11001-03-15-000-2020-01814-00 — Consejo de Estado

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema durante los últimos 10 años de servicio / APLICACIÓN DE LA REGLA JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO – En su sentencia de unificación SU del 28 de agosto de 2018 La Sala advierte que la providencia cuestionada coincide con la regla jurisprudencial fijada por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según la cual, para efectos de liquidar la mesada pensional, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el afiliado ha cotizado.

En este sentido, es claro para la Sala que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander no ha incurrido en el alegado desconocimiento del precedente judicial, pues, por el contrario, la sentencia atacada refleja el criterio que sobre la materia objeto de debate ha expresado el Consejo de Estado en su jurisprudencia unificadora. Por último, en relación con el argumento del accionante, consistente en que no le era aplicable la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación en tanto que no era lo postura vigente cuando presentó la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la Sala le recuerda lo siguiente: No es viable dejar sin efectos una providencia judicial en sede de tutela aunque no resulte compatible con el criterio fijado en una sentencia de unificación del Consejo de Estado que si bien existía al momento de proferir la providencia, resulta inaplicable en razón a que el mismo Consejo de Estado modificó el criterio allí expresado y, mediante posterior sentencia de unificación con efectos retrospectivos, señaló nuevas reglas de interpretación de normas legales para hacerlas compatibles con las disposiciones constitucionales; ello, en razón al carácter especialmente vinculante de esta clase de sentencias que impiden, en sede de tutela, revivir criterios interpretativos abandonados expresamente por esta Corporación. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01814-00(AC) Actor: JOSÉ GILBERTO MEDINA VARGAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Y OTRO La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor José Gilberto Medina Vargas en contra del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte Santander, con ocasión de las decisiones proferidas, en su orden, el 15 de mayo de 2018 y el 31 de octubre de 2019, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 54 001 33 33 001 2014 01385 00. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La parte actora promovió acción de tutela contra el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales a la “seguridad social, vida digna y mínimo vital, derechos adquiridos y expectativas legítimas, principio de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, debido proceso, y derecho a la igualdad procesal”, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “ 1.

AMPARAR los derechos a LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MINIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, del señor JOSE GILBERTO MEDINA VARGAS. 2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 31 de octubre de 2019, que CONFIRMÓ la sentencia de primera instancia por la cual se negó las pretensiones de la demanda y en consecuencia de (sic) ordene a reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de Noviembre de 1990 hasta el 31 de Octubre de 1991 3.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados".

2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que laboró para el Ministerio de Defensa desde el 16 de agosto de 1966 hasta el 30 de octubre de 1969 y para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a partir del 19 de septiembre de 1973 hasta el 31 de octubre de 1991. Afirmó que la extinta Caja Nacional de Previsión Social ordenó el reconocimiento de una pensión de jubilación en su favor sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Manifestó que, por lo anterior, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho la cual correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cúcuta que mediante proveído del 15 de mayo de 2018 negó las pretensiones. Indicó que en contra de la precitada decisión interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en sentencia del 31 de octubre de 2019 la confirmó. Adujo que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico, en la medida que no valoraron adecuadamente las pruebas que acreditaban que el accionante es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985.

Alegó que en las providencias atacadas se configuró un defecto sustantivo por cuanto no se analizó que la situación pensional del actor está regulada por lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33, de modo que las normas aplicables son la “(…) Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 (…)”. Sostuvo que también se desconoció el precedente fijado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010[1] proferida por esta Corporación, puesto que dicho criterio jurisprudencial era el vigente para el momento de radicar la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, de conformidad con el cual “(…) para liquidar las pensiones de los servidores públicos amparados con el régimen de transición se deben tener en cuenta la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, toda vez que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional (…)”.

Agregó que el medio de control fue radicado el 9 de diciembre de 2014, fecha para la cual la jurisprudencia permitía la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio; no obstante, la sentencia de segunda instancia fue proferida el 31 de octubre de 2019, de donde se colige que “(…) de haberse surtido un trámite procesal OPORTUNO, el actor no tendría que estar soportando la aplicación de un precedente jurisprudencial que hoy lo perjudica (…)”.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue enviada el 6 de mayo de 2020 al correo electrónico de la Secretaría General de la Corporación. 3.2. Por auto del 13 de mayo de 2020 se admitió y dispuso notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y al Juez Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cúcuta; vincular, por tener interés en las resultas del proceso, al representante legal de la UGPP, así como comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[2].

Igualmente, solicitó al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cúcuta que allegara copia en archivo digital o físico del expediente radicado con el nro. 54001 3333 001 2014 01385 00, el cual fue remitido en medio magnético. Por último, se requirió al abogado Jairo Iván Lizarazo Ávila para que remitiera el poder conferido por el accionante con la respectiva presentación personal ante notario público, el cual fue allegado por memorial radicado el 20 de mayo de 2020 sin presentación personal. 3.3.

La Juez Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cúcuta rindió informe en oportunidad, solicitando se deniegue el amparo de los derechos fundamentales invocados, toda vez que en la providencia atacada se explicó cuál era el régimen pensional aplicable a la situación pensional del accionante. 3.4. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado radicó dentro del término el informe pedido, señalando que los hechos y las pretensiones formuladas en la presente acción de tutela no guardan relación con las competencias y funciones asignadas a dicha entidad. 3.5.

El Director Jurídico de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP presentó informe en término, indicando que lo pretendido por la parte actora es sustituir la decisión proferida por el juez natural de la causa que con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda. 3.6.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander guardó silencio. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. DE LA LEGITIMACIÓN FRENTE A QUIEN INTERPUSO LA ACCIÓN DE TUTELA La presente tutela fue instaurada por conducto de apoderado judicial y el profesional del derecho que la promovió manifestó en su escrito que actuaba en calidad de agente oficioso del señor José Gilberto Medina Vargas, debido a que por el estado de emergencia económica, social y ecológica decretado por el Gobierno Nacional[3] al accionante se le dificultaba el desplazamiento a una notaría para el otorgamiento del poder.

Según consta en el auto admisorio proferido el 13 de mayo de 2020, el despacho conductor del proceso al respecto indicó: “(…) el numeral 3 del artículo 3 del Decreto 531 del 8 de abril de esta anualidad[4] previó el derecho a la circulación de las personas que requieran los servicios notariales en el marco del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020[5] y las Resoluciones números 03133, 03196, 03323 expedidas por la Superintendencia de Notariado y Registro establecieron unas reglas en cuanto al servicio y horarios para garantizan su prestación; se le requerirá para que allegue el poder debidamente conferido por el accionante y acredite su derecho de postulación dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de este proveído”.

Por memorial enviado el 20 de mayo de 2020 al correo electrónico de la Secretaría General de la Corporación, el abogado allegó el poder conferido por el accionante; sin embargo, en el mismo no consta la diligencia de presentación personal ante notario público, lo que justificó así: “JAIRO IVÁN LIZARAZO ÁVILA, en calidad de apoderado de la parte accionante, mediante el presente escrito me permito dar cumplimiento a lo requerido mediante auto de fecha 13 de Mayo de 2020, mediante el cual se solicitó al suscrito allegar el poder conferido por el señor JOSÉ GILBERTO MEDINA VARGAS, sin embargo el mismo se presenta sin presentación personal ante notaria, toda vez que el señor JOSÉ GILBERTO vive en el municipio de San Eduardo, Boyacá, el cual no cuenta con notaria, por lo que debería viajar hasta Miraflores Boyacá para poder autenticar en la Notaria Única de Miraflores y teniendo en cuenta el estado de emergencia actual por el COVID-19, dificulta su desplazamiento a la notaría para otorgar poder, más aun siendo una persona de la tercera (sic) con 73 años de edad, que la hace parte de la población vulnerable frente al virus”.

En consecuencia, la Sala tendrá por cumplido este requisito si se tiene lo siguiente: El artículo 86 de la Constitución Política establece que la tutela podrá ser promovida por cualquier persona, ya sea por sí misma o por quien actúe en su nombre. A su vez, el artículo 10 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991[6], en relación con la legitimidad para interponer la acción de tutela, dispone: “ARTICULO 10.

LEGITIMIDAD E INTERES. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. (Se destaca) Respecto de los elementos que deben estar reunidos para el adecuado otorgamiento de un poder en materia de acción de tutela la Corte Constitucional ha dicho[7]: “La Corte, en reiterados fallos, ha señalado los elementos del apoderamiento en materia de tutela, así: (i) acto jurídico formal que se concreta en un escrito, llamado poder, el cual se presume auténtico;

(ii) tratándose de un poder especial, debe ser específico, de modo que aquel conferido para la promoción o para la defensa de los intereses en un determinado proceso no se entiende otorgado para la promoción de procesos diferentes, así los hechos que le den fundamento a estos tengan origen en el proceso inicial; (iii) el destinatario del acto de apoderamiento sólo puede ser un profesional del derecho habilitado con tarjeta profesional.

Es decir, la legitimación por activa se configura si quien presenta la demanda de tutela acredita ser abogado titulado y se anexa el respectivo poder especial, de modo que no se puede pretender hacer valer un poder otorgado en cualquier proceso para solicitar el amparo constitucional.” (Se destaca) Y por último, para la fecha en que se profiere esta decisión, se tiene que, mediante el Decreto Legislativo número 806 del 4 de junio de 2020, “por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, se dispuso en el artículo 5: “(…) Los poderes especiales para cualquier actuación judicial se podrán conferir mediante mensaje de datos, sin firma manuscrita o digital, con la sola antefirma, se presumirán auténticos y no requerirán de ninguna presentación personal o reconocimiento.

(…)”. Bajo dicho contexto y una vez revisado el poder allegado, se observa que el mismo contiene los elementos básicos para un correcto apoderamiento judicial, toda vez que se señalaron los nombres y datos de identificación tanto del poderdante como del apoderado; las autoridades judiciales en contra de las cuales se dirige la acción de tutela y las providencias que pretenden controvertirse.

Corolario de lo expuesto, como los poderes se presumirán auténticos, la Sala reconocerá personería al abogado Jorge Iván Lizarazo Ávila para que actúe en calidad de apoderado del accionante en los términos del poder conferido.

4.2. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[8] a su vez modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,[9] así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 2019[10], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.3.

HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[11]: 4.3.1. Mediante la Resolución nro. 9813 del 10 de mayo de 2004 la extinta Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL reconoció en favor del señor Medina Vargas una pensión de jubilación. 4.3.2. Por escrito radicado el 8 de mayo de 2013, el interesado solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio; petición que se resolvió desfavorablemente a través de la Resolución nro.

RDP 031227 del 11 de julio de 2013 que a su vez fue confirmada por la Resolución nro. RDP 037418 del 14 de agosto de 2013. 4.3.3. Inconforme con lo anterior, el señor Medina Vargas, por conducto de apoderado, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “Primera.- Se declare la nulidad de la Resolución No. RDP 031227 del 11 de julio de 2013 por medio de la cual desconocieron y negaron los factores salariales correspondientes a la Pensión de Jubilación de mi representado, negando con ésta sus derechos adquiridos.

Segunda.- Se declare la nulidad de la Resolución No. RDP 037418 del 14 de agosto de 2013, notificada el dia, 28 de agosto de 2013 por medio de la cual se resolvió un recurso de apelación y se confirmó la Resolución No. RDP 031227 del 11 de julio de 2013 desconociendo y negando los factores salariales correspondientes a la Pensión de Jubilación de mi representado, negando con ésta sus derechos adquiridos.

Tercera.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones y titulo de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, igualmente se declare que el actor tiene pleno derecho a que La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL-UGPP-, le reconozca y ordene pagar su pensión de Jubilación, en cuantia de $566.800,16 ML/Cte., efectiva a partir del 06 de mayo de 2002, fecha de adquisición del status pensional, asimismo, proceda a liquidar los reajustes pensiónales decretados en las leyes 4/76 y 71/88.

Cuarta.- Se condene a La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL-UGPP- a pagar a el actor una pensión Mensual Vitalicia de Jubilación, equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio oficial, dando aplicación al IPC (Indice de Precios al Consumidor), dado que mi representado se retiró del servicio el 01 de noviembre de 1991, cumpliendo con más de veinte años de servicio, debiendo esperar hasta el 06 de mayo de 2002, fecha en la cual cumplio con el segundo requisito para alcanzar su status de pensionado, a sea, $566.800,16, conforme al régimen ordinario aplicable a los empleados del sector oficial según la Ley 33/85, 62/85, 71/88 y las demás normas concordantes.

Quinta.- Se ordene liquidar y pagar, a expensas de La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL-UGPP., a favor del actor, la totalidad de las diferencias entre lo que se le ha venido pagando en virtud de la Resolución No. 9813 del 10 de mayo de 2004 y la sentencia que de fin a este proceso, a partir de la adquisición de su status jurídico hasta el momento de inclusión en nómina con la totalidad de factores salariales demandados, teniendo en cuenta para efectos de la cuantía definitiva, los siguientes factores salariales: Prima de Navidad.

Prima de Vacaclones, Prima de Serviclos y Alimentación y Transporte, además de aquellos que se tuvieron en cuenta en las Resoluciones mencionadas. (…)”. 4.3.4. La demanda correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cúcuta que, en sentencia del 15 de mayo de 2018, negó las pretensiones. 4.3.5.

En contra de dicha decisión el actor interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander la confirmó en proveído del 31 de octubre de 2019.

4.4. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.

Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se tiene lo siguiente: i) La parte actora no tiene otro mecanismo de defensa judicial, pues agotó los recursos procedentes en sede ordinaria; ii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable[12] habida cuenta que la providencia cuestionada que resolvió el recurso de apelación fue proferida el 31 de octubre de 2019, notificada el 6 de noviembre de esa anualidad, y la tutela radicada el 6 de mayo de 2020; iii) las irregularidades manifestadas por la parte actora conciernen a los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente; iv) la situación que se afirma generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela y v) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela.

En cuanto a la relevancia constitucional, el accionante señaló que fueron vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, “derechos adquiridos y expectativas legítimas”, “principio de seguridad jurídica”, “favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley”, debido proceso e igualdad y expuso como razones de dicha transgresión que las autoridades judiciales accionadas, al negar la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, incurrieron en defecto fáctico, sustantivo y en desconocimiento del precedente.

En aras de abordar el requisito de relevancia, la Sala se concentrará en el análisis de los derechos a la seguridad social, vida digna, mínimo vital, debido proceso e igualdad, en la medida que sólo de ellos se predica el carácter de fundamentales. En relación con el debido proceso, se tiene que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que su núcleo esencial está integrado por las siguientes garantías mínimas[13]: i) el principio de legalidad; ii) el principio del juez natural; iii) el derecho a la observancia de las formas propias de cada juicio; iv) el principio de favorabilidad; v) el derecho a la presunción de inocencia; vi) el derecho a la defensa; vii) derecho a la publicidad de las actuaciones procesales y la no dilatación injustificada de las mismas; viii) el derecho a presentar y controvertir pruebas; ix) el derecho a impugnar las providencias; x) el principio de non reformatio in pejus; xi) el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o ciertos parientes; xii) el principio de independencia judicial; xiii) el derecho de acceso a la administración de justicia. Al efecto, una vez revisado el expediente de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, se advierte que no existe vulneración o amenaza del núcleo esencial del debido proceso, dado que el medio de control incoado se tramitó ante las autoridades judiciales competentes; se adelantó conforme a las reglas previstas en la ley; no se pretermitió ninguna de las etapas procesales; las partes tuvieron la oportunidad de ejercer su defensa; se garantizó el derecho de contradicción y la publicidad de las actuaciones; por último, las providencias proferidas en el curso del proceso se fundamentaron en derecho, de modo que no está acreditado el requisito de relevancia respecto al debido proceso.

Acerca de los derechos a la vida digna y al mínimo vital, la Sala observa que el accionante se limitó a invocar su vulneración, mas no a explicar los motivos por los que considera ello es así; tampoco se allegó con el escrito de tutela algún medio probatorio del cual se desprenda que las necesidades básicas del señor Medina Vargas no están satisfechas, por lo que frente a tales garantías tampoco está superada la relevancia constitucional.

En cuanto a los derechos a la igualdad y a la seguridad social, la Sala estima que sí se cumple el requisito de relevancia, dado que el actor alegó que las providencias atacadas desconocieron las reglas jurisprudenciales vigentes para la época en que presentó la demanda ordinaria, es decir, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que permitía incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios para liquidar la pensión. En consecuencia, la Sala descenderá en el análisis del defecto por desconocimiento del precedente y advierte que declarará improcedente la acción de tutela respecto de los defectos sustantivo y fáctico, habida cuenta que la argumentación que los sustenta no fue expuesta en el trámite de reclamación administrativa ni objeto de litigio en el proceso ordinario, por lo siguiente: Frente al defecto sustantivo, el actor, en el escrito de tutela, arguyó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en el mismo por cuanto no analizaron que el régimen de transición aplicable a la situación pensional del señor Medina Vargas es el previsto en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que establece que “para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley”, de manera que, para liquidar el monto de la pensión debieron tenerse en cuenta la “(…) Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 (…)” y no el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Respecto del defecto fáctico afirmó que las pruebas obrantes en el proceso acreditaban que el accionante es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, por lo que dicho razonamiento está igualmente dirigido a determinar cuál es la norma aplicable a la situación pensional del accionante y de contera comprendido en el defecto sustantivo alegado.

La Sala observa que, tanto en sede administrativa como en el proceso ordinario, no fue objeto de controversia determinar cuál era el régimen de transición que cobijaba al actor, ni éste lo alegó; esto es, si el previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Ello se desprende de los hechos probados, algunos de los cuales se reiteran: i) La extinta Caja Nacional de Previsión Social, mediante la Resolución nro. 9813 del 10 de mayo de 2004, reconoció en favor del accionante una pensión de jubilación y allí se indicó que la normativa aplicable para la liquidación era el Decreto 2143 de 1995[14] y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. | ii) (ii) Por escrito radicado el 8 de mayo de 2013, el señor Medina Vargas solicitó la reliquidación de su prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio “(…) conforme lo establece la Ley 71/88, Ley 4/66, 33 y 62 de 1985, teniendo en cuenta que la nueva cuantía se debe calcular a partir del reconocimiento pensional”.

(Se destaca) (iii) Dicha petición fue negada a través de la Resolución nro. RDP 031227 del 11 de julio de 2013, en la cual se indicó que la situación pensional del actor se rige por la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que la liquidación respecto del monto, la edad y el tiempo de servicio se efectuó de acuerdo con el régimen anterior, es decir, la Ley 33 de 1985, y en cuanto a la inclusión de los factores salariales se aplicó el Decreto 1158 de 1994[15].

(iv) El apoderado del actor presentó recurso de apelación en contra del citado acto administrativo arguyendo que: “Manifiesta esa Entidad que vista de la certificación de factores salariales obrante en el expediente se concluye que la liquidación de la pensión de vejez del solicitante se realizó teniendo en cuenta las disposiciones legales aplicables (decreto 1158 de 1994) por cuanto no se establecen como integrantes del ingreso base de liquidación ni la prima de navidad; prima de vacaciones; ni la prima de servicios motivo por el cual no se tienen en cuenta. // Al respecto es preciso indicar que al encontrarse mi representado cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se debe dar aplicación a las normas anteriores, es decir a la Ley 33 y 62 de 1985, la cual permite la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio (…)”.

(Se destaca) (v) No obstante, la decisión recurrida fue confirmada por la Resolución nro. RDP 037418 del 14 de agosto de 2013. (vi) Por lo anterior, presentó demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho solicitando la nulidad de los mencionados actos administrativos y, a título de restablecimiento del derecho, que se condenara a la UGPP a “(…) pagar al actor una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio oficial, dando aplicación al IPC, dado que mi representado se retiró del servicio el 01 de noviembre de 1991, cumpliendo con más de 20 años de servicio, debiendo esperar hasta el 06 de mayo de 2002, fecha en la cual cumplió con el segundo requisito para alcanzar su status de pensionado, o sea, $566.800,16 ML/Cte., conforme al régimen ordinario aplicable a los empleados del sector oficial según la Ley 33/85, 62/85, 71/88 y las demás normas concordantes (…)”.

(Se destaca) Como sustento de la demanda arguyó: “Igualmente, es violatorio al contenido de la Ley 33 de 1985, Art. 3, numeral 3 y la Ley 62 de 1985, Art 1, numeral 3, ya que en ellas el funcionario desconoce la ordenanza, en cuanto hace al reconocimiento de aquellos factores que sirvieron de base para calcular los aportes, como expresamente lo contemplan dichas normas.

Ahora bien, en multiplicidad de fallos de los diferentes tribunales administrativos del país, al igual que del Honorable Consejo de Estado, se ha sostenido que todo lo que devengue el trabajador es salario. (…) Si bien es cierto que existe actualmente una indeterminación de la jurisprudencia sobre el reconocimiento de factores salariales de servidores públicos regidos bajo la Ley 33 y 62 de 1985, donde Jueces y Magistrados han fallado casos similares en sentidos opuestos, el Honorable Consejo de Estado atendiendo, como se dijo anteriormente, los principios de progresividad, favorabilidad, dignidad, entre otros, en sentencia de cuatro (04) de agosto de dos mil diez (2010), Sección Segunda, Expediente nro. 2006-07509, (…) unificando criterio y fijando posición en caso como el aquí debatido del cual se permite transcribir en su mayoría, dijo: (…) En conclusión, las pensiones de jubilación deben liquidarse con fundamento en todo lo devengado por el trabajador atendiendo que la remuneración, para estos efectos, es todo lo percibido por el empleado o trabajador oficial por causa directa o indirecta de su vinculación laboral y que en el evento que no se hayan efectuado los descuentos sobre algunos factores no obsta para que no le sean tenidos en cuenta para calcular el valor de su pensión”.

(vii) El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cúcuta negó las pretensiones en sentencia del 15 de mayo de 2018 y la parte demandante interpuso recurso de apelación insistiendo en que se ordenara la reliquidación pensional del señor Medina Vargas con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios “(…) en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985”.

Mientras que en esta acción de tutela se afirma que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo, en cuanto no analizaron que el accionante es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985 ni que su situación pensional está regulada por lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33, arguyendo que las normas aplicables son la “(…) Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 (…)”.

De lo expuesto se colige que lo pretendido en el proceso ordinario era la reliquidación pensional con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y como sustento de dicha petición se adujo que el señor Medina Vargas era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 por lo que debía aplicarse en su integridad la Ley 33 de 1985, por lo que no es de recibo que el accionante pretenda a través de este mecanismo constitucional proponer un debate que no fue alegado ante el juez natural de la causa.

Descendiendo entonces al único defecto que puede ser analizado por esta vía se tiene lo siguiente: Desconocimiento del precedente judicial: De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”[16].

Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”[17].

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada sea idéntica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto. En efecto, una comprensión excesiva del deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e independencia judicial (artículos 228 y 230 CP). Precisamente por lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el juez puede apartarse válidamente de los precedentes, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen de manera clara y precisa las razones para ello.

A este respecto, dicha Corporación precisó que resulta válido que las autoridades judiciales, merced a la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente; pero aclaró que, en cualquier caso, esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial –requisito de transparencia-, y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales –requisito de suficiencia- [18].

En el escenario hasta aquí esbozado, es posible concluir que, cuando un juez desconoce una regla jurisprudencial vinculante y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera el derecho fundamental a la igualdad de las personas que acudieron a la administración de justicia. Contrario sensu, cuando la sentencia que difiere del precedente fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, no resultará procedente la acción de tutela por esta causal específica.

Finalmente, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar las premisas bajo las cuales habrá de interpretarse una decisión judicial acusada de incurrir en el defecto en mención, anotando al respecto que se debe: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine”[19].

En el caso concreto, la parte actora aduce que la autoridad judicial accionada incurrió en este defecto por cuanto desconoció las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, la cual era la postura jurisprudencial vigente para la época en la que presentó la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Al respecto, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander hizo las siguientes consideraciones: “Esta Sala de Decisión ha concluido que la respuesta al problema jurídico, luego de tener en cuenta el ordenamiento jurídico pertinente, los argumentos de la sentencia apelada y los cargos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por el demandante, que lo procedente es confirmar la sentencia del 15 de mayo de 2018, que negó las pretensiones de la demanda.

Lo anterior por cuanto la decisión del A quo so encuentra conforme a la actual tesis sostenida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 2018 en la cual se fijó la interpretación aplicable a casos como el presente señalándose que: "el Ingreso Base de Liquidación del Inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985".

Así las cosas, debe aclararse que, en casos similares al presente, este Tribunal venía aplicando la postura jurisprudencial adoptada por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, es decir, la contenida en las sentencias de unificación del 4 de agosto de 2010 y 25 de febrero de 2016, empero, a partir de la precitada sentencia de la Sala Plena del 28 de agosto de 2018 se acogió el criterio expuesto en esta última.

Precisado lo anterior, y dado que el señor José Gilberto Medina Vargas, es beneficiario del régimen de transición, es claro que no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación en los términos en que se solicita en la demanda, esto es, con aplicación en su integridad de la Ley 33 de 1985, puesto que el IBL a aplicar es el previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores a que tiene derecho son los que se establecen en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que se hubiera realizado cotización. Por tanto, se comparte la posición del A quo dado que, actualmente, la misma resulta ser coincidente con los criterios adoptados por la Sala Plena del H. Consejo de Estado, los cuales fueron acogidos por expedición de la referida sentencia”.

(Negrillas en la providencia) A partir de lo anterior, la Sala advierte que la providencia cuestionada coincide con la regla jurisprudencial fijada por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según la cual, para efectos de liquidar la mesada pensional, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el afiliado ha cotizado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor José Gilberto Medina Vargas en contra del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en relación con los defectos fáctico y sustantivo, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR la acción de tutela instaurada por el señor José Gilberto Medina Vargas en contra del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander frente al defecto por desconocimiento del precedente, acorde con los motivos explicados en precedencia.

TERCERO: RECONOCER personería adjetiva al profesional del derecho Jairo Iván Lizarazo Ávila identificado con la cédula de ciudadanía nro. 19.456.810 y tarjeta profesional nro. 41.146 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en calidad de apoderado de la accionante.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. [2] Esta orden se cumplió el 15 de mayo de 2020. [3] Mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 y el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020. [4] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público”. [5] “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica y Social y Ecológica en todo el territorio nacional”, en razón a la declaratoria de pandemia del coronavirus (COVID-19) por parte de la OMS el 11 de marzo de 2020. [6] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. [7] Corte Constitucional.

Sentencia T – 194 del 12 de marzo de 2012. M.P.: Mauricio González Cuervo. Expediente T-3.251.517. [8] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. [9] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [10] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. [11] Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 54001 3331 001 2014 01385 00. [12] Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201- 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. [13] Corte Constitucional, Sentencia T-248 de 2018. [14] “Por el cual se interpretan normas sobre el sistema general de pensiones”. [15] “Por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994”. [16] Corte Constitucional.

Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. [17] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015. [18] Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011. [19] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-351 de 2011. [20] C.P.: César Palomino Cortés. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Sentencia del 27 de septiembre de 2018. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación 11001-03-15-000-2018-03059-00.