11001-03-15-000-2020-00339-00 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ Frente al requisito de “inmediatez” observa la Sala que el mismo no se encuentra satisfecho, pues si bien es cierto no se trata de un requisito absoluto, bajo el entendido que por el simple transcurso del tiempo estemos siempre incursos en la falta de cumplimiento del requisito de la inmediatez, en efecto, excepcionalmente puede estarse en la inaplicación de la carga de la inmediatez, por ejemplo cuando se desconoce la existencia o contenido de la decisión que se impugna por medio del amparo constitucional.(…) ]E]l actor tuvo conocimiento pleno de la providencia atacada de la Sección Primera del Consejo de Estado es un auto del 26 de marzo de 2019, que revoca en grado jurisdiccional de consulta una sanción impuesta en trámite de tutela al representante legal de FAMISANAR, y la acción de tutela se instauró el día 30 de enero de 2020, fue por fuera de los términos establecidos como requisito general de inmediatez.

Es decir, después de transcurridos más diez (10) meses y 4 días, del pronunciamiento dado por la Sección Primera de esta corporación. (…) Bajo estos razonamientos esenciales, la Sala de Conjueces concluye que la tutela propuesta en esta oportunidad, en cuanto va dirigida a que se deje sin efectos la el auto acusado se torna en improcedente, esta decisión se materializa entonces por no haber superado el test de inmediatez, además de tratarse de la utilización de la tutela por segunda vez contra el mismo pronunciamiento tal y como lo dejo evidenciado mediante informe la propia Sección Primera al responder y dar alcance a la tutela aquí instaurada, lo que obligatoriamente nos lleva a realizar un pronunciamiento por un abuso en la utilización extraordinaria de este mecanismo ius fundamental en el capítulo siguiente de la presente providencia. CONFIGURACIÓN DE TEMERIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA / ACTUAR DOLOSO DEL PETICIONARIO A TRAVÉS DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Por abuso del derecho / AUSENCIA DE JUSTIFICACIÓN PARA EJERCER UNA NUEVA ACCIÓN En el caso bajo análisis, en la demanda de la segunda acción de tutela si bien es cierto se pone de manifiesto que ya fue interpuesta una demanda de tutela contra la Sección Primera del Consejo de Estado por parte del [accionante] y se afirma “Declaro bajo la gravedad de juramento que no he presentado otra acción de tutela por los mismo derechos y hechos”, se ha constatado que efectivamente si se había utilizado dicho mecanismo y que fue resuelto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

(…) Así, la Sala de Conjueces impondrá sanción al actor que promovió las acciones de tutela, dando aplicación a los lineamientos propuestos por la Corte Constitucional sobre el tema de la actuación temeraria, por considerar que en el caso bajo análisis, estar presentes los cuatro elementos que permiten calificar la segunda acción de amparo, como temeraria, (identidad de partes, identidad de hechos y pretensiones, y ausencia de justificación en la presentación de la segunda acción), presentándose evidente el dolo o la mala fe por parte del accionante, circunstancias que adicionalmente hacen improcedente la segunda acción de tutela, conducen a imponer la sanción de multa de diez (10) salarios mínimos mensuales a los que se refieren los artículos 80 y 81 del Código General del Proceso.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JESÚS MARINO OSPINA MENA Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00339-00(AC) Actor: CRISANTO HERRERA REY Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCION PRIMERA, PROCURADURIA 125 JUDICIAL II ASUNTOS ADMINISTRATIVOS Procede la Sala de Conjueces de la Sección Cuarta a decidir sobre la acción de tutela promovida por el señor CRISANTO HERRERA REY, contra la Sección Primera del Consejo de Estado y la Procuraduría 125 Judicial II para Asuntos Administrativos por considerar violados sus derechos fundamentales de petición y al debido proceso, con ocasión del auto de marzo 26 de 2019, por el cual se revoca en grado jurisdiccional de consulta el incidente de desacato de la sanción impuesta al representante legal de la EPS FAMISANAR REGIMEN CONTRIBUTIVO al señor Mauricio Olivera. 1.

ANTECEDENTES 1. Escrito de tutela El señor CRISANTO HERRERA REY, interpuso acción de tutela contra la Sección Primera del Consejo de Estado y el Procurador 125 Judicial II para Asuntos Administrativos, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y el derecho de petición, donde pidió: “Se le ordene al Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés de la Sección Primera del Consejo de Estado Sala de los (sic) Contencioso Administrativo que deje sin efecto el auto del 26 de marzo de 2019 por el cual se revocó el Grado Jurisdiccional de Consulta de Incidente de Desacato la sanción impuesta al representante legal de la EPS FAMISANAR REGIMEN CONTRIBUTIVO (…) Finalmente se le ordene al señor Juan Dario Contreras Bautista PROCURADURÍA 124 JUDICIAL 11 (sic) ASUNTOS ADMINISTRATIVOS Que, (sic) en el término de 48 horas siguientes a la comunicación del fallo de tutela, entregue respuesta de fondo, concreta, congruente y precisa al derecho de petición de fecha 09 de diciembre de 2019” Como fundamento de la acción expuso los siguientes hechos: Son antecedentes del presente trámite de tutela los siguientes: “1.

El día 06 de Agosto de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección “A” del Magistrado Clavo profirió sentencia de amparo al derecho fundamental a la salud con conexidad al principio de la continuidad al servicio de la salud al accionante como se establece dentro del ordinal cuarto que indicó “ordenar al representante legal de la EPS FAMISANAR continúe con el tratamiento médico en la especialidad de ortopedia que venía recibiendo el actor al momento en que le fueron suspendidos los servicios médicos por la terminación del contrato de obra, hasta tanto se determine la naturaleza laboral o común de la patología que presente el señor Crisanto Herrera Rey, si fuere de naturaleza laboral, deberá de remitir el examen de egreso y la historia clínica del actor al área de medicina laboral de la ARL SEGUROS ALFA para lo de su competencia”.

Que dicho fallo en 1 instancia fue apelado por el accionante y que en 2 instancia la Sección Primera del Magistrado Serrato del Consejo de Estado confirmó el ordinal cuarto ya antes mencionado. 1. En el mes de noviembre de 2018 el accionante allegó vía correo institucional del Tribunal Administrativo de Cundinamarca documento de Incidente de Desacato por el incumplimiento de parte del representante legal de la EPS FAMISANAR REGIMEN CONTRIBUTIVO del fallo del 06/08/18 y confirmado en 2 instancia el 11/10/18 dentro de lo ordenado en su ordinal cuarto del expediente de Acción de Tutela No. 20180161300 (Tutela Original) ya antes mencionado en el anterior acápite con lo cual el anterior despacho judicial le dio trámite a lo referente al inicio y apertura de incidente desacato y todo lo referente a las respectivas notificaciones. 2.

En los meses de enero y febrero de 2019 la EPS FAMISANAR en representación de su asesor jurídico allegó al despacho del Magistrado Calvo respuestas al requerimiento dentro del incumplimiento al fallo de tutela y estas respuestas fueron puestas en conocimiento del accionante por parte del anterior magistrado, pero que dichas respuestas no satisfacían lo ordenado por la providencia de tutela del 06/08/18, dentro del ordinal cuarto de la anterior providencia por lo cual el despacho del Magistrado Calvo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección “A” profirió auto del 05/02/2019 dentro del cual se consideró por dicha sala que el señor Mauricio Olivera Representante legal de la EPS FAMISANAR había desatendido la orden expresa de resolver la solicitud de Crisanto Herrera Rey teniendo en cuenta que las respuestas allegadas en varias oportunidades al accionante no satisfacían no daban por superado lo ordenado dentro del ordinal cuarto de la sentencia del 06 de agosto de 2018 de las normas referenciadas previamente, razón por la cual lo sancionó con el pago de una multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente el cual será cancelado dentro del término de diez 10 días contados a partir del día hábil siguiente a la fecha de ejecutoria que impone la sanción ante esta judicatura y a favor de la Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Bogotá – Fondo para la modernización, Descongestión y Bienestar de la Administración de Justicia (L. 1743/2014), sin perjuicio del cabal cumplimiento del fallo, conminándolo igualmente al cumplimiento perentorio, dentro del mismo lapso, del ordinal cuarto del fallo proferido el 6 de agosto de 2018, confirmado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdez (sic), el 11 de octubre de 2018, teniendo en cuenta para ello las consideraciones aquí expuestas, dentro del mismo lapso, so pena de imponérsele la sanción de arresto, de conformidad con lo señalado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, sin perjuicio de las sanciones penales y disciplinarias a que haya lugar.

TERCERO: En el evento en que subsista la renuencia del funcionario compelido en acatar el referido fallo de tutela dentro del término dispuesto en el ordinal segundo de la presente providencia, líbrense los respectivos oficios a las autoridades penales y disciplinarias para lo de su cargo, sin perjuicio de las facultades del despacho para hacer cumplir la orden […] “ Sin embargo la decisión anterior fue objeto de consulta ante la Sección Primera del Consejo de Estado Magistrado Serrato Valdés la misma autoridad judicial que previamente había conformado en segunda instancia el ordinal cuarto dentro del amparo al derecho a la salud del acto en su principio de continuidad. 3.

Mediante auto del 26 de Marzo de 2019 la Sección Primera del Consejo de Estado Magistrado Serrato Valdés dicho auto notificado al accionante solo hasta el mes de abril de 2019 revocó la sanción impuesta por la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que mediante auto del 05 de febrero de 2019 el Magistrado Calvo había impuesto al señor Mauricio Olivera Representante legal de la EPSP FAMISANAR REGIMEN CONTRIBUTIVO ya que la Sala del Consejo de Estado Sección Primera Magistrado Serrato, observó y se basó que, en el primer escenario, que la Corte autoriza a las entidades prestadoras de salud a suspender los tratamientos cuando quiera que dicho servicio médico se encuentre a cargo de otra entidad, tal como sucedió en el presente caso.

Aunado a ello, el artículo 29 del Decreto 2353 del 2015, compilado en el artículo 2.1.3.14 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016, prohíbe expresamente la afiliación simultánea de una persona, es decir que no puede estar inscrito en más de una EPS paralelamente. Es decir que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte y la norma precitada, el actuar de la EPS FAMISANAR S.A.S, fue conforme a derecho.

Demostrada la existencia del elemento objetivo, al encontrarse que no se ha dado cabal cumplimiento a la orden impartida mediante fallo de 6 de agosto de 2018, modificada por la sentencia de 11 de octubre de 2018, y que resultó procedente estudiar el aspecto subjetivo, situación que llevó a analizar si en este caso se comprobaba que el responsable fue negligente respecto de su obligación. Al respecto, esta Sala encuentra que, de conformidad con el acervo probatorio, se tiene que el representante legal de la EPS Famisanar S.A.S. demostró que actuó con diligencia mientras el señor Herrera Rey estuvo vinculado a la entidad que dirige, por cuanto cumplió con las acciones de su competencia, a efectos de evitar la vulneración de los derechos del accionante.

Aunado a ello, el incidentado logró probar que la suspensión del servicio médico de ortopedia se dio con ocasión del traslado del paciente a otra entidad prestadora de salud y no por la terminación de su contrato, pues el accionante trabajó como ayudante de obra de la Empresa Concesionaria J&D Ariza S.A.S hasta el 9 de julio de 2017 y el 25 de agosto del mismo año, el médico especialista en ortopedia, atendió al señor Crisanto Herrera Rey por orden de la EPS Famisanar S.A.S, es decir que ya había transcurrido más de un mes desde la terminación del vínculo laboral del paciente.

Por otro lado, de conformidad con el material aportado por el incidentado, se advierte que el representante legal de la EPS Famisanar S.A.S. no es el llamado a cumplirlo por cuanto al consultar el registro de afiliados de Adres, se evidencia que el señor Crisanto Herrera Rey se encuentra como usuario activo de la Caja de Compensación Familiar de Cundinamarca – Comfacundi.

Así las cosas, al probar la EPS Famisanar S.A.S. la oportuna asignación y citación con el especialista de ortopedia y traumatología, demuestra que si prestó los servicios requeridos por paciente mientras éste se encontró como usuario activo de la EPS Famisanar S.A.S. Bajo este entendido, esta Sala revocó la sanción impuesta al señor Mauricio Olivera González, en su calidad de representante legal de la EPSP Famisanar S.A.S, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, en la medida que el incidentado no ostenta la competencia para acatar la orden y, por tanto, la sanción no cumpliría con la función para la cual fue establecida.

Y esta sala recordó que el objetivo del desacato no es el de imponer una sanción, sino de lograr el restablecimiento del derecho vulnerado, para lo cual corresponde verificar no solo si la orden fue cumplida, sino, en el evento de un incumplimiento total o parcial, las razones que lo motivaron con lo cual el juez encargado del incidente de desacato en tutela, en uso de sus potestades, podrá desplegar las actuaciones necesarias y pertinentes para lograr la ejecución efectiva de la orden de amparo, sin desmedro de la protección concedida en el fallo de tutela.

En tal sentido, esta Sala consideró que, debido a que la situación fáctica del proceso cambió, resultó necesario vincular al señor Victor Julio Berríos Hortúa, en su calidad de representante legal de la Caja de Compensación Familiar de Cundinamarca – Comfacundi, para que informara sobre la prestación del servicio de salud al señor Crisanto Herrera Ruíz, como quiera que no han sido cumplidas las órdenes contenidas en la sentencia de tutela de 6 de agosto de 2018, modificada mediante sentencia del 11 de octubre de 2018. 4.

Finalmente, el día 11 de abril del año en curso el accionante elevó recurso de nulidad al auto del 26/03/19 mencionado en el anterior acápite de esta acción y este recurso fue rechazado de plano resuelto mediante auto del 21 de abril de 2019 notificado al accionante el día 22/05/19. 5. En el mes de agosto de 2019 el demandante elevó acción de tutela invocando la protección al derecho al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia ya que el auto del 26 de marzo de 2019 proferido por la sección primera del Consejo de Estado Magistrado Serrato Valdés se profirió de forma arbitraria e ilegal e irrespeto de la cosa juzgada ya que dicha decisión fue motivada en revocar la sanción impuesta al representante legal de la EPS FAMISANAR que a su vez también modificó lo juzgado en primera y confirmado en segunda instancia en el ordinal cuarto del fallo de tutela del 06 de Agosto de 2018 que protegió el derecho a la salud con conexidad a proteger el principio de continuidad que para el caso que nos compete se le debía dar continuidad al tratamiento de ortopedia que venía adelantando la EPSP FAMISANAR al señor Crisanto Herrera.

En el mes de septiembre de 2019 la Sección Cuarta del Consejo de Estado profirió sentencia de primera instancia dentro del cual declaró improcedente las pretensiones solicitadas por el demandante alegando el anterior despacho judicial que no se configuraba ningún defecto o error ostensible dentro del auto del 26 de marzo de 2019 que revocó en grado jurisdiccional de Consulta la sanción impuesta al representante legal de la EPSP FAMISANAR, que la anterior decisión judicial de primera instancia del 25/09/19 fue apelada por el demandante y que mediante fallo del 25 de noviembre de 2019 fue confirmada en segunda instancia que este despacho judicial se basó en aclarar que el demandante se limitó a indicar en sus alegatos que las pruebas aportadas por la EPS FAMISANAR fueron apreciadas en forma defectuosa y otros, lo cual resulta ser cierto ya que la indebida y falta de análisis asesoría recibida por parte del demandante fue causa de no haber prosperado el anterior recurso jurídico pero sobra mencionar que el Magistrado Guillermo Sánchez Luque de la Sección Tercera del Consejo de Estado decidió aclarar su voto a la anterior decisión judicial. 6.

En el mes de octubre de 2019 el accionante allegó derecho de petición ante la oficina de la Procuraduría General de la Nación donde solicitaba la intervención del Ministerio Público de oficio para que este órgano de control interviniera con su acción administrativa ante la grave vulneración al derecho al debido proceso acceso efectivo a la administración de justicia con conexidad a la protección del derecho a la salud implícitamente con el principio de la continuidad en servicios de tratamientos iniciados por las EPS FAMISANAR e interrumpidos por problemas administrativos de desafiliaciones, que la anterior solicitud le correspondió por reparto conocer de dicha situación a la Procuraduría 125 Judicial 11 para asuntos administrativos a cargo del señor Juan Darío Contreras Bautista. 7.

Que el señor procurador Contreras Bautista conoció de la anterior situación narrada en el Numeral 4 de estos mismos hechos de la presente acción de tutela que su intervención y respuesta al anterior conflicto jurídico fue omisivo y por el contrario su pronunciamiento al respecto fue de insinuar que la actuación del accionante fue temeraria por lo cual ordenó al Magistrado Calvo Chávez del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que compulsara copias a la Fiscalía General de la Nación por según criterio el accionante había cometido un delito, desconociendo a fondo que unas de sus funciones y obligaciones es la proteger y salvaguardar la protección de los derechos fundamentales y en especial la protección de la cosa juzgada en sentencias judiciales proferida por los jueces en Colombia por lo cual el accionante elevó un derecho de petición el día 09 de diciembre de 2019 dirigido al anterior fiscal ya antes mencionado el cual emitió una respuesta no ajustada ni acorde a la jurisprudencia que reglamente la protección efectiva al derecho fundamental a la petición.” 1.2.

Trámite de la tutela 1. El 30 de enero de 2020, el señor CRISANTO HERRERA REY, presentó acción de tutela contra la Sala P Contencioso Administrativo Sección Primera del Consejo de Estado y la Procuraduría 125 Judicial II de asuntos Administrativos, a fin de que proteja su derecho fundamental de Petición artículo 23 de la Constitución, a la administración de justicia, al debido proceso y las garantías judiciales, pues considera fueron violados por esa autoridad judicial al dictar el Auto de marzo 26 de 2019, por medio del cual el Consejero ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, revocó en grado jurisdiccional de consulta el incidete de desacato la sanción impuesta al representante legal de la EPS FAMISANAR, para que en su lugar se deje en firme la sanción, y que igualmente se ordene a la Procuraduría 125 Judicial II de Asuntos Administrativos, de respuesta a la petición por el aquí actor elevada de fecha 9 de diciembre de 2019. 2.

La demanda de tutela correspondió por reparto a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Magistrado Ponente doctor JULIO ROBERTO PIZA ROGRÍGUEZ, y fue admitida mediante auto de 3 de febrero de 2020, donde igualmente se vinculo como tercero a EPS FAMISANAR S.A.S.quien intervino en calidad de demandado dentro del incidente de desacato iniciado por el demandante dentro de la acción de tutela No. 25000-23- 42-000-2018-01613-02. 3.

Encontrándose el expediente para decidir la demanda de tutela, mediante providencia de marzo 5 de 2020, los Consejeros de Estado de la Sección Cuarta, STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO, MILTON CHAVES GARCÍA y JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ, manifestaron estar incursos en la causal de impedimento del numeral 6º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, por haber conocido de la acción de tutela con radicado 11001-03-15-000-2019-03527-00, que interpuso el señor CRISANTO HERRERA REY, que denegó la acción en providencia del 25 de septiembre de 2019, donde también se cuestionaba el auto de 26 de marzo de 2019. 4.

El nueve (9) de marzo de 2020, se procedió al sorteo de conjueces para conocer de la presente acción correspondiendo a los doctores EFRAÍN GÓMEZ CARDONA, MAURICIO ALFREDO PLAZAS VEGA, ELIZABETH WHITTIGHAM GARCÍA y JESÚS MARINO OSPINA MENA, este último correspondiendole como ponente la presente acción de tutela.[1] 2. Traslado y respuesta a la tutela Recibida la solicitud de tutela, la Sala de Conjueces del Consejo de Estado procedió a admitirla mediante auto interlocutorio del pasado 3 de febrero de 2020 y ordenó correr traslado a los accionados y el vinculado, quienes dieron alcance a la misma en los siguientes términos a saber. 1.3.1.

Sección Primera – Consejo de Estado El Consejero de Estado doctor ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, integrante de la Sección Primera del Consejo de Estado, da alcance a la tutela, adjuntando copia del escrito radicado el 14 de Agosto de 2019, que da respuesta a la tutela ya interpuesta por el ciudadano Crisanto Herrera Rey, por los mismos hechos a los aquí solicitados por el actor. 1.3.2.

EPS Famisanar SAS FAMISANAR por su parte da respuesta al 7 de febrero de 2020 donde informa que el usuario Crisanto Herrera Rey, se encuentra en la base de datos de EPS FAMISANAR S.A.S, reportando estado de afiliación CANCELADO; RETIRO POR TRASLADO A OTRA EPS, en el régimen CONTRIBUTIVO, en calidad de COTIZANTE. Igualmente, FAMISANAR manifiesta una inexistencia de violación a un derecho fundamental, pues no se trata de una entidad legitimada para satisfacer las pretensiones de la demanda. 1.3.3.

Procuraduría 125 Judicial II para Asuntos Administrativos El Procurador 125 judicial II para Asuntos Administrativos, Dr. Juan Darío Contreras Bautista, dió respuesta a la Tutela el pasado 6 de febrero de 2020, donde indica que el señor CRISANTO HERRERA REY en su calidad de ciudadano eleva tres (3) peticiones donde a “la PRIMERA y SEGUNDA peticiones le fueron respondidas al ciudadano tutelante el lunes 23 de diciembre de 2019 al correo electrónico con el cual ha adelantado todas las peticiones ante esta Procuraduría Judicial – que es el mismo que obra dentro del presente proceso de tutela – el cual fue recibido por el tutelante según la confirmación que se tiene al respecto dentro de los archivos de esta Procuraduría Judicial, lo cual se hizo en los siguientes términos: En respuesta a su petición radicada el 09/12/2019, remito copia radicada por el Procurador Judicial II para Asuntos Administrativos ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 25 de noviembre de 2019 en el asunto de la referencia. De igual forma, me permito (sic) señalar que las razones por las que solicitó la compulsa de copias ante la Fiscalía General de la Nación se encuentran expresadas en dicho concepto fiscal, por lo que puede remitirse a éste, y se le adjuntó lo correspondiente en archivo pdf.” Y en cuanto a la TERCERA petición informa que: “la misma fue respondida al ciudadano tutelante el viernes 27 de noviembre de 2019, en los siguientes términos: En respuesta a su petición radicada el 09/12/2019, remito copia del traslado por competencia de su solicitud de 09/12/2019, mediante la cual solicitó reconsidere la decisión de darle trámite de intervención oficiosa al incidente de desacato, el cual fue radicado por el Procurador Judicial II para Asuntos Administrativos ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 10 de diciembre de 2019 en el asunto de la referencia, y se le adjuntó el correspondiente constancia de recibido por el ciudadano tutelante”.

Además el Procurador Judicial alerta pues “al parecer la conducta dek ciudadano Crisanto Herrera Rey DESPLEGADA AL DAR INICIO AL PRESENTE PROCESO DE TUTELA sigue la misma tónica por la que solicité la intervención de la Fiscalía General de la Nación en los términos antes señalado, porque, al parecer, su intención final es la misma que la perseguida en la de LA PRIMERA ACCIÓN DE TUTELA bajo el radicado 25000234200020180161300, y sus TRES (3) INCIDENTES DE DESACATO, y LA SEGUNDA ACCIÓN DE TUTELA adelantada ante la Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado bajo el radicado 11001031500020190352701.

Se trata de un presunto abuso del derecho que al parecer, puede estar rayando en responsabilidades de tipo penal por la presunta intención de confundir a la Justicia de la República de Colombia para obtener una decisión que no tiene asidero jurídico constitucional y si le puede estar ocasionando presunto detrimento patrimonial al Estado por los gastos públicos que cuesta atender los tres proceso de tutela ya señalados, en los niveles de Tribunal Administrativo y de alta Corporación Judicial, incluido lo que corresponde a la intervención del Ministerio Público”.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Cuestión Previa En primer lugar, es preciso anotar, que el expediente fue enviado a la actual Sala de Conjueces de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por el impedimento manifestado por los Consejeros de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, doctores JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ, MILTÓN CHAVES GARCÍA Y STELLA JEANNETTE CARVAJAL, quienes informaron estar incursos en la causal de impedimento del numeral 6º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal[2], que dispone: “Artículo 56.

Causales de impedimento. Son causales de impedimento: (…) 6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar.” En efecto, en el presente asunto previamente se entra a realizar el estudio del impedimento manifestado por los señores consejeros, y en caso de encontrarse fundado así será declarado en la parte resoluctiva de la presente providencia. 2.1.1.

Naturaleza Jurídica de los impedimentos. Los impedimentos están instituidos como garantía de la imparcialidad e independencia que se le exige a los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor, y para que una vez se compruebe su existencia se separe al funcionario del conocimiento del respectivo proceso. Este instituto permite que en el ejercicio de la función de administrar justicia se garanticen los principios que rigen la función pública en general, artículo 209 de la Constitución, y los de la administración de justicia, en particular, artículo 228 ibídem.

Por tanto, cuando se presenta alguna situación que puede dar lugar a una decisión parcializada, es decir que comprometa el recto entendimiento y aplicación del orden jurídico a un caso concreto, es necesario que el operador judicial en forma anticipada y con fundamento en las causales determinadas taxativamente por el Legislador exprese tal circunstancia, así cada persona que acude a un Juzgado o Tribunal puede tener la confianza plena de que las decisiones adoptadas se proferirán dentro del margen de objetividad, imparcialidad y justicia que se demandan de los titulares de la función jurisdiccional.

En efecto, sí el impedimento comprende a toda la Sección del Consejo de Estado que conoce del tema relacionado con la materia objeto de la controversia lo decidirá de plano. En aplicación de lo anterior, esta Sala de Conjueces se encuentra habilitada para definir el presente asunto. 2.1.2. Tramite de los impedimentos De conformidad con el 131 de la ley 1437 de 2011, dispone para el trámite de los impedimentos se seguirán las siguientes reglas: 0.

“Artículo 131. Trámite de los impedimentos. Para el trámite de los impedimentos se observarán las siguientes reglas: 0. 0. [ … ] 0. 0. 6. Si el impedimento comprende a todos los miembros de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, o de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, sus integrantes deberán declararse impedidos en forma conjunta o separada, expresando los hechos en que se fundamenta.

Declarado el impedimento por la sala respectiva se procederá al sorteo de conjueces quienes de encontrar fundado el impedimento asumirán el conocimiento del asunto. 0. 0. 7. Las decisiones que se profieran durante el trámite de los impedimentos no son susceptibles de recurso alguno.” 2.1.3. Caso Concreto Como se expuso previamente en los antecedes los Consejeros de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, doctores STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO, MILTON CHAVES GARCÍA y JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ, manifestaron estar incursos en la causal de impedimento del numeral 6º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal[3], que dispone: “Artículo 56.

Causales de impedimento. Son causales de impedimento: (…) 6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar.” En el presente asunto, debemos partir del supuesto cierto acerca de la taxatividad y orden restrictivo que le confirió el legislador a las causales de impedimento, por lo que no permite que fuera de ellas subsista motivo alguno para que el operador judicial se abstenga de cumplir los deberes que la Ley le asigna.

En el caso de autos, los Consejeros de la Sección Cuarta, suscribieron todos la Sentencia de 25 de septiembre de 2019, dentro de la acción de tutela con radicación No. 11001-03-15-000-2019-03527-00, con la cual se denego el amparo y donde igualmente se cuestionó el auto de 26 de marzo de 2019. En ese orden de ideas, la Sala de Conjueces aceptará el impedimento manifestado por los Consejeros de la Sección Cuarta, declarándolos separados del conocimiento del presente asunto, y así se dispondrá en la resolutiva del presente fallo. 2.2.

Problema Jurídico En el asunto de la referencia corresponde a esta Sala de Conjueces determinar si la demandada [Sección Primera del Consejo de Estado – Consejero Roberto Augusto Serrato Váldes], ha vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, al revocar en grado jurisdiccional de Consulta una sanción impuesta al representante legal de EPS FAMISANAR SAS.

Con el fin de solucionar y dar respuesta al problema jurídico, esta Sala de Conjueces estudiará de la siguiente forma metodológica el problema planteado: primero, ¿las generalidades de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales?; y segundo la resolución del caso concreto inicialmente en ¿la comprobación del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción?, y por último la decisión a tomar que comprenderá inicialmente la declaratoria de fundado de impedimento por parte de la Sección Cuarta, la resolución de la tutela y la imposición de una multa por la posible temeridad en el abuso de la acción. 2.2.1.

Generalidades de la acción de tutela contra decisiones judiciales – antecedentes ante la Corte Constitucional El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la Sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991[4] referidos a la caducidad y competencia especial de la tutela frente a providencias judiciales, por considerar que contrariaban principios constitucionales de gran valía como la autonomía judicial, la desconcentración de la administración de justicia y la seguridad jurídica.

No obstante, la Corte ha permitido de forma excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales analizar nuevamente la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo que se adoptó conforme a derecho, o por si el contrario se ha incurrido en una vía de hecho. Así, la Corte Constitucional ha construido una línea jurisprudencial sobre el tema, y ha determinado progresivamente los defectos que configuran una vía de hecho[5].

Posteriormente, la Corte Constitucional adicionó otros tipos de defectos constitutivos de vías de hecho, se ha entonces determinado, que todo el ordenamiento jurídico debe sujetarse a lo dispuesto por la Constitución en razón a lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Política. En efecto, en un Estado Social de derecho en el orden normativo está referido a que los jueces, en sus providencias, están obligados a respetar los derechos fundamentales.

Bajo este cometido, se tiene que las sentencias judiciales pueden ser atacadas mediante la acción de tutela por causa de otros defectos adicionales, y que, dado que con estos nuevos defectos era más adecuado utilizar el concepto de “causales genéricas de procedibilidad de la acción” que el de “vía de hecho”. Fue así, que la Sala Plena de la Corte Constitucional, en las sentencias C- 590 de junio 8 de 2005 y SU-913 de 2009, unificó los requisitos de procedencia y las razones o motivos de procedibilidad de la tutela contra sentencia, en dicha oportunidad la Corte Constitucional, haciendo alusión a los requisitos generales y especiales para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales dijo sobre los requisitos generales de procedencia de la tutela: “Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[6]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[7].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[8].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[9].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[10].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[11].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.”[12] En la evolución jurisprudencial la Corte Constitucional ha entendido por vía de hecho como el acto absolutamente caprichoso y arbitrario[13] y, en su lugar, hoy las denomina “causales genéricas de procedibilidad de la acción”[14], las cuales fueron sistematizadas en la misma Sentencia C–590 de 8 junio de 2005; además de los requisitos generales, se señalaron las causales de procedibilidad especiales o materiales del amparo tutelar contra las sentencias judiciales, de la siguiente forma: “… Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[15] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[16]. h. Violación directa de la Constitución. Estos eventos en que procede la acción de tutela contra decisiones judiciales involucran la superación del concepto de vía de hecho y la admisión de específicos supuestos de procedibilidad en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.”[17] Es decir, siempre que concurran los requisitos generales y, por lo menos, una de las causales específicas de procedibilidad contra las providencias judiciales, es procedente ejercitar la acción de tutela como mecanismo excepcional por vulneración del derecho fundamental al debido proceso.” Ahora bien, las actuaciones de las autoridades públicas, incluso los jueces pueda conllevar a desconocer o transgredir derechos de raigambre fundamental, por ello si bien esta acción resulta procedente contra providencias judiciales, ella es absolutamente excepcional en tanto que la seguridad jurídica y el respeto al debido proceso no permiten el carácter temporal de tales decisiones, ni la existencia de la tutela como última instancia de todos los procesos y acciones. 2.2.2.

Precedente judicial de la acción de tutela frente a providenciales judiciales en el Consejo de Estado La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, tuvo oportunidad de pronunciarse recientemente, sobre la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, mediante Sentencia del 19 de junio de 2012. Expediente número: 11001-03-15-000-2009-01328-01[18], por importancia jurídica y con miras a la unificación de su jurisprudencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97, numeral 5°, del C.C.A., recoge la tesis mayoritaria por años, y rectifica su posición jurisprudencial, en los siguientes términos: “Considera la Sala que los principios de seguridad jurídica, autonomía judicial y cosa juzgada son principios absolutamente indispensables para mantener en correcto funcionamiento el Estado de Derecho.

Sin embargo, una reflexión sobre la necesidad de que ese Estado de Derecho asegure la justicia material en el sentido de proteger los derechos fundamentales de las personas y la comprobación de que las autoridades judiciales no están exentas de error, lleva a la Sala a recoger la tesis de que en ningún caso habría lugar a la tutela contra providencias judiciales para adoptar el criterio de que, muy excepcionalmente, cabría ese mecanismo judicial extraordinario previsto para defender los derechos que fundamentan el modelo de convivencia previsto en la Constitución de 1991.

En consonancia con lo expuesto, la Sala adopta la tesis sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Este cambio, además, se sustenta en la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, en la defensa del contenido del Estado Social de Derecho y en el hecho de que los principios de autonomía judicial y primacía de los derechos fundamentales no son excluyentes.

Por el contrario, advierte la Corte Constitucional que "la estructura abierta de tales preceptos vincula al operador jurídico con la obligación, no de encontrar una única solución al caso concreto como conclusión necesaria de una deducción, sino de realizar una labor hermenéutica de ponderación entre los contenidos normativos en conflicto y justificar, mediante la fundamentación razonable de la decisión, cómo se concilian aquellos preceptos o cómo con la solución propuesta se menoscaba en menor medida el principio que resulta derrotado[19]". 2.2.3.

Comprobación de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. El primer requisito objeto de comprobación de carácter general es la “relevancia constitucional” el cual puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. El cual se encuentra comprobado, pues es innegable que el asunto reviste importancia constitucional, como quiera que el tópico del mismo trata del debido proceso y el derecho de petición, derechos fundamentales previstos en el artículo 29 y 23 de nuestra Constitución. • Cumplimiento del requisito de inmediatez De conformidad con la jurisprudencia constitucional y de la propia Sala Plena de lo Contencioso administrativo del Consejo de Estado de 5 de agosto de 2014, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es que se cumpla el requisito de inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable.

Es de la esencia de este medio de defensa judicial la urgencia en la protección de las garantías constitucionales, el respeto a la seguridad jurídica y los derechos de terceros afectados. Es por ello que debe mediar un término razonable entre la ejecutoria de la decisión judicial que se aduce como violatoria de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la acción de tutela para buscar su amparo.

Para la Corte Constitucional, esta condición de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es razonable, pues “de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos”[20].

Además, tal como se señala en reciente providencia de la misma Corporación[21], el requisito de la inmediatez protege los derechos de terceros “que pueden ser vulnerados por una tutela ejercida en un plazo irrazonable[22]”; da vigencia al principio de seguridad jurídica, al impedir que el amparo se convierta en un factor que atente contra ella“[23]”; y evita el abuso del derecho, al “evitar el uso de este mecanismo constitucional como herramienta supletiva de la propia negligencia en la agencia de los derechos[24]”.

La inmediatez entonces, es una condición que permite concretar la urgencia del amparo constitucional y, por tanto, determinar si la acción se interpuso en un plazo razonable. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, es que se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable y prudencial.

En atención a lo dicho, se ha considerado que, prima facie, la tutela carece de este requisito cuando no se interpone dentro de un término de seis (6) meses, posteriores a la notificación de la providencia judicial enjuiciada. 3. Resolución del problema jurídico planteado Ahora bien, frente al requisito de “inmediatez” observa la Sala que el mismo no se encuentra satisfecho, pues si bien es cierto no se trata de un requisito absoluto, bajo el entendido que por el simple transcurso del tiempo estemos siempre incursos en la falta de cumplimiento del requisito de la inmediatez, en efecto, excepcionalmente puede estarse en la inaplicación de la carga de la inmediatez, por ejemplo cuando se desconoce la existencia o contenido de la decisión que se impugna por medio del amparo constitucional.

No sobra reiterar que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales impone un estudio riguroso de los requisitos de procedibilidad y de prosperidad de la acción, más cuando se trata de atacar las providencias de las Altas Cortes, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2013: “30. Conforme a la raigambre y función constitucional de las sentencias proferidas por las altas cortes, la Corte ha concluido que la tutela contra dichas decisiones responde a estándares exigentes y precisos, que solo pueden suplirse cuando se pruebe que el fallo respectivo es incompatible con la Constitución. Esto supone, a su vez, una valoración estricta de los vicios alegados, en un marco que privilegia la autonomía judicial y que opta por la invalidez constitucional de la sentencia únicamente en aquellos casos en que, de manera indiscutible y luego de un análisis suficiente, resulta opuesta a la Carta Política.

Así lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, al afirmar que “tratándose de tutelas contra sentencias proferidas por Altas Cortes, en particular por la Corte Suprema de Justicia, máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria y el Consejo de Estado, tribunal supremo de lo contencioso administrativo, se han fijado mayores restricciones.

En estos casos, además de requerirse lo anterior [requisitos generales de procedibilidad y prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales], la tutela “es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional”.

Así, la tutela contra sentencias es un mecanismo para asegurar la primacía de los derechos fundamentales excepcional y sometido a importantes restricciones formales y materiales que se hacen más estrictas aún, cuando se trata de sentencias de las Altas Cortes…” Ahora bien, efectuada las precisiones iniciales sobre la inmediatez, como concepto relativo y no absoluto, en tanto frente a la misma tenemos excepciones, no se puede afirmar que frente al caso concreto y particular estemos frente a la excepción por ejemplo de desconocimiento de la decisión que se impugna en amparo, ya que el actor tuvo conocimiento pleno de la providencia atacada de la Sección Primera del Consejo de Estado es un auto del 26 de marzo de 2019, que revoca en grado jurisdiccional de consulta una sanción impuesta en trámite de tutela al representante legal de FAMISANAR, y la acción de tutela se instauró el día 30 de enero de 2020, fue por fuera de los términos establecidos como requisito general de inmediatez.

Es decir, después de transcurridos más diez (10) meses y 4 días, del pronunciamiento dado por la Sección Primera de esta corporación. Así, en principio la acción de tutela no acredita prima facie el cumplimiento del requisito de inmediatez. Por tanto, al no cumplir la acción de tutela de la referencia, con los elementos generales de procedencia contra providencias judiciales, resulta innecesario establecer si se ha configurado alguno de los defectos o requisitos especiales aducidos contra ella.

Bajo estos razonamientos esenciales, la Sala de Conjueces concluye que la tutela propuesta en esta oportunidad, en cuanto va dirigida a que se deje sin efectos la el auto acusado se torna en improcedente, esta decisión se materializa entonces por no haber superado el test de inmediatez, además de tratarse de la utilización de la tutela por segunda vez contra el mismo pronunciamiento tal y como lo dejo evidenciado mediante informe la propia Sección Primera al responder y dar alcance a la tutela aquí instaurada, lo que obligatoriamente nos lleva a realizar un pronunciamiento por un abuso en la utilización extraordinaria de este mecanismo ius fundamental en el capítulo siguiente de la presente providencia. En conclusión el problema jurídico puesto a consideración se resuelve de forma negativa.

Por último, se tiene que la petición acerca del derecho de petición tampoco esta llamada a prosperar, pues como dio cuenta el Procurados 125, la misma fue resuelta en tres oportunidades, pues como bien lo ha dicho nuestra Corte Constitucional, la violación del mismo se configura al no dar respuesta a la petición, no ser de fondo o incompleta; y lo que pretende el actor es una respuesta positiva al mismo, circunstancia que desquicia el propósito de dicho derecho fundamental.

En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional se ha referido al derecho de petición, precisando que el contenido esencial de este derecho comprende: “(i) la posibilidad efectiva de elevar, en términos respetuosos, solicitudes ante las autoridades, sin que éstas se nieguen a recibirlas o se abstengan de tramitarlas; (ii) la respuesta oportuna, esto es, dentro de los términos establecidos en el ordenamiento jurídico, con independencia de que su sentido sea positivo o negativo;

(iii) una respuesta de fondo o contestación material, lo que implica una obligación de la autoridad a que entre en la materia propia de la solicitud, según el ámbito de su competencia, desarrollando de manera completa todos los asuntos planteados (plena correspondencia entre la petición y la respuesta) y excluyendo fórmulas evasivas o elusivas”.[25] 4.

Configuración de temerida por abuso del derecho La actuación temeraria se encuentra regulada por el artículo 38 del decreto 2591 de 1991, que señala: “Actuación temeraria. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años.

En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar”. La jurisprudencia constitucional ha considerado la procedencia de la temeridad en dos eventos: i.- cuando el accionante actúa de mala fe[26]; y ii.- cuando el demandante acude al recurso de amparo de manera desmedida, por los mismos hechos, sin esgrimir una justificación razonable que justifique dicho actuar[27].

Ante tal circunstancia, “la Corte concluyó que para rechazar la acción de amparo por temeridad, la decisión se debe fundar en el actuar doloso del peticionario, toda vez que esa es la única restricción legítima al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, el cual se ejerce a través de la acción de tutela[28]”. La temeridad, se configura cuando se presentan los siguientes elementos: a. Identidad de partes; b. Identidad de hechos; c. Identidad de pretensiones; y d. La ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista[29].

Este último elementos tiene lugar cuando la actuación del actor denota el propósito desleal de satisfacer su interés subjetivo a como dé lugar, aspecto que “deja al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción, o pretende a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de quien administra justicia[30]”.

La actuación no es temeraria, cuando si bien se comprueba la existencia de multiplicidad de peticiones de tutela, esta se funda en: (i) la falta de conocimiento del demandante; (ii) el asesoramiento errado por parte de abogados; o (iii) el sometimiento del actor a un estado de indefensión, “propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho[31]”.

En tales casos, “si bien la tutela debe ser declarada improcedente, la actuación no se considera ´temeraria` y, por ende, no conduce a la imposición de una sanción en contra del demandante[32]”. La Corte también ha determinado dos supuestos que permiten que una misma persona interponga nuevamente la acción de tutela, sin que dicha situación configure temeridad, y, por lo tanto, no procede su rechazo: i) cuando surgen circunstancias fácticas o jurídicas adicionales; o, cuando; ii) no existió un pronunciamiento de fondo por parte de la jurisdicción constitucional sobre la pretensión incoada[33].

En relación con la ocurrencia de la temeridad y la cosa juzgada, la jurisprudencia constitucional ha puesto de presente que “la apreciación de ambos fenómenos debe hacerse a la luz de las circunstancias de cada caso en concreto, puesto que, en atención a que lo que está de por medio es la afectación de derechos fundamentales, el juez constitucional tiene un amplio margen de apreciación de las circunstancias en orden a disponer la operancia de tales fenómenos[34]”.

De otro lado, ha advertido la Corte que la interposición de varias acciones de tutela en forma repetida y reiterada es incompatible con el principio de cosa juzgada constitucional, y ha estimado que “los fallos judiciales deben ser definitivos y capaces de concluir o culminar el litigio propuesto, de lo contrario, las relaciones contenciosas nunca saldrían de la incertidumbre, con grave perjuicio para los intereses de las partes”.

Así mismo, ha precisado que existen supuestos que facultan a una persona a interponer nuevamente una acción de tutela sin que sea considerada temeraria, que consisten en: i) el surgimiento de adicionales circunstancias fácticas o jurídicas. “Es más, un hecho nuevo puede ser, y así lo ha considerado la Corte, la consagración de una doctrina constitucional que reconoce la violación de derechos fundamentales en casos similares”; y ii) la inexistencia de pronunciamiento de la pretensión de fondo por parte de la jurisdicción constitucional.

Puntos que definitivamente no se dan en el presente trámite El Juez constitucional no solo tiene la obligación de rechazar las acciones de tutela cuando se presente multiplicidad en su ejercicio, sino que además ésta facultado para imponer sanciones pecuniarias a los responsables[35], bien sea condenando al peticionario al pago de costas, conforme el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991[36], o dando aplicación a la multa de diez (10) o (20) salarios mínimos mensuales a los que se refieren los artículos 80[37] y 81[38] del Código General del Proceso, siempre y cuando su comportamiento se base en móviles o motivos manifiéstame contrarios a la moralidad procesal[39].

En el caso bajo análisis, en la demanda de la segunda acción de tutela si bien es cierto se pone de manifiesto que ya fue interpuesta una demanda de tutela contra la Sección Primera del Consejo de Estado por parte del señor CRISANTO HERRERA REY y se afirma “Declaro bajo la gravedad de juramento que no he presentado otra acción de tutela por los mismo derechos y hechos”[40], se ha constatado que efectivamente si se había utilizado dicho mecanismo y que fue resuelto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Así, la Sala de Conjueces impondrá sanción al actor que promovió las acciones de tutela, dando aplicación a los lineamientos propuestos por la Corte Constitucional sobre el tema de la actuación temeraria, por considerar que en el caso bajo análisis, estar presentes los cuatro elementos que permiten calificar la segunda acción de amparo, como temeraria, (identidad de partes, identidad de hechos y pretensiones, y ausencia de justificación en la presentación de la segunda acción), presentándose evidente el dolo o la mala fe por parte del accionante, circunstancias que adicionalmente hacen improcedente la segunda acción de tutela, conducen a imponer la sanción de multa de diez (10) salarios mínimos mensuales a los que se refieren los artículos 80[41] y 81[42] del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de Conjueces de la Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 5. FALLA

5.1. DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por los Consejeros de la Sección Cuarta del Consejo de Estado STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO, MILTON CHAVES GARCÍA y JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ, por estar incursos en la causal de impedimento del numeral 6º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. En consecuencia, se les separa del conocimiento del presente asunto.

5.2. RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela ejercida por el señor CRISANTO HERRERA REY, contra la Sección Primera de la Sala Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo. 5.3. NEGAR el amparo en cuanto a no se acredito violación al derecho de petición contra la Procuraduría 125 Judicial II para Asuntos Administrativos, por las razones expuestas en el presente fallo. 5.4.

SANCIONAR al actor CRISANTO HERRERA REY, a la multa de diez (10) Salarios mínimos legales mensuales vigentes a los que se refieren los artículos 80[43] y 81[44] del Código General del Proceso, conforme al artículo 25 y 38 del decreto 2591 de 1991. 5.5. NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991[45]. 5.6.

En caso de no ser impugnada[46] la presente decisión REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. ELIZABETH WHITTINGHAM GARCÍA EFRAÍN GÓMEZ CARDONA Conjuez Conjuez MAURICIO ALFREDO PLAZAS VEGA JESÚS MARINO OSPINA MENA Conjuez Conjuez Ponente ----------------------- [1] Folios 60 [2] “Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal”. [3] Disponía el referido artículo: “Cuando las sentencias y las demás providencias judiciales que pongan término a un proceso, proferidas por los jueces superiores, los tribunales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, amenacen o vulneren un derecho fundamental, será competente para conocer de la acción de tutela el superior jerárquico correspondiente.

Cuando dichas providencias emanen de Magistrados, conocerá el Magistrado que le siga en turno, cuya actuación podrá ser impugnada ante la correspondiente sala o sección. Tratándose de sentencias emanadas de una sala o sección, conocerá la sala o sección que le sigue en orden, cuya actuación podrá ser impugnada ante la sala plena correspondiente de la misma corporación. ( )”. [4] Véase, sentencia T231 de 1994, que dice: “Si este comportamiento – abultadamente deformado respecto del postulado en la norma – se traduce en la utilización de un poder concedido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la disposición (defecto sustantivo), o en el ejercicio de la atribución por un órgano que no es su titular (defecto orgánico), o en la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal (defecto fáctico), o en la actuación por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental), esta sustancial carencia de poder o de desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejará su descalificación como acto judicial”. [5] Sentencias T-008/98 y SU-159/2000 [6] Sentencias T-088-99 y SU-1219-01 [7] Corte Constitucional, sentencia C-590 del 8 de junio de 2005.

M.P. Jaime Córdoba Triviño. [8] Ver al respecto las sentencias T-949 de 2003 y T-774 de 2004. [9] Sentencia T-522/01. [10] Sentencia T-522/01 [11] Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01. [12] Corte Constitucional, sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. [13] Sala Plena. Consejo de Estado, Sentencia de Unificación, del diecinueve (19) de junio de dos mil doce (2012).

Expediente número: 11001- 03-15-000-2009-01328-01. Actora: NERY GERMANIA ALVAREZ BELLO. Consejera Ponente. María Elizabeth García González. [14] Corte Constitucional, sentencias T-179 de 2003, T-620 de 2002, T-999 de 2001, T-968 de 2001, T-875 de 2001, T-037 de 1997, entre otras. [15] Expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) [16] CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia T-217 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. [17] Sentencias T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1084 de 2006, T-1009 de 2006, T-792 de 2007, T-594 de 2008 entre otras. [18] Sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-692 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-825 de 2007, T-299 de 2009, T-691 de 2009 y T-883 de 2009, entre otras. [19] Sentencia T-594 de 2008.

En el mismo sentido sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-1009 de 2006, T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, entre otras. [20] Sentencia C-T-251 de 2008. Citada en la Sentencia T-487 de 2017. [21] Sentencia T-502 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil. [22] sentencias: SU-154 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-986 de 2004 M.P Humberto Sierra Porto, T-410 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas, SU- 168 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [23] Sentencia SU-168 de 2017. [24] T-568 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-951 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-410 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [25] Sentencia T-001 de 1997.

M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [26] Sentencia. T-185 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [27] Sentencia SU-168 de 2017. [28] Sentencias T-1034 de 2005 y SU-168 de 2017. [29] Sentencia T-560 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [30] Sentencia T-443 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero. [31] Ibídem. [32]

ARTÍCULO

80. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS PARTES. Cada una de las partes responderá por los perjuicios que con sus actuaciones procesales temerarias o de mala fe cause a la otra o a terceros intervinientes. Cuando en el proceso o incidente aparezca la prueba de tal conducta, el juez, sin perjuicio de las costas a que haya lugar, impondrá la correspondiente condena en la sentencia o en el auto que los decida.

Si no le fuere posible fijar allí su monto, ordenará que se liquide por incidente. A la misma responsabilidad y consiguiente condena están sujetos los terceros intervinientes en el proceso o incidente. Siendo varios los litigantes responsables de los perjuicios, se les condenará en proporción a su interés en el proceso o incidente. [33]

ARTÍCULO

81. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE APODERADOS Y PODERDANTES. Al apoderado que actúe con temeridad o mala fe se le impondrá la condena de que trata el artículo anterior, la de pagar las costas del proceso, incidente o recurso y multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales. Dicha condena será solidaria si el poderdante también obró con temeridad o mala fe.

Copia de lo pertinente se remitirá a la autoridad que corresponda con el fin de que adelante la investigación disciplinaria al abogado por faltas a la ética profesional. [34] Sentencia T-1103 del 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería. [35] Folio 9 del cuaderno principal. [36]

ARTÍCULO

Copia de lo pertinente se remitirá a la autoridad que corresponda con el fin de que adelante la investigación disciplinaria al abogado por faltas a la ética profesional. [38]

ARTÍCULO

Copia de lo pertinente se remitirá a la autoridad que corresponda con el fin de que adelante la investigación disciplinaria al abogado por faltas a la ética profesional. [40] Artículo

30. NOTIFICACION DEL FALLO. El fallo se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento, a más tardar al día siguiente de haber sido proferido. [41] Artículo

31. IMPUGNACION DEL FALLO. Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato. Los fallos que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a la Corte Constitucional para su revisión.