11001-03-15-000-2020-00925-01 — Consejo de Estado

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LA REGLA JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO - En su sentencia de unificación SU del 25 de abril de 2019 La Colegiatura precisa que el argumento planteado por el actor de que debió aplicarse la jurisprudencia vigente al momento de la presentación de la demanda no puede ser de recibo pues, tal y como ya lo expusieron el Tribunal demandado en el proceso ordinario y el fallador de primera instancia en esta sede constitucional, la sentencia de unificación sí fue clara en fijar el alcance de lo que allí se estableció. (…) De esta manera queda en evidencia que, como quiera que al momento de haberse promulgado la decisión de unificación aún el caso se encontraba pendiente de ser resuelto, el deber del juez de lo contencioso administrativo era aplicar el criterio allí consignado.

Así, las decisiones de las instancias ordinarias fueron acorde a las disposiciones legales y jurisprudenciales definidas en la materia, por lo que lo resuelto de haber realizado la liquidación con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales haya efectuado los aportes atendiendo lo previsto en la Ley 62 de 1985, no implica una vulneración a los derechos fundamentales del tutelante.

Por tanto, la Sala confirmará la decisión emanada por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado al encontrar que, por un lado, los argumentos motivo de controversia ya habían sido ampliamente aclarados en los procesos ordinario y constitucional, y por otro, las decisiones en cuestión estuvieron ajustados a los mandatos jurisprudenciales pues la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 SUJ-014-CE-S2-2019 dispuso que su aplicación tenía un efecto retrospectivo frente a situaciones que aún no se encontraran solucionadas, como es el caso del [accionante].

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00925-01(AC) Actor: JORGE ELIÉCER CANCIO GUTIÉRREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Y OTRO Decide la Sala la impugnación presentada por el señor JORGE ELIÉCER CANCIO GUTIÉRREZ contra el fallo del 14 de mayo de 2020 proferido por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, por medio del cual se negó la solicitud de amparo dentro de la presente acción de tutela.

ANTECEDENTES 1. La tutela El señor JORGE ELIÉCER CANCIO GUTIÉRREZ, por conducto de apoderada, interpuso acción de tutela, radicada el 12 de marzo de 2020 ante la Secretaría General de esta Corporación, contra el Tribunal Administrativo de Córdoba y el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, donde solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, al “acceso real y efectivo a la administración de justicia” y a la igualdad.

Dichas garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión de la providencia de 16 de diciembre de 2019, dictada por dicho Tribunal, en la que se confirmó la decisión adoptada el 16 de julio de 2019 por el referido Juzgado respecto de negar las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 23001-33-33-006- 2017-00111-01, que el tutelante promovió contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. 2.

Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: El señor Jorge Eliécer Cancio Gutiérrez se desempeñó como docente desde el 29 de octubre de 1982 y al cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios, le fue reconocida su pensión de jubilación mediante la Resolución N°.10769 de 7 de junio de 2005, en la que se incluyó únicamente la asignación básica como factor salarial.

Frente a ello presentó petición el 7 de febrero de 2013 solicitando el reajuste correspondiente en el que se tuviera en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Esto fue resuelto en la Resolución N°. 0427 de 6 de marzo de 2013, suscrita por el secretario de Educación del Departamento de Córdoba, denegando su reconocimiento.

Inconforme con esta situación, el actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho reiterando las pretensiones que había elevado en sede administrativa, y el 16 de julio de 2019 el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, denegó sus pretensiones. Ante ello, el demandante apeló lo resuelto y con providencia de 16 de diciembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Córdoba confirmó la decisión del a quo al considerar que, de conformidad con la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, únicamente deberán reconocerse los factores enlistados en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985. 3.

Fundamentos de la tutela La parte actora sostuvo que las instancias incurrieron en una violación directa de la Constitución al dar aplicación de una jurisprudencia que no se encontraba vigente al momento de la presentación de la demanda, vulnerando su derecho a la igualdad frente aquellos docentes que tuvieron el reconocimiento prestacional con anterioridad a la referida sentencia de unificación. Asimismo, señaló que hubo un defecto sustantivo pues, según su interpretación, a la Ley 91 de 1989[1] no se le puede dar aplicación de la sentencia del 28 de agosto de 2018, siendo necesario aplicarse el régimen favorable con la inclusión de todos los factores salariales devengados. 4.

Pretensiones constitucionales Como consecuencia de lo descrito, solicitó lo siguiente: “1.- Amparar los derechos fundamentales invocados a través de la presente acción de tutela por el señor JORGE ELIÉCER CANCIO GUTIÉRREZ, tales como DEBIDO PROCESO, ACCESO REAL Y EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA E IGUALDAD, por incurrir el fallador en un defecto material o sustantivo por la indebida interpretación de la norma que regula la materia (artículo 15 Ley 91 de 1989) y por desconocer el fallador en su sentencia, normas que contienen expresas prohibiciones legales, sobre la aplicación del régimen pensional del accionante, tales como el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003, reiteradas por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005. 2.- Se ordene por parte de este H. juez constitucional la nulidad de los fallos proferidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en fechas 16 de julio y 16 de diciembre de 2019, por indebida interpretación del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por desconocimiento de normas que contienen expresas prohibiciones legales respecto del régimen pensional aplicable al accionante, todo ello en obedecimiento de la desafortunada sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el día 25 de abril de 2019, y en su lugar ORDENAR que se emita una nueva providencia que se ciña a lo establecido en la Ley 91 de 1989, régimen aplicable al docente de acuerdo a sus condiciones laborales, probadas en el proceso”. 5.

Trámite de primera instancia El magistrado ponente, mediante auto de 19 de marzo de 2020, admitió la tutela y ordenó vincular como autoridades demandadas a los magistrados del Tribunal Administrativo de Córdoba y al juez Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, y como terceros con interés al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 6.

Intervenciones en primera instancia Remitidas las comunicaciones del caso vía correo electrónico, se allegaron las siguientes intervenciones. 1. Tribunal Administrativo de Córdoba Tras realizar un recuento de los hechos que motivaron su decisión al interior del medio de control, el magistrado ponente señaló que lo resuelto estuvo debidamente sustentado en la providencia y que la negativa de las pretensiones fue consecuencia de la aplicación de las reglas fijadas en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019. 2.

Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería El juez de primera instancia acotó que la providencia expedida bajo su cargo se encontró concordante con lo consignado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, y que, por tanto, la acción está llamada a ser declarada improcedente pues no existe ninguna vulneración a los derechos fundamentales del actor. 3.

Ministerio de Educación Nacional Destacó que carece de legitimación en la causa por pasiva toda vez que lo pretendido en este mecanismo constitucional versa sobre las decisiones adoptadas en las instancias judiciales ordinarias. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pese a habérsele notificado en debida forma, guardó silencio. 7.

Fallo de primera instancia La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado con sentencia del 14 de mayo de 2020 negó la solicitud de amparo al encontrar que los defectos invocados no se configuraron. Para arribar a su conclusión, advirtió que los jueces ordinarios definieron de manera correcta el régimen aplicable para el caso concreto, por cuanto no se realizó el análisis bajo la Ley 812 de 2003 ni del Acto Legislativo 01 de 2005.

En consecuencia, debía darse alcance a la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, por medio de la cual esa Sección manifestó que los docentes vinculados con anterioridad a las referidas normas debían ceñirse a la liquidación pensional para los servidores públicos de orden nacional consignada en la Ley 33 de 1985, por lo que los factores que deben tenerse en cuenta, son aquellos sobre los que efectivamente se hubiera hecho aporte atendiendo lo plasmado en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Adicional a lo anterior, le recordó al actor que la mentada providencia tuvo efectos retrospectivos, de tal suerte que los jueces y las autoridades administrativas debían aplicar lo allí ordenado en los casos que aún se encontraran pendientes de solución. Concluyó que las decisiones de las instancias naturales fueron adoptadas “de manera razonada [a] la situación jurídica que cobija al señor Cancio Gutiérrez y aplicaron a ella, las normas y el alcance interpretativo fijado por el Consejo de Estado”. 8.

Impugnación La mentada providencia fue notificada el 22 de mayo de 2020. Frente a ello, el día 28 de mayo de la misma anualidad, mediante escrito enviado al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, el accionante impugnó lo resuelto reiterando los argumentos planteados en su escrito de tutela, en particular que la aplicación de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 no podía darse para su situación particular por cuanto esta fue promulgada con posterioridad a la presentación de la demanda. 9.

Trámite de segunda instancia Previo a decidir la impugnación, la Magistrada Ponente profirió auto de 17 de julio de 2020 en el que solicitó vincular como terceros con interés al Municipio de Montería y a la Fiduprevisora S.A. Lo anterior por cuanto el primero fue llamado a intervenir en el proceso ordinario y la segunda en calidad de vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 10.

Intervención en segunda instancia 1. Fiduprevisora S.A. Refirió que, ante la ausencia absoluta de las causales genéricas y específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la petición del demandante debía ser declarada improcedente. Añadió que las decisiones adoptadas por los jueces naturales estuvieron acorde al precedente judicial de la materia objeto de estudio, garantizando así el debido proceso de las partes y en general, los derechos fundamentales del accionante.

Concluyó su intervención solicitando su desvinculación del proceso al carecer de legitimación en la causa. 2. El Municipio de Montería guardó silencio aun cuando su notificación fue efectuada en debida forma. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación, presentada por el accionante contra la sentencia del 14 de mayo de 2020, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Cuestión previa Dentro de las intervenciones realizadas, el Ministerio de Educación Nacional solicitó su desvinculación al interior de la presente acción. Al respecto, el a quo no se pronunció sobre la misma siendo necesario para esta Colegiatura realizar lo propio en el sentido de denegar su petición por cuanto su vinculación fue en calidad de tercero con interés por cuanto se desempeñó como autoridad demandada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho aquí controvertido.

Asimismo, en el trámite de segunda instancia, la Fiduprevisora S.A. solicitó su desvinculación al carecer de legitimación en la causa por pasiva; empero, no motivó su petición. Sobre el particular, la Sala, de igual forma que ocurrió con el Ministerio, negará su petición pues su llamamiento fue como tercero con interés al ser la entidad administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3.

Asunto bajo análisis Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia de 14 de mayo de 2020, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, negó la solicitud de amparo invocada por el señor JORGE ELIÉCER CANCIO GUTIÉRREZ. Atendiendo a que dentro del escrito de impugnación no se cuestionó los requisitos de procedibilidad adjetiva, estos no serán objeto de estudio en esta instancia, procediendo así al análisis del caso en concreto para establecer si el Tribunal Administrativo de Córdoba y el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Montería incurrieron en la violación directa de la Constitución y defecto sustantivo, debiéndose reconocer la reliquidación de la pensión de jubilación del actor con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 4.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[2], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[3], y en ella concluyó: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…” (Destacados fuera de texto) Frente al anterior precedente, es claro que la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[4] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -procedencia adjetiva.

En ese orden, primero será necesario verificar, como efectivamente lo hizo el a quo, que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: (i) relevancia constitucional; (ii) que no se trate de tutela contra tutela; (iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y (iv) inmediatez.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: (i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y (ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 5.

Caso concreto Del análisis realizado con fundamento en el escrito tutelar se tiene que el señor Cancio Gutiérrez se desempeñó como docente del magisterio, adquirió su estatus pensional el 25 de enero de 2005 y le fue reconocida su prestación de jubilación el 7 de junio de 2005; sin embargo, adujo el actor que en su liquidación no se incluyó la totalidad de los factores salariales devengados en su último año de servicio, motivo por el cual, después de haber presentado las reclamaciones administrativas correspondientes, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con miras a que se hiciera el reconocimiento según sus pretensiones.

De esta forma, el 16 de julio de 2019, el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia denegando su solicitud al encontrar que, atendiendo las directrices de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, únicamente podrá realizarse la liquidación con fundamento en los factores salariales bajo los cuales hubo aporte y que se encuentren en la lista consignada en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 modificado por artículo 1° de Ley 62 de 1985.

Confirmando lo decidido, el Tribunal Administrativo de Córdoba con providencia de 16 de diciembre de 2019, fue claro en indicar que al demandante no le es aplicable el régimen consignado en la Ley 812 de 2003 pues al haberse vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la precitada norma, deberá ceñirse por lo definido en la Ley 33 de 1985.

Asimismo, reiteró lo planteado por el a quo respecto de la mencionada sentencia de unificación con relación a los factores salariales aplicables a su situación concreta y los efectos retrospectivos del fallo. Dentro de los argumentos desarrollados por el accionante en su acción de tutela destacó que hubo, por un lado, una violación directa a la Constitución por vulnerar su derecho a la igualdad ante la aplicación de jurisprudencia posterior a haber presentado la demanda, y por otro, un defecto sustantivo al tener en cuenta un régimen legal distinto al suyo.

El a quo constitucional desvirtuó ambos señalamientos indicando que, la Sección Segunda del Consejo de Estado en su providencia de unificación fue clara en plantear el efecto retrospectivo de la decisión, situación que fue puesta en conocimiento en las instancias ordinarias y dilucidado en los escenarios del medio de control y ahora en esta acción; con relación al defecto sustantivo también acotó que ese asunto ya había sido explicado por el Tribunal demandado y, distinto a lo que planteó en su demanda tutelar, las normas bajo las cuales se hizo el estudio fueron las correctas.

En la impugnación, el señor Cancio Gutiérrez reiteró los argumentos relativos a que no es posible dar aplicación a la jurisprudencia empleada como sustento por los jueces naturales pues la demanda fue radicada previo a la existencia de esta, transgrediendo su derecho fundamental a la igualdad respecto de los docentes que se les tuvo en cuenta lo contentivo en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, y desconociendo que la norma que rige su situación no es la Ley 812 de 2003.

Al respecto, la Sala realizará un estudio conjunto sobre los cargos planteados por el demandante al encontrar que existe una relación intrínseca entre ambos defectos. Sobre ello, esta Colegiatura refiere que lo planteado por él carece de veracidad como pasa a explicarse. El 25 de abril de 2019, la Sección Segunda de esta Corporación profirió la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019, accionante la señora Abadía Reynel Toloza, M. P. César Palomino Cortés, providencia que cobró ejecutoria el 20 de mayo de 2019 la cual fue desarrollada por los jueces ordinarios en sus providencias, y en ella dispuso: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones” (Resaltado de la Sección). De lo expuesto anteriormente, se extrae que, en esta providencia se estableció las reglas específicamente respecto del Ingreso Base de Liquidación en pensión ordinaria de jubilación de docentes.

Por ello, esta Judicatura se permite precisar con relación a lo planteado por el actor de que a quienes están cobijados bajo los parámetros de la Ley 91 de 1989 no les es aplicable la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, pues en el fallo mentado de 2019 se clarificó que lo contenido en aquella decisión: “no constituye precedente frente al régimen pensional de los docentes por dos razones fundamentales: i) No hay similitud fáctica entre los supuestos de hecho resueltos en [esta sentencia] y el presente caso, y ii) se trata de problemas jurídicos distintos”.

Allí, también se señaló que sí se fijó una subregla sobre los factores salariales que debían incluirse en la liquidación de la mesada pensional para aquellos que se encuentren regulados por la Ley 33 de 1985. Así, no cabe duda de que la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 fue clara en indicar que, tal y como lo arguyó el tutelante, la providencia de 28 de agosto de 2018 no es extensiva al magisterio, pero sí fijó unas subreglas que serían acogidas y desarrolladas en la decisión de 2019, como se evidenció en la cita expuesta en párrafos previos.

Superado lo anterior, resulta necesario precisar que, si bien esta Sección en casos similares al aquí planteado[5], amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir de las providencias proferidas en la Sala de Decisión del 7 de febrero de 2019, la mayoría de la Sala cambió dicho criterio por considerar que la postura de las autoridades demandadas es razonable y compatible con la postura unificada de la Corte Constitucional y con el alcance de las normas aplicables, en especial la Ley 62 de 1985.

Dichos planteamientos y su desarrollo no eran compartidos por la Magistrada Ponente de este fallo quien a partir de ese entonces salvó su voto por considerar que la aplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 constituía un criterio reiterado por esta Sección, que debía ser respetado y que establecía el alcance legítimo de la Ley 33 de 1985, aplicable a los docentes en el cálculo de su prestación. Ahora, teniendo en cuenta que la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la referida sentencia de unificación en la cual se estudió y definió el régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993, de los docentes y concretó los factores y tiempo promedio que rige el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de éstos, vinculados antes y después de la Ley 812 de 2003, consideró que se hace imperativo reconocer la modificación y la unificación del criterio que rige el caso conforme a las directrices de dicho fallo.

La anterior postura, está en sintonía con la fijada por la Corte Constitucional, sobre los factores que se deben tomar para liquidar la pensión, en los regímenes general y especiales, en el sentido de tener en cuenta únicamente aquéllos sobre los cuales se hubiese realizado cotización, como se estableció en la sentencia C-258 de 2013[6] y que reiteró en las providencias SU-230 de 2015,[7] SU-427 de 2016,[8] SU-395[9] y SU-631[10] de 2017 y, en cuanto al tiempo promedio, con lo indicado en la providencia T-318 de 2018,[11] que esta Sala la tiene como criterio auxiliar, respecto al régimen exceptuado de los docentes (artículo 279 de la Ley 100 de 1993) donde señaló «que “dada la norma especial (ley 91 de 1989) no será aplicable el promedio de los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicios tal como se expresa la sentencia SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, sino será procedente el cálculo de la mesada pensional con base en los factores salariales sobre los cuales se cotizó en el último año de servicios anterior a la adquisición del status pensional, por criterios de especialidad de la norma”».

Clarificado este escenario, la Colegiatura precisa que el argumento planteado por el actor de que debió aplicarse la jurisprudencia vigente al momento de la presentación de la demanda no puede ser de recibo pues, tal y como ya lo expusieron el Tribunal demandado en el proceso ordinario y el fallador de primera instancia en esta sede constitucional, la sentencia de unificación sí fue clara en fijar el alcance de lo que allí se estableció: “74.

En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

(Destaca la Sala) De esta manera queda en evidencia que, como quiera que al momento de haberse promulgado la decisión de unificación aún el caso se encontraba pendiente de ser resuelto, el deber del juez de lo contencioso administrativo era aplicar el criterio allí consignado. Así, las decisiones de las instancias ordinarias fueron acorde a las disposiciones legales y jurisprudenciales definidas en la materia, por lo que lo resuelto de haber realizado la liquidación con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales haya efectuado los aportes atendiendo lo previsto en la Ley 62 de 1985, no implica una vulneración a los derechos fundamentales del tutelante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III. FALLA:

PRIMERO: NEGAR las solicitudes de desvinculación del Ministerio de Educación Nacional y de la Fiduprevisora S.A.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de mayo de 2020 por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo del Estado, por medio de la cual se NEGÓ el amparo solicitado por el señor JORGE ELIÉCER CANCIO GUTIÉRREZ por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes según lo establecido por el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente Aclara voto ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. [2] Sala Plena.

Consejo de Estado. Expediente 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela (importancia jurídica). Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. [3] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [4] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003;

T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [5] Ver entre otras, Consejo de Estado, sentencias del 13 de diciembre de 2018. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [6] Corte Constitucional. (7 de mayo de 2013). Sentencia C-258. Expediente No. D-9173 y D-9183.

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 17 de la Ley 4 de 1992. [M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub]. [7] Corte Constitucional. (29 de abril de 2015). Sentencia SU-230. Expediente T- 3.558.256. [M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub]. [8] Corte Constitucional. (11 de agosto de 2016). Sentencia SU-427. Expediente T-5.161.230. [M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez]. [9] Corte Constitucional.

(22 de junio de 2017). Sentencia SU-395. Expedientes T-3.358.903, T-3.358.979, T-3.364.831, T-3.364.917 y T- 3.428.879 (Acumulados). [M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez]. [10] Corte Constitucional. (12 de octubre de 2017). Sentencia SU-631. Expedientes T-5.574.837, T-5.631.824 y T-5.640.742 (Acumulados). [M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado]. [11] Corte Constitucional.

(13 de agosto de 2018). Sentencia T-328. Expedientes T-6.631.024, T-6.644.430 y T-6.665.989. [M. P. Cristina Pardo Schlesinger].