es necesario determinar su eficacia, “atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”[17].
(ii) En caso de ineficacia, como consecuencia de la situación de vulnerabilidad del accionante, la tutela debe proceder de manera definitiva; esta le permite al juez de tutela determinar la eficacia en concreto (y no meramente formal o abstracta) de los otros medios o recursos de defensa, tal como dispone el apartado final del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991[18], en la medida en que el lenguaje constitucional apunta a valorar la efectividad del medio de defensa en relación con las condiciones del individuo.
(iii) Con independencia de la situación de vulnerabilidad del accionante, la tutela debe proceder de manera transitoria siempre que se acredite un supuesto de perjuicio irremediable. (iv) En caso de no acreditarse una situación de vulnerabilidad o un supuesto de perjuicio irremediable la acción de tutela debe declararse improcedente[19], dada la eficacia en concreto del medio judicial principal y la inexistencia de una situación inminente, urgente, grave e impostergable[20] que amerite su otorgamiento transitorio».
En tal sentido, la Sala encuentra que no se supera este requisito pues la parte actora tuvo a su disposición otros medios de defensa judicial que no utilizó adecuadamente, no desplegó y, actualmente, otro se encuentra en trámite, como pasa a explicarse. De las pruebas aportadas al proceso y como se dejó plasmado en los antecedentes de este mecanismo constitucional, se demostró que actualmente está en curso el procedimiento de cumplimiento de sentencia establecido en el artículo 298 del CPACA, que está conociendo el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla, a través del cual solicitó a la autoridad obligada el cumplimiento la sentencia, mediante un requerimiento de carácter judicial en el que indica las consecuencias legales de carácter penal y disciplinario de ese proceder, sin que ello conlleve adelantar un proceso ejecutivo.
Dicha autoridad judicial, ya realizó un segundo requerimiento judicial a CASUR y ordenó comunicar al agente del Ministerio Público asignado ante dicho juzgado, para que conozca del caso y de las posibles consecuencias disciplinarias del comportamiento renuente de entidad accionada, que, con su intervención, es posible que se logre el fin buscado por con la presente tutela.
Pero al margen de lo anterior, no puede pretender el señor LEAL ORTEGA que la tutela se convierta en una tercera instancia para subsanar los yerros del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pues ella no es su finalidad. Quedó demostrado y lo puso de presente el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla al proferir el auto del 22 de julio de 2019, que el apoderado del tutelante del proceso ordinario apeló la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Barranquilla, el 18 de febrero de 2013 y solo cuestionó el tema de la prescripción declarada, pero no la falta de declaratoria de nulidad del acto contenido en el oficio No. 953 / OAJ del 18 de mayo de 2011, por medio del cual CASUR negó la solicitud de reliquidación de la asignación de retiro del señor LEAL ORTEGA, aplicando el IPC.
También tuvo a su disposición el tutelante, como mecanismo judicial idóneo, la solicitud de adición de sentencia, pero como lo dejó plasmado el Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla, en la providencia del 9 de marzo de 2018, en la que se resolvió la supuesta corrección de un «error aritmético», toda vez que se omitió declarar la nulidad la oficio No. 953 / OAJ de 18 de mayo de 2011, dicha petición fue negada, por un lado, pues ella correspondía a una omisión de fondo de la providencia y de accederse, modificaría su contenido y, por el otro, puso de presente que el artículo 246 del Decreto No. 01 de 1984, establecía que la adición del fallo podía solicitarse dentro de los 2 días siguientes a la notificación de la sentencia, lo cual no se cumplió en dicho caso.
Finalmente, esta Colegiatura advierte que el accionante también pudo acudir a un proceso ejecutivo, cumpliendo con las formalidades de la ley, pues como lo indicó el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla, las sentencias del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, proferidas por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, contienen una obligación clara, expresa y exigible, al haberle ordenado a CASUR la reliquidación y el pago de las diferencias de la asignación de retiro del señor LEAL ORTEGA, a partir del 11 de mayo de 2008.
Por todo lo expuesto, para la Sala es claro que en presente caso, actualmente está en trámite procedimiento de cumplimiento de la sentencia establecido en el artículo 298 del CPACA. Por el otro lado, es evidente que la parte actora no agotó diligentemente todos los medios judiciales idóneos que tenía a su disposición dentro del trámite del proceso ordinario, para corregir la problemática puesta de presente en este proceso (la apelación y la adición de sentencia) y no acudir a la acción de tutela con el fin de subsanar su omisión pues como bien es sabido, este mecanismo constitucional constituye un medio excepcional y subsidiario para la protección de los derechos fundamentales y no una instancia judicial adicional o supletoria de las vías ordinarios de defensa.
También, quedó demostrado que el señor LEAL ORTEGA no utilizó el proceso ejecutivo para lograr el cumplimiento de las sentencias favorables a éste, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el radicado No. 08001-33-31-005-2011-00293, que promovió contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR, por lo que, la Sala declarará la improcedencia de la presente tutela por no superar el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Negar la solicitud de desvinculación formulada por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla, de acuerdo con lo expresado en este proveído.
SEGUNDO: Declarar la improcedencia de tutela promovida por el señor ARTURO ROBERTO LEAL ORTEGA, por no superar el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.
TERCERO: Notificar a las partes según lo establecido por el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.
CUARTO: De no ser impugnada la decisión, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente Aclara voto ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] El Juzgado en cita fue creado transitoriamente mediante Acuerdo PSAA12- 9199 del 1º de febrero de 2012, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. [2] En esta instancia el proceso tuvo el radicado No. 08001-23-31-000-2013- 00553-01 (2011-00293). [3] Énfasis del original. [4] Sentencia del 18 de junio de 2009 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado No «2007, 010860»;
M. P. Gerardo Arenas Monsalve y de la Subsección A, esa misma Sección, la providencia del 27 de enero de 2011, radicado No. 25000-23-25-000-2007-00141-01 (1479-09); M. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [5] «ARTÍCULO 1o. Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”». [6] «Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles.
El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho interrumpe la prescripción, por un lapso igual. Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso». [7] Por la desaparición del juzgado de descongestión. [8] «En los casos a que se refiere el numeral 1 del artículo anterior, si transcurrido un (1) año desde la ejecutoria de la sentencia condenatoria o de la fecha que ella señale, esta no se ha pagado, sin excepción alguna el juez que la profirió ordenará su cumplimiento inmediato.
En los casos a que se refiere el numeral 2 del artículo anterior, la orden de cumplimiento se emitirá transcurridos seis (6) meses desde la firmeza de la decisión o desde la fecha que en ella se señale, bajo las mismas condiciones y consecuencias establecidas para las sentencias como título ejecutivo. El juez competente en estos eventos se determinará de acuerdo con los factores territoriales y de cuantía establecidos en este Código». [9] Auto interlocutorio del 25 de julio de 2016 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso ejecutivo No. 11001-03-25-000-2014-01534-00;
M. P. William Hernández Gómez. [10] Énfasis del original. [11] Ver píe de página No. 5. También cito la sentencia de tutela del 18 de febrero de 2016, radicada con el No. 11001-03-15-000-2016-00153-00; M. P. William Hernández Gómez. [12] «Para los efectos de este Código, constituyen título ejecutivo: 1. Las sentencias debidamente ejecutoriadas proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante las cuales se condene a una entidad pública al pago de sumas dinerarias. 2.
Las decisiones en firme proferidas en desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en las que las entidades públicas queden obligadas al pago de sumas de dinero en forma clara, expresa y exigible». [13] Énfasis del original. [14] Corte Constitucional. (8 de noviembre de 2018). Sentencia SU-115. Expediente No. T-6.544.363. [M. P. Carlos Bernal Pulido]. [15] «Los artículos citados, respectivamente, disponen: “Artículo 86. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”;
“Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante” y “Artículo 8.
La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (resalto fuera de texto)». [16] «El análisis de existencia formal del otro medio o recurso judicial supone considerar que el ordenamiento jurídico ha dispuesto de otros mecanismos para exigir la garantía o protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados.
Este análisis puede considerarse equivalente al de idoneidad, que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional desde sus primeras decisiones. En todo caso, se precisa que el concepto de idoneidad no encuentra un respaldo normativo en las disposiciones que se citaron, dado que estas únicamente hacen referencia al de inexistencia o de no disposición que se consideran equivalentes». [17] «La eficacia hace referencia a la capacidad, en concreto, del medio o recurso judicial para dar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebida la tutela, atendiendo, tal como lo dispone el último apartado del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, a “las circunstancias en que se encuentre el solicitante”». [18] «De conformidad con este apartado, al que ya se ha hecho referencia, “[…] La existencia de dichos medios [otros recursos o medios de defensa judiciales] será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”». [19] «Esta consecuencia se deriva del distinto alcance de las nociones de vulnerabilidad y perjuicio irremediable.
Si bien, nada obsta para que algunos de los elementos de vulnerabilidad del tutelante permitan valorar la existencia de un perjuicio irremediable, ambos conceptos son autónomos. En particular, la acreditación de un supuesto de perjuicio irremediable es una exigencia constitucional y reglamentaria, para efectos de valorar la procedencia transitoria de la acción de tutela, tal como se deriva de las disposiciones trascritas». [20] «La Corte Constitucional, a partir de la Sentencia T-225 de 1993, reiterada, entre otras, en las sentencias T-765 de 2010, T-293 de 2011, T- 814 de 2011 y T-370 de 2016, ha considerado estas cuatro características como determinantes de un supuesto de perjuicio irremediable».