IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL MUNICIPIO DE BARBOSA – Sujeto pasivo / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Territorialidad / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Hecho imponible. Elemento espacial / CAUSACIÓN DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Reglas / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Base gravable / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDADES DEL SERVICIO DE TRANSPORTE – Alcance De la formulación legal del hecho imponible del ICA se ocupó el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, posteriormente codificado en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986, por medio del cual se expidió el Código de Régimen Municipal.
Según el precepto, el impuesto grava, además de las actividades industriales y comerciales, a las actividades de servicios «que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales». Al juzgar la disposición, la Corte Constitucional declaró su ajuste a la norma superior. Afirmó que si bien la redacción es general, la indeterminación que contiene no es de tal magnitud que equivalga a una oscuridad o confusión total, y de hecho permite el ejercicio de las atribuciones de los entes territoriales (C-121 de 2006, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra).
También advirtió en el fundamento jurídico 5.5 que, dada la abstracción del precepto, se dificultaba «establecer en forma precisa» la jurisdicción llamada a cobrar el tributo en aquellos casos en los que «por alguna razón, uno o varios de los elementos de la actividad gravada no se ubican en un solo municipio», razón por la cual el legislador había establecido para algunos de esos «casos difíciles» reglas especiales tendentes a definir el factor territorial del tributo (v.g. lo previsto en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 para la prestación de servicios públicos domiciliarios), pero no para todos.
Y, la propia Corte Constitucional puso de presente en el fundamento jurídico 5.6 de la providencia que esas situaciones para las cuales no se habían contemplado reglas particulares suscitaban conflictos jurídicos «en el momento en que las administraciones municipales han liquidado oficialmente impuestos a ciertos contribuyentes, haciéndolo de manera tal que estos resultan pagando el mismo tributo, por un mismo hecho económico, en más de un municipio», sin perjuicio de lo cual «la labor interpretativa ha sido posible», pues, a partir del mandato general de la norma, esta judicatura ha podido «establecer el factor territorial determinante del sujeto activo del tributo».
En lo pertinente al caso, la Sala observa que precisamente se está frente a una de esas situaciones a las cuales se refirió la Corte Constitucional en el fundamento jurídico 5.6 de la sentencia C-121 de 2006, porque legislativamente, para la época de los hechos, no existían preceptos que regularan, por fuera de la regla general de territorialidad fijada en el artículo 195 del Código de Régimen Municipal, los servicios de transporte.
En línea con la decisión de la Corte Constitucional, la Sección Cuarta en las sentencias del 11 de diciembre de 1992 (exp. 4351, CP: Guillermo Chaín Lizcano) y del 12 de noviembre de 1993 (exp. 4390, CP: Delio Gómez Leyva), en asuntos relacionados con el aspecto espacial del servicio de transporte aéreo, destacó que la causación del ICA no dependía de la existencia de un establecimiento de comercio, sino de la realización de actividades comerciales, industriales o de servicios, pero que la Ley 14 de 1983 «omitió señalar normas con relación al lugar en donde debía entenderse realizado el ingreso por el contribuyente, especialmente cuando los sujetos pasivos desarrollan actividades en varios municipios y más aún en casos como el del sub-lite cuando la actora para realizar su actividad necesariamente utiliza no solo el territorio de muchos municipios, sino territorio extranjero».
(…) la Sala parte de reafirmar el mandato consagrado en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986, de conformidad con el cual, con carácter general, la prestación de servicios estará gravada con el ICA en la jurisdicción municipal donde «se ejerzan o realicen» las actividades correspondientes. Esta norma fue desarrollada por los artículos 95 y 102 del Estatuto Tributario del municipio de Barbosa (Decreto 007 de 2007), y este último indicó que se entienden percibidos en esa jurisdicción «los ingresos originados en actividades comerciales o de servicios cuando no se realizan o prestan a través de un establecimiento de comercio registrado en otro municipio y que tributen en él».
(…) [L]a conclusión acerca de la localización del servicio de transporte debatido queda sujeta a la demostración efectuada a lo largo del plenario sobre el lugar donde se realizaron las concretas prestaciones que corresponden al cumplimiento o desarrollo de los contratos de servicio de transporte prestado a empresas ubicadas en Barbosa por los cuales la demandante percibió ingresos gravados con el ICA y le fueron retenidas las sumas de dinero reclamadas a la Administración. FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 1333 DE 1986 (CÓDIGO DE RÉGIMEN MUNICIPAL) - ARTÍCULO 195 / LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 343 / DECRETO MUNICIPAL 007 DE 2007 - ARTÍCULO 95 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la gravación de actividades de servicios que se realicen en las jurisdicciones municipales consultar sentencia C-121 de 2006 de la Corte Constitucional del 22 de febrero de 2006 Exp.
D-5927, M.P: Marco Gerardo Monroy Cabra IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDADES DEL SERVICIO DE TRANSPORTE - Territorialidad / DEVOLUCION SUMAS RETENIDAS A TITULO DE ICA - Improcedencia / MEDIOS DE PRUEBA EN MATERIA PROBATORIA - Alcance / CARGA DE LA PRUEBA EN MATERIA TRIBUTARIA - Se invierte automáticamente a cargo del contribuyente cuando se solicita una comprobación especial o cuando la ley los exige de manera expresa [E]n virtud del artículo 195 del Decreto 1333 de 1986 desarrollado por artículo 95 del Decreto municipal 007 de 2007, el impuesto de industria y comercio se causa sin importar que la actividad de servicios se ejerza «con establecimientos de comercio o sin ellos».
También se detalla que la demandante no acreditó el lugar de causación del ICA, pues, de hecho, junto con la solicitud de medida cautelar aportó un certificado de revisor fiscal que, además de aseverar los municipios en que la demandante tenía sucursales y su domicilio principal (Itagüí y sucursales en Barranquilla, Cartagena, Santa Marta, Cúcuta, Manizales, Pereira, Rionegro, Yumbo, Buenaventura, Valle del Cauca y Maicao), señalaba que la contabilidad de la empresa, sus asientos y comprobantes de contabilidad, demostraban que la sociedad no tuvo establecimiento físico alguno en el municipio de Barbosa (f. 5 cuaderno medida cautelar).
De igual manera, la actora, en sede administrativa, adjuntó a su solicitud de devolución de la retención en la fuente la copia del Oficio nro. 600-20101276, del 08 de abril del 2010, mediante el cual, el municipio de Envigado archivó la investigación de aforo por concepto de ICA adelantada en contra de la demandante (f. 107 cp1). Tales pruebas documentales no tienen el mérito probatorio que demostraría la territorialidad de sus ingresos en municipios diferentes a Barbosa, dado que el revisor fiscal lo único que certificó es un punto de discusión débil, como resulta ser atar la causación del ICA a la existencia de un establecimiento comercial, ya que, como se precisó, la realización del hecho generador del tributo discutido no pende de la existencia de establecimiento físico en una determinada jurisdicción (art. 195 Decreto Ley 1333 de 1986).
Agréguese que el archivo de la actuación administrativa emprendida por el municipio de Envigado en contra de la demandante no corresponde a una situación jurídica vinculante o definitoria de la legalidad de los actos particulares enjuiciados, pues se trata de distintos actos administrativos que versan sobre aspectos fácticos y jurídicos ajenos a los del presente debate.
(…) [E]sta corporación estima que debe revocarse la sentencia apelada, en la medida en que, como quedó visto en los puntos 3 y 3.3 de estos considerandos, el único sustento de la petición de devolución que se estudia parte de la idea de que no se causó el ICA en el municipio de Barbosa —y por ende no se podía efectuar retención alguna—, dado que no tenía allí establecimiento de comercio, postura que contradice la literalidad del artículo 195 del Decreto Ley 1333 de 1986, en tanto que ese no es un hecho determinante para la realización del hecho imponible del tributo en mención. La actora no aportó medios de prueba que acreditaran la causación del tributo en otros municipios, de tal forma que deberá soportar las consecuencias de no haber ejercido la carga de la prueba.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la causación del ICA en asuntos relacionados con el aspecto espacial del servicio de transporte aéreo consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 11 de diciembre de 1992, Exp. (4351), C.P: Guillermo Chaín Lizcano; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 12 de noviembre de 1993 Exp. CE-SEC4-EXP1993-N4390, C.P: Delio Gómez Leyva NULIDAD PLANTEADA EN LA DEMANDA - - Falta de configuración. Los criterios jurisprudenciales no se pueden extender a otras situaciones fácticas que no son similares [E]sta Judicatura retoma lo expuesto en el prenotado punto 3 de las consideraciones y advierte que, contrario al planteamiento de la demandante, la sentencia C-121 de 2006, proferida por la Corte Constitucional, no interpretó de la Ley 14 de 1983 —codificada en el Decreto Ley 1333 de 1986 y aplicable al caso controvertido— alguna regla específica en torno al aspecto espacial del hecho imponible del ICA para el servicio de transporte.
En lo que concierne a la sentencia del 22 de enero de 1999 (exp. 9165, CP: Julio Enrique Correo Restrepo), se precisa que ese asunto versó sobre la causación del ICA en actividades comerciales, que no de servicios, de ahí que el análisis jurídico y fáctico no coincida con el estudio que correspondía a la actividad de servicio de transporte que fue la que ejecutó la demandante, además de que, actualmente, la jurisprudencia ha sentado una posición frente a la territorialidad del ICA en actividades comerciales (lugar donde se fijan los elementos esenciales del contrato, esto es, el precio y la entrega de la cosa).
En ese contexto, la Sala observa que se tratan de providencias judiciales que no sirven para enervar la legalidad de los actos cuestionados que negaron la devolución de las sumas retenidas a título de ICA, ni tampoco comparten similitud de situaciones fácticas. CONDENA EN COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA - Levantamiento por revocatoria de la sentencia apelada / CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación [S]e levantará la condena en costas impuesta a la demandada en la providencia, toda vez que la imposición de esta última obedeció a que fue vencida en esa instancia judicial.
Por último, teniendo en cuenta que el numeral 8.º del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que «habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación», la Sala no condenará en costas en esta instancia, pues en el plenario no existe prueba de su causación. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00549-01(24847) Actor: EDUARDO BOTERO SOTO S. A. Demandado: MUNICIPIO DE BARBOSA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 14 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que decidió (ff. 173 y 173 vto. cp1): Primero. Declarar la nulidad de la Resolución nro. 003288 del 21 de agosto de 2014, “por medio de la cual se resuelve solicitud de devolución de retención de industria y comercio, practicada por el año gravable de 2013, a la sociedad Transporte Eduardo Botero Soto & Cia. Ltda.” expedida por el municipio de Barbosa (Antioquia); y del Oficio nro. 130-005260, del 31 de octubre de 2014, suscrito por el secretario de Hacienda del municipio de Barbosa (Antioquia), por medio del cual resuelve un recurso de reconsideración frente a la Resolución nro. 003288, del 21 de agosto de 2014, no accediendo a la solicitud; en atención a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada municipio de Barbosa (Antioquia) reintegrar a la actora Eduardo Botero Soto S. A., a título del impuesto de industria y comercio y retenciones por el mismo impuesto, las siguientes sumas de dinero: -La suma de ciento veinticinco millones setenta mil setecientos sesenta y ocho pesos m. l. ($125.070.768.00) retenidas a la sociedad Eduardo Botero Soto S. A. por la empresa Colombiana Kimberly Colpapel S. A. y canceladas al municipio demandado. -La suma de ocho millones seis mil cuatrocientos cincuenta y siete pesos m. l. ($8.006.457.00) retenidas a la sociedad Eduardo Botero Soto S. A. por la empresa Empresas Públicas de Medellín ESP y canceladas al municipio demandado. -La suma de catorce millones cuatrocientos cincuenta y nueve mil novecientos ochenta y siete pesos m.l. ($14.459.987.00) retenida a la sociedad Eduardo Botero Soto S. A., por la empresa K-C Antioquia Global Ltda. -La suma de trece millones seiscientos cincuenta y cuatro mil novecientos veintidós pesos m. l. ($13.654.922.00) retenidas a la sociedad Eduardo Botero Soto S. A., por la empresa O-Tek Internacional S. A., y canceladas al municipio demandado. -La suma de un millón novecientos cuarenta y cuatro mil cuatrocientos veintinueve pesos m. l. ($1.944.429.00) retenidas a la sociedad Eduardo Botero Soto S. A., por la empresa Tablemac MDF SAS, y canceladas al municipio demandado.
Las anteriores sumas de dinero serán debidamente actualizadas en su valor, como lo ordena el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dando aplicación a la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Denegar las demás suplicas de la demanda, por las razones antes expuestas.
Cuarto. Se condena en costas al municipio de Barbosa (Antioquia) de conformidad con los parámetros definidos en la parte motiva de la presente providencia. (…)
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 10 de abril de 2014, la demandante solicitó a la Administración la devolución de la suma de $161.192.134, correspondiente a las retenciones practicadas durante los años 2012 y 2013, a título de ICA para el municipio de Barbosa, por las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S. A., Empresas Públicas de Medellín ESP, K-C Antioquia Global Ltda., O-tek Internacional S. A. y Tablemac MDF SAS.
Dichas retenciones se efectuaron con ocasión del servicio de transporte de mercancía que la actora les prestó a las señaladas empresas (ff. 27 a 29 cp1). La anterior solicitud fue despachada desfavorablemente por la demandada, a través de la Resolución nro. 003288, del 21 de agosto de 2014 (ff. 30 a 33 cp1), la cual, tras ser recurrida en reconsideración, fue confirmada mediante el acto nro. 130-005260, del 31 de octubre de 2014 (ff. 38 a 44 cp1).
ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la actora formuló las siguientes pretensiones (f. 53[1]) cp1: 1. Que es nula la Resolución nro. 003288, del 21 de agosto de 2014, por medio de la cual la Administración municipal de Barbosa, Antioquia, declara a la sociedad Transportes Eduardo Botero Soto y Cia. Ltda., sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio por la actividad de servicio de transporte realizada en el municipio de Barbosa, Antioquia, hacia otras ciudades, y no admite la solicitud de devolución o reintegro de los valores retenidos a título de impuesto de industria y comercio, por las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S. A., Empresas Públicas de Medellín ESP, K-C Antioquia Global Ltda., O-Tek Internacional S. A. y Tablemac MDF SAS. 2.
Que es nula la decisión contenida en el Oficio nro. 130-005260, del 31 de octubre de 2014, expedido por el secretario de Hacienda del municipio de Barbosa, departamento de Antioquia, para confirmar la Resolución nro. 003288, del 21 de agosto de 2014, originaria de la Administración municipal de Barbosa, departamento de Antioquia. 3.
Se ordene a la Secretaría de Hacienda del municipio de Barbosa, departamento de Antioquia, a reintegrarle o devolverle a la sociedad Eduardo Botero Soto S. A. la suma de $161.192.134.00, correspondiente a las retenciones en la fuente practicadas por las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S. A., Empresas Públicas de Medellín ESP, K-C Antioquia Global Ltda., O-Tek Internacional S. A. y Tablemac MDF SAS, por orden de esa municipalidad, más los intereses moratorios causados sobre esta cuantía a partir de la fecha de notificación de la Resolución nro. 003288, del 21 de agosto de 2014, dictada por la Administración municipal de Barbosa, Antioquia, para declarar a Eduardo Botero Soto S. A. sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio e inadmitir la solicitud de devolución o reintegro de los valores retenidos a título de impuesto de industria y comercio por las mencionadas empresas, hasta la fecha en que la expresada suma sea efectivamente devuelta.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho lesionado se decrete el resarcimiento de los siguientes perjuicios ocasionados por los actos ilegales y arbitrarios: 1. Se condene al municipio de Barbosa, departamento de Antioquia, a pagar a favor de la demandante Eduardo Botero Soto S. A., los perjuicios materiales sufridos por causa y razón de los actos administrativos proferidos por la Secretaría de Hacienda del municipio de Barbosa, departamento de Antioquia, con dolo y culpa grave, teniendo en cuenta los valores y las siguientes bases de liquidación: a. El valor de los daños y lesiones patrimoniales ocasionados por los actos administrativos proferidos por la Secretaría de Hacienda municipal del municipio de Barbosa, departamento de Antioquia y por la Administración municipal de este municipio, los cuales ascienden a la suma de cuarenta y ocho millones trescientos cincuenta y siete mil seiscientos cuarenta pesos ($48.357.640,00) más el 6 % de bonificación de resultado liquidada sobre el valor de la sentencia. b. El monto de los intereses y rendimientos financieros liquidados sobre la cantidad de cuarenta y ocho millones trescientos cincuenta y siete mil seiscientos cuarenta pesos ($48.357.640,00) más el 6 % de bonificación de resultado liquidada sobre el valor de la sentencia a la tasa del 2.40 % mensual vigente en el día de hoy, por el periodo correspondiente a la fecha de radicación de esta demanda y la fecha en que en cumplimiento de sentencia definitiva se realice efectiva y materialmente el pago de indemnización. Se condene al municipio de Barbosa, departamento de Antioquia a pagar a favor de la demandante, Eduardo Botero Soto S. A., los costos y gastos del proceso incluidas las agencias en derecho.
A tal fin, invocó como normas vulneradas el preámbulo y los artículos 1.°, 2.°, 4.°, 6.°, 13, 29, 58, 83, 90, 95, 209, 228, 230, 243, 338 y 363 de la Constitución; 174 a 177, 251 y 252 del CPC; 981 a 984, 989, 992, 994, 1008, 1009, 1010, 1021, 1026 y 1027 del Código de Comercio; 32 a 36 de la Ley 14 de 1983; 6.° de la Ley 336 de 1996; 5.° y 6° de la Ley 678 de 2001; 1.° a 4.°, 10, 34, 78, 103, 137, 138 y 161 del CPACA; 1.° y 9.° del Decreto 3070 de 1983, y 95, 102 y 130 del Estatuto Tributario del municipio de Barbosa.
El concepto de violación planteado se resume así (ff. 4 a 14 cp1): Indicó que su objeto social consiste en prestar servicios de transporte, motivo por el cual celebró contratos de esa naturaleza con las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S. A., Empresas Públicas de Medellín ESP, K-C Antioquia Global Ltda., O-tek Internacional S. A. y Tablemac MDF SAS, cuyos domicilios comerciales o fabriles se ubicaban en el municipio de Barbosa.
Con ocasión de esos contratos, sus contratantes le efectuaron retenciones en la fuente a título del ICA, las cuales los agentes retenedores trasladaron al municipio demandado. No obstante, la actora consideró que esas retenciones fueron practicadas indebidamente, toda vez que ella no era sujeto pasivo del ICA en esa jurisdicción territorial, así que solicitó al demandado la devolución de las sumas retenidas por ese impuesto.
En ampliación de esa consideración, la actora afirmó que no era sujeto pasivo de ese tributo en el municipio de Barbosa, dado que no contaba con establecimiento de comercio, oficina, sucursal, agencia o alguna infraestructura de embarque que acreditara el elemento espacial del tributo en dicha jurisdicción territorial, pues, en su criterio, si bien el servicio de transporte es una actividad gravada con el ICA, lo cierto es que, por el objeto del contrato de transporte, la territorialidad del tributo debe estar afincada a un establecimiento físico en la jurisdicción territorial que lo pretenda gravar y no al hecho de recoger mercancía en ella, como lo estimó el municipio demandado.
En ese orden, planteó que la Administración no logró demostrar que la actora ejerció un servicio de transporte gravado en su territorio, pues no probó que la sociedad tuviera allí alguna infraestructura física, con lo cual no acreditó el elemento espacial del hecho imponible del ICA. Adicionalmente, invocó a su favor las sentencias del 22 de enero de 1999 (exp. 9165, CP: Julio Enrique Correo Restrepo), y C-121, del 22 de febrero de 2006, emitidas por esta corporación y la Corte Constitucional, respectivamente, las cuales, en su criterio, fueron inaplicadas por la Administración, desconociendo así la obligatoriedad del precedente judicial.
Por último, adujo que la Administración le provocó un daño que debía ser reparado en los términos solicitados en las pretensiones, pues consideró que hubo dolo en el obrar del ente demandado. Contestación de la demanda La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 70 a 78 cp1), para lo cual: Señaló que, contrario a las aseveraciones de la demanda, la demandante no desvirtuó su condición de sujeto pasivo del ICA en la ciudad de Barbosa y, en cambio, las retenciones en la fuente practicadas fueron un indicio de que el servicio fue prestado en ese municipio.
Adicionalmente, afirmó que el ICA se causa con independencia de que el sujeto pasivo cuente o no con establecimiento físico en la correspondiente jurisdicción municipal y que, de hecho, el artículo 1.° del Decreto 3070 de 1983, invocado en la demanda, establece que la contabilidad sirve como medio probatorio de la extraterritorialidad de los ingresos percibidos, pero esta no fue allegada por la contribuyente, como tampoco demostró que tales ingresos hayan sido declarados en otra municipalidad.
En cambio, estimó que la Administración fue diligente al solicitar información a los agentes retenedores sobre el servicio de transporte prestado por la actora y, a partir de esta, evidenció que el servicio fue prestado desde ese municipio, criterio de territorialidad empleado para considerarla como sujeto pasivo del ICA en Barbosa Antioquia.
Finalmente, puntualizó que no había identidad jurídica entre la jurisprudencia invocada por la demandante y el caso concreto, pues en aquellas se impidió gravar con el ICA actividades comerciales, industriales y de servicio, que se hubieren realizado en otra jurisdicción territorial; empero, en el presente juicio no se probó que el sujeto activo del tributo por los ingresos obtenidos en Barbosa correspondiera a otro municipio.
Sentencia apelada El tribunal accedió a las pretensiones de la actora (ff. 139 a 146 cp1) porque consideró que, de acuerdo con jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencias del 28 de agosto de 2014, del 08 de junio de 2016, y 08 de septiembre de 2016, exps. 19256, 21681 y 19265 CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Martha Teresa Briceño de Valencia y Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, respectivamente) y con base en las certificaciones emitidas por los agentes retenedores, la demandante no era sujeto pasivo del ICA en Barbosa.
Al efecto, encontró acreditado que la sociedad tenía su domicilio principal en Itagüí y sucursales constituidas en establecimientos de comercio en las ciudades de Cartagena, Santa Marta, Barranquilla, Bogotá, Buenaventura y Yumbo, en las cuales registró contablemente sus ingresos de acuerdo con la sucursal que hubiere prestado el servicio y donde se cumplían los supuestos de causación del referido impuesto, dado que se concretaba la configuración del elemento espacial del tributo.
De esa forma, concluyó que las retenciones fueron indebidamente practicadas y que no devolver las sumas canceladas en virtud de aquellas constituía una doble tributación para la actora. Recurso de apelación La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia (ff. 178 a 179 cp1). A ese fin, cuestionó que el tribunal hubiera fundamentado su decisión en el hecho de que la actora no tenía ningún establecimiento físico en el municipio de Barbosa, pues, insistió en que el tributo se causaba indistintamente de la existencia de un establecimiento de comercio, según lo prevé el artículo 195 del Decreto Ley 1333 de 1986.
Insistió en que la postura del municipio ha sido que el elemento espacial del hecho imponible del ICA se encuentra acreditado por el hecho de que es en el municipio de Barbosa donde se recoge la mercancía a transportar, criterio que fue reafirmado por la letra a) del artículo 343 de la Ley 1819 de 2016. Por ello, reprochó que el a quo hubiese tenido en cuenta decisiones judiciales que se referían a la actividad comercial, en donde se estableció que la territorialidad estaba atada al lugar en el que se perfeccionara el contrato de compraventa.
Tal posición no era extensible al caso de la prestación del servicio de transporte, ya que para ello resultaba acertado verificar el lugar fijo desde donde se transportó la mercancía y que, tratándose del caso debatido, fue el municipio de Barbosa, tal como lo demostraron las certificaciones allegadas por los agentes retenedores. Alegatos de conclusión En concreto, las partes reiteraron sus argumentos de la demanda y la apelación, respectivamente (ff. 14 a 19 y 1 a 23 cp1).
El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- La Sala decide sobre la legalidad de los actos enjuiciados, teniendo en cuenta el cargo único de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia de primer grado que accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas y agencias en derecho a la Administración. En concreto, el recurrente sostiene que la demandante se encontraba sujeta al ICA retenido en el municipio de Barbosa, porque desde allí recogió la mercancía que transportó con destino a otras ciudades, así que en esa jurisdicción territorial se causó el tributo, por lo que el tribunal erró al aplicar la jurisprudencia y exigir la presencia de un establecimiento de comercio para fijar la potestad impositiva del ente local. 2- En el caso objeto de enjuiciamiento, son hechos ciertos y no discutidos por las partes que la demandante prestó, durante los años 2012 y 2013, servicios que recaían sobre el transporte de mercancía situada en el término municipal de Barbosa y que las empresas a las cuales prestó dichos servicios le efectuaron una retención a título de ICA, que luego trasladaron al municipio demandado.
Por esa circunstancia, en los actos demandados, la autoridad de esa jurisdicción negó la solicitud de devolución de las sumas retenidas, a la cual se opone la demandante con el argumento de que no realizó en ese municipio actividades gravadas con el tributo, de modo que, al no ser allí contribuyente, no debieron haberle retenido suma alguna.
Por el contrario, la Administración aquí apelante sostiene que la demandante sí realizó en su jurisdicción actividades de servicios gravadas con el tributo, pues fue allí donde se recogió la mercancía a transportar y, en todo caso, la existencia de un establecimiento de comercio en el municipio no es un criterio para fijar la territorialidad de ICA en los servicios.
La litis planteada en esos términos lleva a que la legalidad de los actos que se enjuician penda de establecer si la demandante tenía la condición de sujeto pasivo del ICA en el municipio de Barbosa con ocasión de los servicios de transporte, respecto de mercancía de propiedad de empresas localizadas en esa jurisdicción, cuestión que pasa a dilucidar la Sala. 3- De la formulación legal del hecho imponible del ICA se ocupó el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, posteriormente codificado en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986, por medio del cual se expidió el Código de Régimen Municipal.
Según el precepto, el impuesto grava, además de las actividades industriales y comerciales, a las actividades de servicios «que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales». 3.1- Al juzgar la disposición, la Corte Constitucional declaró su ajuste a la norma superior. Afirmó que si bien la redacción es general, la indeterminación que contiene no es de tal magnitud que equivalga a una oscuridad o confusión total, y de hecho permite el ejercicio de las atribuciones de los entes territoriales (C-121 de 2006, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra).
También advirtió en el fundamento jurídico 5.5 que, dada la abstracción del precepto, se dificultaba «establecer en forma precisa» la jurisdicción llamada a cobrar el tributo en aquellos casos en los que «por alguna razón, uno o varios de los elementos de la actividad gravada no se ubican en un solo municipio», razón por la cual el legislador había establecido para algunos de esos «casos difíciles» reglas especiales tendentes a definir el factor territorial del tributo (v.g. lo previsto en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 para la prestación de servicios públicos domiciliarios), pero no para todos.
Y, la propia Corte Constitucional puso de presente en el fundamento jurídico 5.6 de la providencia que esas situaciones para las cuales no se habían contemplado reglas particulares suscitaban conflictos jurídicos «en el momento en que las administraciones municipales han liquidado oficialmente impuestos a ciertos contribuyentes, haciéndolo de manera tal que estos resultan pagando el mismo tributo, por un mismo hecho económico, en más de un municipio», sin perjuicio de lo cual «la labor interpretativa ha sido posible», pues, a partir del mandato general de la norma, esta judicatura ha podido «establecer el factor territorial determinante del sujeto activo del tributo». 3.2- En lo pertinente al caso, la Sala observa que precisamente se está frente a una de esas situaciones a las cuales se refirió la Corte Constitucional en el fundamento jurídico 5.6 de la sentencia C-121 de 2006, porque legislativamente, para la época de los hechos, no existían preceptos que regularan, por fuera de la regla general de territorialidad fijada en el artículo 195 del Código de Régimen Municipal, los servicios de transporte[2].
En línea con la decisión de la Corte Constitucional, la Sección Cuarta en las sentencias del 11 de diciembre de 1992 (exp. 4351, CP: Guillermo Chaín Lizcano) y del 12 de noviembre de 1993 (exp. 4390, CP: Delio Gómez Leyva), en asuntos relacionados con el aspecto espacial del servicio de transporte aéreo, destacó que la causación del ICA no dependía de la existencia de un establecimiento de comercio, sino de la realización de actividades comerciales, industriales o de servicios, pero que la Ley 14 de 1983 «omitió señalar normas con relación al lugar en donde debía entenderse realizado el ingreso por el contribuyente, especialmente cuando los sujetos pasivos desarrollan actividades en varios municipios y más aún en casos como el del sub-lite cuando la actora para realizar su actividad necesariamente utiliza no solo el territorio de muchos municipios, sino territorio extranjero».
Dichas providencias encontraron que, desde la lectura de la ley, era imposible determinar si el tributo se causa donde se vende el tiquete, el sitio de abordaje, el de destino de la nave y «si también se causa al sobrevolar el territorio de otros municipios, evento en el cual todos los municipios podían gravar proporcionalmente el ingreso».
En ese entendimiento, la Sección Cuarta consideró que, frente a la cuantificación del tributo, el Gobierno reglamentó en el artículo 1.º del Decreto 3070 de 1983, la forma en que se podía establecer la base gravable de este tributo cuando los contribuyentes prestaban servicios en distintos municipios, a través de sucursales, agencias o establecimientos comerciales, para lo cual debían llevar registros contables que permitieran identificar los ingresos que se asociaran al municipio donde se encontraran ubicados los establecimientos físicos.
Desde luego, la Sección Cuarta acotó que esa disposición reglamentaria recae sobre la manera de conformar la base gravable del tributo, que no a la definición del aspecto espacial del ICA, de ahí que esas providencias tuvieran que estudiar el asunto, de acuerdo con las pruebas que allegó la demandante para demostrar el lugar de causación del tributo[3].
De la misma manera, para fallar el caso que se enjuicia, la Sala parte de reafirmar el mandato consagrado en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986, de conformidad con el cual, con carácter general, la prestación de servicios estará gravada con el ICA en la jurisdicción municipal donde «se ejerzan o realicen» las actividades correspondientes.
Esta norma fue desarrollada por los artículos 95 y 102 del Estatuto Tributario del municipio de Barbosa (Decreto 007 de 2007), y este último indicó que se entienden percibidos en esa jurisdicción «los ingresos originados en actividades comerciales o de servicios cuando no se realizan o prestan a través de un establecimiento de comercio registrado en otro municipio y que tributen en él».
A la luz de esa precisión, la conclusión acerca de la localización del servicio de transporte debatido queda sujeta a la demostración efectuada a lo largo del plenario sobre el lugar donde se realizaron las concretas prestaciones que corresponden al cumplimiento o desarrollo de los contratos de servicio de transporte prestado a empresas ubicadas en Barbosa por los cuales la demandante percibió ingresos gravados con el ICA y le fueron retenidas las sumas de dinero reclamadas a la Administración. 3.3- En el sub lite, la Sala encuentra que el fundamento de la actora para solicitar en devolución las sumas retenidas a título de ICA por las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S. A., Empresas Públicas de Medellín ESP, K-C Antioquia Global Ltda., O-tek Internacional S. A. y Tablemac MDF SAS, con destino al municipio de Barbosa, y aún para demandar los actos enjuiciados, fue únicamente el hecho de no tener establecimiento de comercio en esa jurisdicción, argumento que fue aceptado por el a quo para acceder a las pretensiones de la demanda y que fue reprochado por el apelante.
Al respecto, se advierte que el cargo de nulidad así planteado no es de recibo para la Sala toda vez que, en virtud del artículo 195 del Decreto 1333 de 1986 desarrollado por artículo 95 del Decreto municipal 007 de 2007, el impuesto de industria y comercio se causa sin importar que la actividad de servicios se ejerza «con establecimientos de comercio o sin ellos».
También se detalla que la demandante no acreditó el lugar de causación del ICA, pues, de hecho, junto con la solicitud de medida cautelar[4] aportó un certificado de revisor fiscal que, además de aseverar los municipios en que la demandante tenía sucursales y su domicilio principal (Itagüí y sucursales en Barranquilla, Cartagena, Santa Marta, Cúcuta, Manizales, Pereira, Rionegro, Yumbo, Buenaventura, Valle del Cauca y Maicao), señalaba que la contabilidad de la empresa, sus asientos y comprobantes de contabilidad, demostraban que la sociedad no tuvo establecimiento físico alguno en el municipio de Barbosa (f. 5 cuaderno medida cautelar).
De igual manera, la actora, en sede administrativa, adjuntó a su solicitud de devolución de la retención en la fuente la copia del Oficio nro. 600- 20101276, del 08 de abril del 2010, mediante el cual, el municipio de Envigado archivó la investigación de aforo por concepto de ICA adelantada en contra de la demandante (f. 107 cp1). Tales pruebas documentales no tienen el mérito probatorio que demostraría la territorialidad de sus ingresos en municipios diferentes a Barbosa, dado que el revisor fiscal lo único que certificó es un punto de discusión débil, como resulta ser atar la causación del ICA a la existencia de un establecimiento comercial, ya que, como se precisó, la realización del hecho generador del tributo discutido no pende de la existencia de establecimiento físico en una determinada jurisdicción (art. 195 Decreto Ley 1333 de 1986).
Agréguese que el archivo de la actuación administrativa emprendida por el municipio de Envigado en contra de la demandante no corresponde a una situación jurídica vinculante o definitoria de la legalidad de los actos particulares enjuiciados, pues se trata de distintos actos administrativos que versan sobre aspectos fácticos y jurídicos ajenos a los del presente debate.
Finalmente, los agentes retenedores informaron al municipio de Barbosa acerca del lugar en que la transportadora recogió las mercancías con destino a diferentes ciudades, documentos que no lograron ser rebatidos por otros medios de prueba que bien pudo aportar la sociedad actora a fin de desvirtuar la tesis de causación del ICA que sirvió de fundamento a la expedición de los actos acusados.
Para concluir este punto del análisis, esta corporación estima que debe revocarse la sentencia apelada, en la medida en que, como quedó visto en los puntos 3 y 3.3 de estos considerandos, el único sustento de la petición de devolución que se estudia parte de la idea de que no se causó el ICA en el municipio de Barbosa —y por ende no se podía efectuar retención alguna—, dado que no tenía allí establecimiento de comercio, postura que contradice la literalidad del artículo 195 del Decreto Ley 1333 de 1986, en tanto que ese no es un hecho determinante para la realización del hecho imponible del tributo en mención. La actora no aportó medios de prueba que acreditaran la causación del tributo en otros municipios, de tal forma que deberá soportar las consecuencias de no haber ejercido la carga de la prueba.
Prospera el cargo de apelación. 4- Ahora bien, dado que triunfa la apelación del demandado, y como el tribunal no analizó el segundo cargo de nulidad planteado por la actora, corresponde a la Sala estudiar si a la Administración le correspondía aplicar la jurisprudencia invocada por la demandante. Sobre el particular, esta Judicatura retoma lo expuesto en el prenotado punto 3 de las consideraciones y advierte que, contrario al planteamiento de la demandante, la sentencia C-121 de 2006, proferida por la Corte Constitucional, no interpretó de la Ley 14 de 1983 —codificada en el Decreto Ley 1333 de 1986 y aplicable al caso controvertido— alguna regla específica en torno al aspecto espacial del hecho imponible del ICA para el servicio de transporte.
En lo que concierne a la sentencia del 22 de enero de 1999 (exp. 9165, CP: Julio Enrique Correo Restrepo), se precisa que ese asunto versó sobre la causación del ICA en actividades comerciales, que no de servicios, de ahí que el análisis jurídico y fáctico no coincida con el estudio que correspondía a la actividad de servicio de transporte que fue la que ejecutó la demandante, además de que, actualmente, la jurisprudencia ha sentado una posición frente a la territorialidad del ICA en actividades comerciales (lugar donde se fijan los elementos esenciales del contrato, esto es, el precio y la entrega de la cosa)[5].
En ese contexto, la Sala observa que se tratan de providencias judiciales que no sirven para enervar la legalidad de los actos cuestionados que negaron la devolución de las sumas retenidas a título de ICA, ni tampoco comparten similitud de situaciones fácticas. No prospera el cargo de nulidad. En suma, la Sala revocará la sentencia apelada y, en cambio, negará todas las pretensiones de la demanda, incluyendo el reconocimiento de perjuicios.
Además, se levantará la condena en costas impuesta a la demandada en la providencia, toda vez que la imposición de esta última obedeció a que fue vencida en esa instancia judicial. 5- Por último, teniendo en cuenta que el numeral 8.º del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que «habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación», la Sala no condenará en costas en esta instancia, pues en el plenario no existe prueba de su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1- Revocar la sentencia apelada.
En su lugar se dispone: Primero: negar las pretensiones de la demanda. Segundo: sin condena en costas en primera instancia. 2- Sin condena en costas en esta instancia. 3- Reconocer personería al abogado Naín de Jesús Atehortúa, como apoderado del municipio demandado, conforme al poder visible en el folio 27 del cuaderno principal 2. Cópiese, notifíquese, comuníquese.
Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidenta de la Sala | | | | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) (Firmado | |electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] La demanda fue corregida en memorial del 21 de abril de 2015 (ff. 53 a 55 cp1). [2] El artículo 343 de la Ley 1819 de 2016 estableció reglas de causación del ICA.
Particularmente, la letra a) del numeral 3 ídem estableció que, en el caso de los servicios de transporte, el ingreso se entendía percibido en el municipio o distrito desde donde se despacha el bien, mercancía o persona. Sin embargo, esta disposición no resulta aplicable a nuestro caso, dada que se trata de un impuesto causado con anterioridad a la mencionada ley. [3] Cabe registrarse que, en la sentencia del 25 de julio de 2016 (exp. 21276, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia [E]), la Sección Cuarta estableció que la sujeción pasiva del ICA por el servicio de transporte marítimo y fluvial gravado en el municipio de Turbo dependería de que la actividad se realizara en esa jurisdicción y, además, tuviera establecimiento comercial o sucursal allí mismo.
Tal decisión tuvo lugar de acuerdo con el estudio jurídico que se hizo frente al Acuerdo 010 de 2005, expedido por ese municipio y que regulaba una especie de transporte específico, y no tuvo la entidad de fijar una regla que atribuyera el aspecto espacial del ICA en todas las actividades de servicio de transporte. [4] La solicitud de medida provisional fue negada por el tribunal en el auto del 16 de junio de 2015 (ff. 13 a 17 cuaderno medida cautelar). [5] Entre otras, sentencias del 19 de mayo de 2005 (exp. 14852, CP: María Inés Ortiz Barbosa), del 29 de septiembre de 2011 (exp. 18413, CP: Martha Teresa Briceño De Valencia), del 08 de junio de 2016 (exp. 21681, CP: Martha Teresa Briceño De Valencia), del 23 de noviembre de 2018 (exp. 22817, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), del 26 de septiembre de 2018 (exp. 22614, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), del 28 de noviembre de 2019 (exp. 24715, CP: Milton Chaves García), del 04 de diciembre de 2019 (exp. 23301, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), del 12 de febrero del 2020 (exp. 23773, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto).