PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA – Noción. Reiteración de jurisprudencia / PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA – Hecho generador. / PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA EN EL DISTRITO CAPITAL – Marco normativo Para resolver este recurso, la Sala reiterará las consideraciones expuestas en las sentencias del 25 de julio de 2019 (exp. 22268, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez), sobre el hecho generador de la participación en la plusvalía, y del 14 de junio de 2018 (exp. 21065, CP.
Julio Roberto Piza), que resolvió un caso similar al de la referencia. En la sentencia del 25 de julio de 2019 se concluyó lo siguiente: 2.3.11.- Por lo dicho, la Sala precisa su jurisprudencia en relación con el hecho generador de la participación en la plusvalía, en el siguiente sentido: a) La participación en la plusvalía es una herramienta que le permite a las entidades públicas, participar del mayor valor que sus acciones urbanísticas agregan al suelo. b) El derecho a participar de ese beneficio surge automáticamente con alguna o varias de las siguientes acciones urbanísticas, adoptadas en el POT o alguna de las herramientas que lo desarrollan: 1.
La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano. 2. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo. 3. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez. a) Las licencias de urbanismo y construcción, los actos en los que se transfiere el derecho de dominio de un bien afecto a la participación en la plusvalía, el cambio efectivo de uso del inmueble, y la adquisición de títulos valores representativos de los derechos adicionales de construcción y desarrollo, no son hecho generador de aquella.
Estos actos determinan la exigibilidad de la obligación. Ahora, para determinar el hecho generador de la participación en plusvalía en Bogotá, en la sentencia del 14 de junio de 2018 se indicó que el artículo 515 del Decreto 619 del 2000 estableció un régimen de transición, según el cual se seguiría aplicando las normas del Acuerdo 6 de 1990 (anterior POT de Bogotá) sobre usos del suelo hasta que se expidiera la nueva reglamentación, lo que ocurrió con el Decreto 327 de 2004.
En consecuencia, cuando el predio no está sometido a un plan parcial, «el Decreto 327 de 2004 constituye la actuación urbanística generadora de la participación en plusvalía objeto de discusión, porque fue mediante esa disposición que se hizo efectivo el cambio en el régimen de zonificación adoptada por el Decreto 619 de 2000». En este orden de ideas, la Resolución 1698 del 15 de diciembre de 2011 no incurrió en falsa motivación ni desconoció el principio de irretroactividad de las normas tributarias.
Por el contrario, se ajustó a derecho al considerar que el hecho generador de la participación en plusvalía por el cambio en el uso del suelo de los predios tuvo fundamento en el Decreto 327 de 2004. FUENTE FORMAL: DECRETO 619 DEL 2000 - ARTÍCULO 515 / ACUERDO 6 DE 1990 / DECRETO 327 DE 2004 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el hecho generador de la participación en la plusvalía consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 25 de julio de 2019 Exp. 25000-23-37-000-2012-00379-01(22268), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 14 de junio de 2018, Exp. 25000-23-37-000-2012-00505-01(21065), C.P. Julio Roberto Piza PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA - Alcance.
Impide al juez pronunciarse sobre los cargos de la apelación que sean ajenos a los actos acusados y al escrito de la demanda. Reiteración de jurisprudencia La sentencia de primera instancia negó los cargos de nulidad relacionados con i) el trámite irregular por el cobro de un precálculo del tributo y ii) la infracción de la Ley 388 de 1997 en la liquidación del tributo.
Sin embargo, la demandante no propuso ningún motivo de inconformidad al respecto en su apelación. Debido a esto, la Sala no se pronunciará sobre estos cargos en virtud del principio de congruencia, previsto en el artículo 320 del CGP (sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 20002, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; reiterada en sentencia del 6 de noviembre de 2019, exp. 23476, CP.
Stella Jeannette Carvajal Basto). FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 320 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de congruencia consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 28 de agosto de 2014, Exp. 25000- 23-27-000-2010-00159-01(20002), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 6 de noviembre de 2019, Exp. 25000-23-37-000-2016-00599-01(23476), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto EFECTO PLUSVALÍA POR MAYOR APROVECHAMIENTO DEL SUELO EN EDIFICACIÓN – Procedimiento para su cálculo / VALOR COMERCIAL DE INMUEBLES – Aumento del índice de construcción por autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación / ÁREA POTENCIAL ADICIONAL DE EDIFICACIÓN AUTORIZADA – Definición / AUTORIZACIÓN DE UN MAYOR APROVECHAMIENTO DEL SUELO EN EDIFICACIÓN – Efecto / ÍNDICE DE CONSTRUCCIÓN – Noción / ÍNDICE DE EDIFICABILIDAD PARA DETERMINAR EL EFECTO PLUSVALÍA POR MAYOR APROVECHAMIENTO DEL SUELO – Índice máximo de construcción. Se debe tomar el índice máximo que en la actuación específica permite una mayor área edificada o un mayor aprovechamiento del suelo [S]e precisa que nada impide que se imponga de forma simultánea la cesión de suelo y el pago de la participación en la plusvalía. Para sustentar esta afirmación se reiterará lo dicho en la sentencia del 8 de junio de 2017 (exp. 21001, CP.
Jorge Octavio Ramírez Ramírez), donde se analizó un caso similar al de la referencia. En dicha providencia, se indicó que las leyes 9 de 1989 y 388 de 1997 establecen que las cesiones de terreno constituyen una carga urbanística que soporta el urbanizador como compensación a un beneficio obtenido, como lo es el aumento del índice de edificabilidad, y que cuando esa cesión beneficia a toda la ciudad se considera una carga general.
(…) La misma sentencia señala que, cuando este tributo se origina por el aumento de la edificabilidad del predio, como ocurrió en el caso de la referencia, su valor se calcula con base en el artículo 77 de la Ley 388 de 1997, según el cual el número total de metros cuadrados que se estimará como objeto del efecto plusvalía será igual al área potencial adicional de edificación autorizada.
En concordancia, el artículo 5 del Decreto 020 de 2011, que también es aplicable en el caso bajo examen, expresamente señala que el cálculo de la plusvalía por mayor aprovechamiento tendrá en cuenta el potencial adicional de edificación que resulta de la diferencia entre los aprovechamientos potenciales máximos permitidos antes y después de la acción urbanística generadora de plusvalía. Así las cosas, la Sala concluyó en esa ocasión que «no es válido afirmar que para calcular el potencial de edificación para efectos de determinar la plusvalía se deba tomar el índice básico de construcción, porque esto contrasta con el contenido de las normas citadas y desconoce que el hecho generador de la plusvalía, para el caso en estudio, se concreta en la autorización de la Administración para incrementar, con un límite –el índice máximo de construcción-, el uso del suelo permitiendo una mayor área edificada».
Entonces, en el caso bajo examen no solo era procedente, sino obligatorio, que el acto acusado determinara el valor del efecto de plusvalía con base en el máximo índice de edificabilidad de los predios objeto de la licencia de urbanización. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cálculo del tributo con base en el índice de edificabilidad consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 8 de junio de 2017, Exp. 25000-23-37-000-2012-00370-01(21001), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E) Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-27-000-2012-00597-02(23857) Actor: CHAID NEME HERMANOS SA Demandado: DISTRITO DE BOGOTÁ FALLO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por el demandante y la demandada contra la sentencia del 22 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que decidió (ff.4`80 a 481, c.1): 1.
Se ANULA parcialmente la Resolución 1698 del 15 de diciembre de 2011, en los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. 2. A título de restablecimiento del derecho se ordena a Bogotá, D. C., - Secretaría de Planeación, proceder a reliquidar el efecto plusvalía de los inmuebles identificados con folios de matrícula inmobiliaria 50C-79872, 50C-218068 y 50C-464439, únicamente, por la acción urbanística correspondiente al Decreto 327 de 2004, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de este fallo. 3.
Se ordena la devolución de las sumas pagadas en exceso el día 8 de abril de 2011, en forma actualizada, que resulten del nuevo cálculo del efecto plusvalía, conforme a las reglas expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 4. Se declaran no probadas las excepciones previas propuestas por la parte demandada, con arreglo a las consideraciones de la presente sentencia. 5.
Se niegan las demás pretensiones de la demanda. (…)
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La sociedad demandante solicitó a la Curaduría Urbana 4.ª de Bogotá la expedición de una licencia de urbanización respecto de tres predios identificados con las matrículas inmobiliarias 50C-464439, 50C-218068 y 50C- 79872, mediante escrito del 25 de septiembre de 2009. La Curaduría, en aplicación de la Circular 001 del 25 de noviembre de 2009, consultó a la Secretaría Distrital de Planeación si se configuró un hecho generador de la participación en la plusvalía respecto de los tres predios, mediante oficio del 17 de diciembre de 2009 (ff.89 a 90, c.1).
La Secretaría de Planeación profirió el Memorando 3-2010-02501 del 22 de marzo de 2010 en el que concluyó que se configuraron dos hechos generadores con la expedición del Decreto 327 de 2004: i) el cambio de régimen y zonificación de usos de suelo y ii) el incremento de edificabilidad. En consecuencia, estimó en un precálculo que el tributo a pagar equivaldría a $136.656 por metro cuadrado del área bruta de los predios (ff.209 a 217, anexo 2).
La sociedad peticionaria presentó recurso de apelación contra la anterior decisión (ff. 218 a 246, anexo 2). Pero, para que continuara el trámite de licencia urbanística, pagó el valor del tributo de acuerdo con el memorando recurrido mediante tres transacciones realizadas el 8 de abril de 2011 (ff.136 a 141, c.2). La entidad territorial consideró que el recurso era improcedente porque el acto no era definitivo, por lo que lo interpretó como una solicitud de revocatoria directa.
Sin embargo, confirmó su decisión mediante el Memorando 2-2011-02590 del 24 de enero de 2011 (ff.307 a 311, anexo 2). La Curaduría Urbana 4.ª de Bogotá otorgó la licencia urbanística respecto de los tres predios, mediante la Resolución RES 11-4-0744 del 15 de abril de 2011 (ff.350 a 373, anexo 2). La Secretaría de Planeación del Distrito de Bogotá profirió la Resolución 1698 del 15 de diciembre de 2011, en la que determinó de forma definitiva el efecto plusvalía de los tres predios objeto de la licencia urbanística en $134.392,50 por metro cuadrado del área bruta y en $264.549,28 por metro cuadrado del área útil (ff.326 a 329, anexo 2).
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL Demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984, CCA), Chaid Hermanos SA formuló las siguientes pretensiones (ff.13 a 14, c.1): PRIMERA PRETENSIÓN: Que se declare la nulidad total de la Resolución 1698 del 15 de diciembre de 2011, proferida por la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN, mediante la cual se liquidó el efecto plusvalía para los predios identificado con los folios de matrícula inmobiliaria Nos. 50C- 79872, 50C-218068 y 50C-464439 de la oficina de instrumentos públicos de Bogotá – Zona Centro.
SEGUNDA PRETENSIÓN: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad deprecada, se restablezca el derecho de mis mandantes declarando que NO están obligados al pago de las sumas por participación en plusvalía conforme fue establecido en la Resolución 1698 del 15 de diciembre de 2011, expedida por la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN DE BOGOTÁ. TERCERA PRETENSIÓN: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada, se restablezca el derecho de mi mandante y se ordene a la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN la devolución de la suma de MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS PESOS ($1.383’596.500), por concepto de participación por plusvalía para los predios identificados con los folios de matrícula inmobiliaria 50C-464439, 50C-464449 (sic) y 50C-7987 (sic), monto que resulta de aplicar el valor por metro cuadrado sobre área útil dispuesto en el artículo 1 de la Resolución 1698 del 15 de diciembre de 2011 al área útil señalada en el artículo 8 de la Resolución 11-4-0744 del 15 de abril de 2011, o cualquier otra suma que resulte probada dentro del proceso debidamente indexadas en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.
CUARTA PRETENSIÓN: Que se condene a la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN a las cosas y agencias en derecho, de conformidad con lo establecido en los artículos 171 y 172 del C.C.A. Para los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 13, 82, 334, 338 y 363 de la Constitución; los artículos 2, 15, 38, 39, 73, 74, 79, 80 y 81 de la Ley 388 de 1997; el artículo 1 de la Ley 962 de 2005; los artículos 2 y 4 del Decreto Reglamentario 1788 del 3 de junio de 2004; los artículos 2 y 28 del Decreto Reglamentario 2181 del 29 de junio de 2006; los artículos 3, 4, 5 y 9 del Acuerdo 118 del 30 de diciembre de 2003; los artículos 43 y 44 del Decreto Distrital 327 de 2004; y los artículos 1, 2 y 3 del Decreto Distrital 084 del 29 de marzo de 2004 proferidos por el Alcalde Mayor de Bogotá. El concepto de la violación de las citadas normas se sintetiza así: 1- Trámite irregular porque se exigió el pago de un precálculo del tributo antes de que se expidiera la liquidación definitiva La Curaduría Urbana 4.ª de Bogotá consultó a la Secretaría Distrital de Planeación si se configuró un hecho generador de plusvalía y, de ser así, solicitó su liquidación. Sin embargo, la Ley 388 de 1997 y sus normas reglamentarias del orden nacional (Decreto 1788 de 2004) y del orden distrital (Acuerdo 118 de 2003 y Decreto 084 de 2004) no establecen que dicha Secretaría tenga competencia para efectuar el precálculo del tributo ni para exigir su pago de forma previa a la expedición de la licencia urbanística.
Es más, la exigencia de este trámite desconoce el artículo 1.º de la Ley 962 de 2005. Así las cosas, aunque el pago del tributo no puede considerarse en sí mismo una causal de nulidad, lo cierto es que el trámite administrativo fue erróneo al exigirse el pago antes de que se profiriera un acto definitivo. 2- Falsa motivación porque el hecho generador de la participación en la plusvalía se configuró con la expedición del Decreto 619 del 2000, y no por la expedición del Decreto 327 del 2004 La Resolución 1698 del 15 de diciembre de 2011 se fundamentó en la comparación normativa del Acuerdo 6 de 1990 (antiguo POT de Bogotá) y el Decreto 327 de 2004 (reglamentario del actual POT), con lo que concluyó que fue este último acto el que clasificó a los predios objeto de la licencia urbanística como suelo urbano. De acuerdo con el artículo 15 de la Ley 388 de 1997, solo el POT puede clasificar los usos del suelo.
En consecuencia, el Decreto 327 de 2004 no pudo hacer esta clasificación porque es una simple norma reglamentaria. En realidad, ese cambio de la clasificación de los predios se debió al POT aprobado con el Decreto 619 del 28 de julio del 2000. Tanto es así, que en el estudio técnico que sustentó el precálculo del Memorando 3-2010-02501 del 22 de marzo de 2010 se indicó expresamente que el cambio en el régimen y zonificación de usos del suelo se dio por la aprobación del POT del año 2000.
El artículo 515 del Decreto 619 del 2000 señaló que las normas sobre usos del suelo únicamente regirían a partir de la expedición de las normas reglamentarias correspondientes. Pero este régimen de transición no significa que el cambio de los usos del suelo se deba a la expedición del Decreto 327 del 2004, sino que las licencias urbanísticas debían tramitarse con las normas reglamentarias antes vigentes, que son los Decretos 734 y 737 de 1993.
De otro lado, el artículo 351 del Decreto 619 del 2000 dispuso que los predios en suelo urbano con tratamiento de desarrollo solo podían ser urbanizados luego de aprobado el respectivo plan parcial. Pero esta norma no es aplicable en el caso bajo examen porque los tres predios objeto de la licencia urbanística no están sometidos a un plan parcial. 3- Falsa motivación porque el cálculo de la participación en la plusvalía no podía basarse en la edificabilidad máxima permitida La Resolución 1698 del 15 de diciembre de 2011 determinó el efecto de la plusvalía con base en el máximo índice de edificabilidad previsto por el Decreto 327 de 2004.
El máximo índice de edificabilidad solo se otorga a los urbanizadores que asumen voluntariamente las cargas generales que, según el artículo 39 de la Ley 388 de 1997, le correspondería asumir a la entidad territorial. En otras palabras, el aumento del índice de edificabilidad de los predios corresponde a un beneficio en contraprestación de la asunción de las cargas generales por parte del urbanizador.
La imposición de estas cargas generales debe cumplir con el principio de equidad de cargas y beneficios, previsto en los artículos 28 del Decreto 619 del 2000 y los artículos 43 y 44 del Decreto 327 del 2004. Sin embargo, en el caso bajo examen se impuso una mayor carga pública de la procedente al urbanizador porque, para obtener el beneficio del incremento de la edificabilidad, no solo debió asumir cargas generales, sino también pagar un tributo liquidado con la edificabilidad máxima permitida.
De otro lado, el artículo 28 del Decreto 2181 del 2006 señala que las entidades territoriales recuperan el valor de las cargas generales mediante el sistema tributario, por lo que deben cumplir la prohibición de la doble tributación del artículo 338 de la Constitución. Pero, como se expuso, en el caso de la referencia se desconoció este principio porque se impuso una doble tributación: la asunción de cargas generales y el pago de la participación en la plusvalía. 4- Infracción de las normas en que debía fundarse por violación del principio de irretroactividad de los tributos previsto en el artículo 363 de la Constitución La Sección Cuarta del Consejo de Estado señaló que el Distrito de Bogotá reguló por primera vez la participación en la plusvalía con el Acuerdo 118 de 2003, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 388 de 1997.
Así las cosas, en virtud del principio de irretroactividad, únicamente se puede cobrar este tributo por los hechos generadores ocurridos con posterioridad al inicio de la vigencia de ese acuerdo (sentencia del 24 de marzo de 2011, exp. 17083, CP. William Giraldo Giraldo). Como se indicó anteriormente, los predios objeto de la licencia urbanística fueron clasificados como suelo urbano a partir del Decreto 619 del 2000, es decir que el hecho generador ocurrió antes de la vigencia del Acuerdo 118 de 2003, por lo que el cobro del tributo por este hecho desconoce el principio de irretroactividad de los tributos. 5- Infracción de las normas en que debía fundarse porque fue liquidado el tributo sin atender lo dispuesto en la Ley 388 de 1997 La Resolución 1698 del 15 de diciembre de 2011 determinó un valor de plusvalía para el área bruta diferente al aplicable al área útil.
Al respecto, el artículo 78 de la Ley 388 de 1997 dispone que el área sujeta a la participación por plusvalía es el área útil del predio. Y el artículo 80 ibidem dispone que el Instituto Geográfico Agustín Codazzi establecerá los precios comerciales por metro cuadrado de los inmuebles. Así las cosas, estas normas señalan que la entidad territorial debió calcular el avalúo por metro cuadrado del inmueble y luego liquidar el tributo con base únicamente del área útil, no determinar dos valores distintos del tributo.
Contestación de la demanda El Distrito de Bogotá contestó la demanda con base en los siguientes argumentos (ff.157 a 171, c.1): El Decreto 619 del 2000 no autorizó de forma específica el cambio del uso del suelo de los predios objeto de la licencia urbanística y, por lo tanto, no es el acto de acción urbanística que configuró el hecho generador en los términos del artículo 74 de la ley 388 de 1997, según lo indicó la Sección Cuarta del Consejo de Estado en otras ocasiones (sentencia del 5 de diciembre de 2011, exp. 16532, CP.
Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez). En el caso bajo examen, esa autorización específica es el Decreto 327 de 2004 porque fue el que habilitó al predio para que se tramitara la licencia de urbanización, aunque es verdad que no se requería de la aprobación de un plan parcial. Esto demuestra que no hubo una falsa motivación del acto acusado ni un desconocimiento del principio de irretroactividad de la ley tributaria.
De otro lado, la aplicación del sistema de reparto para determinar el incremento de la edificabilidad no exceptúa al predio de la participación en plusvalía porque esta tiene un fin distinto: medir el incremento del valor del suelo por la acción urbanística. Finalmente, propuso las siguientes excepciones: i) excepción de falta de agotamiento del artículo 35 de la Ley 640 de 2001 porque no se tramitó la conciliación extrajudicial, ii) agotamiento de jurisdicción y prejudicialidad porque el acto acusado ya fue objeto de estudio en el proceso 2011-00160, iii) falta de integración del litisconsorcio necesario porque no fue vinculada la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá, iv) ineptitud sustantiva de la demanda porque no fue determinada razonablemente la cuantía del proceso y porque no hay congruencia entre los cargos de nulidad y el contenido del acto acusado y v) falta de cumplimiento del artículo 140 del CCA porque no se libró caución por parte del demandante.
Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente (ff.434 a 481, c.1): 1- No están probadas las excepciones previas formuladas por la demandada La entidad territorial no probó las excepciones propuestas porque i) el asunto de la referencia es de carácter tributario y, por lo tanto, no es conciliable, ii) en el proceso 2011-00160 no se discutió la legalidad de la Resolución 1698 del 15 de diciembre de 2011, iii) el contradictorio fue debidamente integrado porque el acto acusado no fue proferido por la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá, iv) la demandante determinó razonablemente la cuantía del proceso y v) la contribuyente pagó el impuesto antes de presentar la demanda, por lo que no procedía la imposición de la caución de que trata el artículo 140 del CCA.
Respecto de la excepción de inepta demanda porque no coinciden los cargos de nulidad con el contenido del acto, puso de presente que no es una excepción previa sino de fondo, por lo que debe valorarse junto con los cargos de la demanda. 2- El acto acusado desconoció el principio de irretroactividad de los tributos e incurrió en falsa motivación al considerar que el Decreto 327 del 2004 configuró el hecho generador del cambio de régimen y zonificación de usos del suelo Está probado que en vigencia del Acuerdo 6 de 1990 los predios objeto de la licencia urbanística se clasificaban como suelo de expansión urbana con usos agrícolas, pero con el Decreto 619 del 2000 cambió su clasificación a suelos urbanos de uso industrial.
Así las cosas, este fue el acto que concretó la acción urbanística y el hecho generador que cambió el régimen y zonificación de usos del suelo, por lo que fue el que configuró el hecho generador. Como lo indicó la Sección Cuarta del Consejo de Estado, no es posible cobrar la participación en plusvalía por hechos ocurridos antes del inicio de la vigencia del Acuerdo 118 de 2003 porque solo con el se reguló la plusvalía en el Distrito de Bogotá en cumplimiento del artículo 73 de la Ley 388 de 1997 (sentencia del 24 de marzo de 2011, exp. 17083, CP.
William Giraldo Giraldo). En consecuencia, la Resolución 1698 del 15 de diciembre de 2011 desconoció el principio de irretroactividad de los tributos. Sin embargo, en el acto acusado también se indicó que se configuró otro hecho generador de la participación en la plusvalía, que consistió en el incremento de edificabilidad de los predios o aumentar el índice de construcción, lo cual sí tuvo sustento en el Decreto 327 de 2004.
Así las cosas, respecto a este hecho no se desconoció el principio de irretroactividad de los tributos, por lo que la nulidad de la Resolución 1698 del 15 de diciembre de 2011 solo es parcial. Estos mismos argumentos demuestran que el Distrito de Bogotá incurrió en falsa motivación porque, en el acto acusado, sostuvo que el único acto que configuró el hecho generador fue el Decreto 327 de 2004. 3- No procede el análisis del cargo de nulidad consistente en el trámite irregular El cargo de trámite irregular se sustenta en que la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá se exigió el pago anticipado del tributo con base en un precálculo.
Sin embargo, este cargo no puede analizarse porque no se pretende la nulidad del acto que exigió dicho pago anticipado, sino el de liquidación definitiva del tributo. 4- No hubo infracción de las normas en que debía fundarse el acto acusado ni falsa motivación porque la liquidación del tributo cumple con lo dispuesto en la Ley 388 de 1997 El artículo 78 de la Ley 388 de 1997 señala que el total de metros cuadrados objeto de la participación en la plusvalía será el área total destinada al nuevo uso o mejor aprovechamiento, descontada la superficie correspondiente a las cesiones urbanísticas obligatorias y el área de eventuales afectaciones para la ejecución de un plan vial u otras obras públicas.
Así las cosas, la Resolución 1698 del 15 de diciembre de 2011 no es nula por establecer un valor de participación de plusvalía diferente para el área bruta y para el área útil, sino que dio aplicación a la norma en que debía fundarse. De otro lado, en el acto acusado consta que el cálculo del tributo tuvo en cuenta el área afectada por cesiones urbanísticas, que era necesario desagregar las áreas (bruta y útil) para calcular adecuadamente el valor del tributo y que se realizó una descripción técnica que sustenta la decisión, por lo que no está probado el cargo de falsa motivación. 5- No hubo falsa motivación porque se determinó la participación en plusvalía con base en el índice máximo de edificabilidad de los predios El hecho de que el urbanizador obtenga un mayor índice de edificabilidad por la cesión de terrenos para la construcción de parques y vías no es un supuesto de no sujeción de la participación en la plusvalía. Así las cosas, al obtener un mayor aprovechamiento del suelo se configuró el hecho generador del tributo previsto en el numeral tercero del artículo 74 de la Ley 388 de 1997.
Además, la Sección Cuarta del Consejo de Estado señaló que en estos eventos no se incurre en una doble tributación porque el aumento del índice de construcción y la cesión del terreno no es un tributo (sentencia del 8 de junio de 2017, exp. 21001, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 6- Alcance del restablecimiento del derecho El Distrito de Bogotá debe reliquidar el valor de la participación en la plusvalía teniendo en cuenta que i) únicamente se configuró el hecho generador por el incremento del índice de construcción, ii) el valor del tributo debe determinarse al momento de la expedición del acto acusado, por lo que no procede su actualización al IPC al momento de la expedición del acto de ejecución de la sentencia, y iii) las sumas pagadas en exceso por la contribuyente deben devolverse y actualizarse conforme con el IPC al momento en que se dé cumplimiento la sentencia. Recurso de apelación 1- El demandante interpuso recurso de apelación y solicitó que se accediera a la totalidad de sus pretensiones con base en los siguientes argumentos (ff.498 a 508, c.1): El artículo 38 de la Ley 388 de 1997 dispone que el POT y sus normas reglamentarias deben establecer mecanismos que garanticen el reparto equitativo de las cargas y beneficios derivados del ordenamiento urbanístico.
Sin embargo, en el caso bajo examen se desconoce este principio al imponerse una carga pública desproporcionada al calcular el valor del tributo con base en el índice máximo de edificabilidad, pues para obtener ese beneficio tuvo que asumir una carga general y ceder parte del terreno. Además, este mecanismo de determinación del tributo desconoce los artículos 338 y 363 de la Constitución, así como la Ley 388 de 1997 y el Decreto 1077 de 2015, porque constituye una doble tributación: la imposición de las cargas generales y el pago de la participación en la plusvalía. 2- La demandada también interpuso recurso de apelación, pero solicitó que se negara la totalidad de las pretensiones con base en lo siguiente (ff.483 a 497, c.1): En casos similares, la Sección Cuarta destacó que el hecho generador de la participación en la plusvalía requiere de una decisión administrativa que ordene una acción urbanística y que autorice de manera específica el uso más rentable o el incremento del aprovechamiento del suelo.
Así las cosas, precisó que el POT no constituye una autorización porque no cumple con el requisito de autorización específica (sentencias del 10 de septiembre de 2014, exp. 2008-49, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia; y del 23 de noviembre de 2017, exp 2012-00019, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez). Además, esta interpretación también surge de la literalidad del artículo 74 de la Ley 388 de 1997 al indicar que esa decisión administrativa de acción urbanística que autorice de manera específica el uso más rentable o el incremento del aprovechamiento del suelo debe ser proferido «de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el Plan de Ordenamiento Territorial», lo que significa que el POT no puede configurar el hecho generador.
Es cierto que, en el caso bajo examen, el Decreto 619 del 2000 incorporó el POT en el que se modificó el uso del suelo de los tres predios objeto de licenciamiento, pero también lo es que dicho cambio solo fue efectivo a partir de su reglamentación con el Decreto 327 de 2004, por lo que sólo con este decreto se configuró el hecho generador del tributo.
Así las cosas, no están probadas las causales de nulidad de falsa motivación y de violación del principio de irretroactividad de las normas tributarias. Alegatos de conclusión La demandante reiteró lo dicho en la demanda y en la apelación (ff.8 a 27, c.2). La demandada también reiteró lo dicho en la contestación de la demanda y en la apelación (ff.28 a 42, c.2).
Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, negar la totalidad de las pretensiones de la demanda por los siguientes argumentos (ff.43 a 47, c.2): El demandante afirmó que sería impuesta una doble carga pública y tributaria en su contra si se determina el efecto de plusvalía con base en el máximo índice de edificabilidad del predio debido a que ya tuvo que acceder a las cargas generales.
Sin embargo, no determina cuál es el área sobre la que habría ocurrido esto, por lo que no demostró el posible error en la liquidación del tributo. En consecuencia, el recurso de apelación del demandante no debe prosperar. De otro lado, el Decreto 327 de 2004 fue el acto que configuró el hecho generador de la participación en la plusvalía, por lo que no fue desconocido el principio de irretroactividad de las normas tributarias.
Así las cosas, debe declararse la prosperidad de la apelación presentada por la entidad demandada. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de la Resolución 1698 del 15 de diciembre de 2011, que determinó el valor de la participación en la plusvalía por los predios identificados con las matrículas inmobiliarias 50C-464439, 50C-218068 y 50C-79872, según los argumentos propuestos por los apelantes. 2- Según la entidad demandada, el Decreto 619 del 2000 no configuró el hecho generador de la participación en la plusvalía porque el POT no constituye una autorización específica del cambio de régimen y zonificación de usos del suelo, como lo exige el artículo 74 de la Ley 388 de 1997 y la jurisprudencia de esta Sección. Para resolver este recurso, la Sala reiterará las consideraciones expuestas en las sentencias del 25 de julio de 2019 (exp. 22268, CP.
Jorge Octavio Ramírez Ramírez), sobre el hecho generador de la participación en la plusvalía, y del 14 de junio de 2018 (exp. 21065, CP. Julio Roberto Piza), que resolvió un caso similar al de la referencia. En la sentencia del 25 de julio de 2019 se concluyó lo siguiente: 2.3.11.- Por lo dicho, la Sala precisa su jurisprudencia en relación con el hecho generador de la participación en la plusvalía, en el siguiente sentido: a) La participación en la plusvalía es una herramienta que le permite a las entidades públicas, participar del mayor valor que sus acciones urbanísticas agregan al suelo. b) El derecho a participar de ese beneficio surge automáticamente con alguna o varias de las siguientes acciones urbanísticas, adoptadas en el POT o alguna de las herramientas que lo desarrollan: 1.
La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano. 2. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo. 3. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez. c) Las licencias de urbanismo y construcción, los actos en los que se transfiere el derecho de dominio de un bien afecto a la participación en la plusvalía, el cambio efectivo de uso del inmueble, y la adquisición de títulos valores representativos de los derechos adicionales de construcción y desarrollo, no son hecho generador de aquella.
Estos actos determinan la exigibilidad de la obligación. Ahora, para determinar el hecho generador de la participación en plusvalía en Bogotá, en la sentencia del 14 de junio de 2018 se indicó que el artículo 515 del Decreto 619 del 2000 estableció un régimen de transición, según el cual se seguiría aplicando las normas del Acuerdo 6 de 1990 (anterior POT de Bogotá) sobre usos del suelo hasta que se expidiera la nueva reglamentación, lo que ocurrió con el Decreto 327 de 2004.
En consecuencia, cuando el predio no está sometido a un plan parcial, «el Decreto 327 de 2004 constituye la actuación urbanística generadora de la participación en plusvalía objeto de discusión, porque fue mediante esa disposición que se hizo efectivo el cambio en el régimen de zonificación adoptada por el Decreto 619 de 2000». En este orden de ideas, la Resolución 1698 del 15 de diciembre de 2011 no incurrió en falsa motivación ni desconoció el principio de irretroactividad de las normas tributarias.
Por el contrario, se ajustó a derecho al considerar que el hecho generador de la participación en plusvalía por el cambio en el uso del suelo de los predios tuvo fundamento en el Decreto 327 de 2004. La apelación presentada por la entidad demandada prosperó, por lo que ahora será analizado el recurso de la parte demandante. 3- La sentencia de primera instancia negó los cargos de nulidad relacionados con i) el trámite irregular por el cobro de un precálculo del tributo y ii) la infracción de la Ley 388 de 1997 en la liquidación del tributo.
Sin embargo, la demandante no propuso ningún motivo de inconformidad al respecto en su apelación. Debido a esto, la Sala no se pronunciará sobre estos cargos en virtud del principio de congruencia, previsto en el artículo 320 del CGP (sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 20002, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; reiterada en sentencia del 6 de noviembre de 2019, exp. 23476, CP.
Stella Jeannette Carvajal Basto). 4- El único cargo propuesto en la apelación de la demandante consiste en que el acto acusado es nulo porque determinó el valor del tributo con base en el índice máximo de edificabilidad, lo que desconoce el principio de reparto equitativo de las cargas y beneficios y también la prohibición de doble tributación al imponerse dos cargas: la cesión de una parte del terreno y el pago del tributo.
El Ministerio Público solicitó negar este cargo porque el demandante no determinó el área en el cual se habría impuesto la doble carga. Sin embargo, se precisa que nada impide que se imponga de forma simultánea la cesión de suelo y el pago de la participación en la plusvalía. Para sustentar esta afirmación se reiterará lo dicho en la sentencia del 8 de junio de 2017 (exp. 21001, CP.
Jorge Octavio Ramírez Ramírez), donde se analizó un caso similar al de la referencia. En dicha providencia, se indicó que las leyes 9 de 1989 y 388 de 1997 establecen que las cesiones de terreno constituyen una carga urbanística que soporta el urbanizador como compensación a un beneficio obtenido, como lo es el aumento del índice de edificabilidad, y que cuando esa cesión beneficia a toda la ciudad se considera una carga general.
Con base en esto, la Corte Constitucional (Sentencia C-495 de 1998, exp. D-1968, MP. Antonio Barrera Carbonell) y la Sección Primera del Consejo de Estado (sentencia del 31 de julio de 2014, exp. 2007-00235, CP. María Claudia Rojas Lasso) concluyeron que las cesiones de suelo no son un tributo, sino una carga social derivada de la actividad urbanística.
En consecuencia, no se desconoce la prohibición a la doble tributación cuando un mismo hecho da lugar a la imposición de cesión de suelos en cumplimiento de una carga general y al cobro de la participación en la plusvalía. La misma sentencia señala que, cuando este tributo se origina por el aumento de la edificabilidad del predio, como ocurrió en el caso de la referencia, su valor se calcula con base en el artículo 77 de la Ley 388 de 1997, según el cual el número total de metros cuadrados que se estimará como objeto del efecto plusvalía será igual al área potencial adicional de edificación autorizada.
En concordancia, el artículo 5 del Decreto 020 de 2011, que también es aplicable en el caso bajo examen, expresamente señala que el cálculo de la plusvalía por mayor aprovechamiento tendrá en cuenta el potencial adicional de edificación que resulta de la diferencia entre los aprovechamientos potenciales máximos permitidos antes y después de la acción urbanística generadora de plusvalía. Así las cosas, la Sala concluyó en esa ocasión que «no es válido afirmar que para calcular el potencial de edificación para efectos de determinar la plusvalía se deba tomar el índice básico de construcción, porque esto contrasta con el contenido de las normas citadas y desconoce que el hecho generador de la plusvalía, para el caso en estudio, se concreta en la autorización de la Administración para incrementar, con un límite –el índice máximo de construcción-, el uso del suelo permitiendo una mayor área edificada».
Entonces, en el caso bajo examen no solo era procedente, sino obligatorio, que el acto acusado determinara el valor del efecto de plusvalía con base en el máximo índice de edificabilidad de los predios objeto de la licencia de urbanización. Por lo anterior, no prospera el recurso de apelación de la demandante. 5- La Sala revocará la providencia apelada y, en su lugar, negará la totalidad de las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Revocar la sentencia apelada proferida el 22 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, y en su lugar, Negar las pretensiones de la demanda.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO |MILTON CHAVES GARCÍA | |Presidenta de la Sección | | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |