11001-03-15-000-2020-01522-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-01522-00Consejo de Estado · SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 22Sentencia2020-07-24

Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra

Actor: Dirección Nacional Marítima - Dimar·Demandado: Circular No. 20200059 Del 9 De Abril De 2020

De qué trata

Síntesis: [L]a Sala procederá a analizar dos aspectos previos, que fueron puestos de presente por el apoderado del Ministerio de Defensa y por el Agente del Ministerio Público, que tienen que ver con la procedencia del medio de control inmediato de legalidad a saber: a) si el acto objeto de examen constituye un verdadero acto administrativo en cuanto contiene recomendaciones relacionadas con medidas sanitarias para evitar la propagación del nuevo coronavirus Covid 19 y b) si se cumple el requisito de procedibilidad consistente en que la medida general de naturaleza administrativa debe desarrollar un decreto legislativo dictado en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. El anterior estudio resulta determinante en la medida que de llegar a prosperar algunas de estas objeciones planteadas por los sujetos procesales anteriormente señalados, en cuanto estiman que no se configuran estos requisitos de procedibilidad para efectuar el referido control inmediato de legalidad, la Sala se relevaría de acometer el estudio de fondo de la resolución objeto de examen. (…). En primer lugar, impera precisar que la doctrina especializada ha abordado el estudio del acto administrativo desde distintas teorías que se proponen identificar el núcleo esencial de este instituto jurídico. Así por ejemplo existe un grupo de teóricos que destacan la «voluntad», como elemento sustantivo que lo distingue de otros fenómenos. En tanto otros, ahondan en precisar qué tipo de «declaración» es la que se expresa en el acto administrativo. Así mismo, hay teóricos que parten del ejercicio de un poder soberano para construir la noción de «acuerdo administrativo» o de la prerrogativa de autotutela para destacar lo que se concibe como la «decisión ejecutoria». (…). [A] pesar de la importancia de la noción de acto administrativo, es claro que no se trata de un concepto jurídico unívoco, pues, con frecuencia el derecho atribuye a la expresión acto administrativo, un significado más o menos amplio o restringido, según la teoría o el sistema jurídico de que se trate. A pesar de que estas teorías y conceptualizaciones doctrinales expresan visiones disímiles, todas ellas manifiestan contenidos relativamente válidos y constituyen una forma de observar la sustancialidad del fenómeno. (…). De [la] definición acogida por la Corte [constitucional] se destacan varios elementos: i) considera que el acto administrativo es una manifestación de voluntad, es decir, un producto intelectual y no una actuación material; ii) sostiene que tal manifestación volitiva debe tener la vocación de producir efectos jurídicos; con lo cual excluye del concepto de acto administrativo aquellas declaraciones no destinadas a generarlos; iii) entiende la producción de efectos jurídicos como la creación, la modificación o la extinción de derechos o de deberes para los administrados, reconociendo así el contenido favorable o desfavorable del acto, aunque dejando por fuera del concepto la generación de efectos jurídicos ad-intra, esto es, al interior de la Administración, sin que se causen o afecten derechos u obligaciones para los administrados. Obsérvese, además, que en la definición la Corte prescinde de dos elementos -o, por lo menos, no los menciona-: el necesario carácter unilateral de la manifestación de voluntad y no exigiendo que deba tratarse de la función administrativa. (…). [L]a definición, según la cual, el acto administrativo «(…) es la expresión de voluntad de una autoridad o de un particular en ejercicio de funciones administrativas, que modifique el ordenamiento jurídico, es decir, que por sí misma cree, extinga o modifique una situación jurídica» ha sido la más clara y extendida en la jurisprudencia del Consejo de Estado, reiterada en todas las Secciones de forma sistemática y en distintas épocas.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Instrucciones o circulares de servicio / CIRCULARES - Son enjuiciables si producen efectos jurídicos / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - El acto enjuiciado no corresponde a un acto administrativo / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Declaratoria de improcedenciaEn punto a las instrucciones y circulares de servicio, que corresponde al acto objeto de examen, el Consejo de Estado se ha pronunciado (…) para señalar que si estas tienen la virtualidad de contener decisión son actos administrativos y en consecuencia son demandables ante la jurisdicción contenciosa administrativa, de lo contrario, por carecer de la vinculatoriedad, están excluidas del control judicial. (…). Existe una disparidad conceptual en el Consejo Estado, sobre el alcance y la noción de acto administrativo, en lo que respecta a las instrucciones o circulares de servicio, lo cual se evidencia por los elementos tratados en sus providencias, en el sentido de que algunas expresiones de voluntad, como las contenidas en los memorandos, instructivos o circulares internas, pese a tener un valor meramente orientativo, instructivo o informativo, se les atribuye el carácter de acto administrativo enjuiciable, en todos los casos. Sin embargo, en una línea de tiempo, la tesis que mayor vigencia y reiteración, ha sido la de sostener que estos pronunciamientos de la administración solo son enjuiciables si tienen la virtud de producir efectos jurídicos. Descendiendo al caso sub examine, se tiene que la Circular 20200059 del 9 de abril de 2020, emitida por el director general de la Dirección Nacional Marítima- DIMAR, contiene unas recomendaciones de bioseguridad dirigidas a los «Armadores, Capitanes y tripulaciones de Buques, Agentes Marítimos, Pilotos Prácticos, Inspectores DIMAR y demás Autoridades», para fijar «Recomendaciones situación COVID-19 en operaciones marítimas», para ser tenidas en cuenta en las maniobras de arribo de embarcaciones antes y durante el tránsito de las naves en los canales de acceso y el arribo o zarpe a las instalaciones portuarias en los diferentes puertos colombianos, con el fin de evitar el contagio y propagación del coronavirus Covid 19. (…). [L]a referida circular, es de aquellas manifestaciones de voluntad que bien podría denominarse, en términos de doctrina académica actual, de derecho blando, esto es, que son consecuencia del poder de instrucción, orientación y guía de la administración, que cumplen una función meramente promocional, en cuanto contribuye al desarrollo normativo y ayudan al ejercicio de la función administrativa. (…). En otros términos, hace parte de esos instrumentos dúctiles de regulación que ayudan a formar, instruir, capacitar y promocionar reglas de conducta deseables, contenidas generalmente en circulares, directivas, protocolos, cartas instructivas, etc., que, no constituyen actos administrativos y, por lo mismo, no son objeto de control jurisdiccional. Por tanto, se acoge la postura tradicional expresada en un sin número de fallos, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, que mejor se aviene a la línea jurisprudencial construida de manera reiterada y consistente, según la cual, el rasgo esencial del acto administrativo, es que con dicha manifestación de voluntad nace, se modifica o se extingue un derecho o una situación jurídica. Así, la manifestación de voluntad debe ser creadora o modificadora, o extintora de situaciones jurídicas preexistentes, o lo que es lo mismo, debe implicar la transformación del mundo jurídico traducido en la imposición de una obligación, una carga, un gravamen o la concesión de un derecho, un beneficio, pues, si ello no acontece, está desprovista de un elemento inherente a su naturaleza. En este orden, podemos afirmar, trayendo a colación la doctrina y la jurisprudencia citada, que la Circular 20200059 del 9 de abril de 2020, emitida por el director de la DIMAR, es un acto de la administración, pero no un acto administrativo, en la medida que carece del elemento decisorio y vinculante que le es propio. (…). Así las cosas, emitir «recomendaciones» o advertir que «es importante que el personal de pilotos prácticos» se proteja, no es un lenguaje prescriptivo, que denote orden o imposición, sino unas advertencias propias de los protocolos de autocuidado, que son útiles en tiempos de pandemia. Por lo tanto, se concluye que el acto objeto de examen hace parte de ese poder instructivo de la administración, que tiene por objeto promover buenas prácticas y el deber de protección y autocuidado, que conviene a todos para la mitigación de los efectos nocivos del Covid 19, pero que no tiene la naturaleza, ni el carácter de ser acto administrativo enjuiciable, por carecer de vinculatoriedad. (…). No obstante lo anterior, debe la Sala precisar que no todas las circulares, directivas, instructivos, protocolos o manuales, carecen de la entidad que aquí se examina, pues habrá de analizarse, en cada caso concreto, si tienen carácter decisorio, esto es, si tienen la virtualidad de imponer obligaciones, cargas, beneficios, gravámenes con carácter perentorio y vinculante, pues, de ser así, será pasible de control jurisdiccional.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la definición de acto administrativo, ver: Corte Constitucional, sentencia C - 487 de 1996, C-037 de 2000, C-1436 de 2000. Sobre el mismo tema, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo 1995, M.P. Delio Gómez Leyva, radicado 5761; Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 17 de febrero de 2011, M.P. Marco Antonio Velilla, Radicado 2009-00080-01; Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 5 de diciembre de 2011, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, Rad. 25000-23-27-000-2005-00262-01; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, providencia del 25 de octubre de 2019, M.P. María Adriana Marín, radicación 11001-03-26-000-2011-00035-00. Sobre las circulares de servicio demandables ante la jurisdicción cuando contienen decisiones, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2005, M.P. María Elena Giraldo Gómez, radicado 11001-03-26-000-2000-08345-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de octubre de 2008, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón, Radicación 07001-23-31-000-2008-00011-01; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación 11001-03-26-000-2005-00044-00; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de marzo de 2011, M.P. Enrique Gil Botero, radicación 11001-03-26-000-2006-00016-00.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos de procedibilidad / ACTO ADMINISTRATIVO – Concepto / ACTO ADMINISTRATIVO – Elementos [L]a Sala procederá a analizar dos aspectos previos, que fueron puestos de presente por el apoderado del Ministerio de Defensa y por el Agente del Ministerio Público, que tienen que ver con la procedencia del medio de control inmediato de legalidad a saber: a) si el acto objeto de examen constituye un verdadero acto administrativo en cuanto contiene recomendaciones relacionadas con medidas sanitarias para evitar la propagación del nuevo coronavirus Covid 19 y b) si se cumple el requisito de procedibilidad consistente en que la medida general de naturaleza administrativa debe desarrollar un decreto legislativo dictado en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

El anterior estudio resulta determinante en la medida que de llegar a prosperar algunas de estas objeciones planteadas por los sujetos procesales anteriormente señalados, en cuanto estiman que no se configuran estos requisitos de procedibilidad para efectuar el referido control inmediato de legalidad, la Sala se relevaría de acometer el estudio de fondo de la resolución objeto de examen.

(…). En primer lugar, impera precisar que la doctrina especializada ha abordado el estudio del acto administrativo desde distintas teorías que se proponen identificar el núcleo esencial de este instituto jurídico. Así por ejemplo existe un grupo de teóricos que destacan la «voluntad», como elemento sustantivo que lo distingue de otros fenómenos. En tanto otros, ahondan en precisar qué tipo de «declaración» es la que se expresa en el acto administrativo.

Así mismo, hay teóricos que parten del ejercicio de un poder soberano para construir la noción de «acuerdo administrativo» o de la prerrogativa de autotutela para destacar lo que se concibe como la «decisión ejecutoria». (…). [A] pesar de la importancia de la noción de acto administrativo, es claro que no se trata de un concepto jurídico unívoco, pues, con frecuencia el derecho atribuye a la expresión acto administrativo, un significado más o menos amplio o restringido, según la teoría o el sistema jurídico de que se trate.

A pesar de que estas teorías y conceptualizaciones doctrinales expresan visiones disímiles, todas ellas manifiestan contenidos relativamente válidos y constituyen una forma de observar la sustancialidad del fenómeno. (…). De [la] definición acogida por la Corte [constitucional] se destacan varios elementos: i) considera que el acto administrativo es una manifestación de voluntad, es decir, un producto intelectual y no una actuación material; ii) sostiene que tal manifestación volitiva debe tener la vocación de producir efectos jurídicos; con lo cual excluye del concepto de acto administrativo aquellas declaraciones no destinadas a generarlos; iii) entiende la producción de efectos jurídicos como la creación, la modificación o la extinción de derechos o de deberes para los administrados, reconociendo así el contenido favorable o desfavorable del acto, aunque dejando por fuera del concepto la generación de efectos jurídicos ad-intra, esto es, al interior de la Administración, sin que se causen o afecten derechos u obligaciones para los administrados.

Obsérvese, además, que en la definición la Corte prescinde de dos elementos –o, por lo menos, no los menciona–: el necesario carácter unilateral de la manifestación de voluntad y no exigiendo que deba tratarse de la función administrativa. (…). [L]a definición, según la cual, el acto administrativo «(…) es la expresión de voluntad de una autoridad o de un particular en ejercicio de funciones administrativas, que modifique el ordenamiento jurídico, es decir, que por sí misma cree, extinga o modifique una situación jurídica» ha sido la más clara y extendida en la jurisprudencia del Consejo de Estado, reiterada en todas las Secciones de forma sistemática y en distintas épocas.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Instrucciones o circulares de servicio / CIRCULARES – Son enjuiciables si producen efectos jurídicos / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – El acto enjuiciado no corresponde a un acto administrativo / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Declaratoria de improcedencia En punto a las instrucciones y circulares de servicio, que corresponde al acto objeto de examen, el Consejo de Estado se ha pronunciado (…) para señalar que si estas tienen la virtualidad de contener decisión son actos administrativos y en consecuencia son demandables ante la jurisdicción contenciosa administrativa, de lo contrario, por carecer de la vinculatoriedad, están excluidas del control judicial.

(…). Existe una disparidad conceptual en el Consejo Estado, sobre el alcance y la noción de acto administrativo, en lo que respecta a las instrucciones o circulares de servicio, lo cual se evidencia por los elementos tratados en sus providencias, en el sentido de que algunas expresiones de voluntad, como las contenidas en los memorandos, instructivos o circulares internas, pese a tener un valor meramente orientativo, instructivo o informativo, se les atribuye el carácter de acto administrativo enjuiciable, en todos los casos.

Sin embargo, en una línea de tiempo, la tesis que mayor vigencia y reiteración, ha sido la de sostener que estos pronunciamientos de la administración solo son enjuiciables si tienen la virtud de producir efectos jurídicos. Descendiendo al caso sub examine, se tiene que la Circular 20200059 del 9 de abril de 2020, emitida por el director general de la Dirección Nacional Marítima- DIMAR, contiene unas recomendaciones de bioseguridad dirigidas a los «Armadores, Capitanes y tripulaciones de Buques, Agentes Marítimos, Pilotos Prácticos, Inspectores DIMAR y demás Autoridades», para fijar «Recomendaciones situación COVID-19 en operaciones marítimas», para ser tenidas en cuenta en las maniobras de arribo de embarcaciones antes y durante el tránsito de las naves en los canales de acceso y el arribo o zarpe a las instalaciones portuarias en los diferentes puertos colombianos, con el fin de evitar el contagio y propagación del coronavirus Covid 19.

(…). [L]a referida circular, es de aquellas manifestaciones de voluntad que bien podría denominarse, en términos de doctrina académica actual, de derecho blando, esto es, que son consecuencia del poder de instrucción, orientación y guía de la administración, que cumplen una función meramente promocional, en cuanto contribuye al desarrollo normativo y ayudan al ejercicio de la función administrativa.

(…). En otros términos, hace parte de esos instrumentos dúctiles de regulación que ayudan a formar, instruir, capacitar y promocionar reglas de conducta deseables, contenidas generalmente en circulares, directivas, protocolos, cartas instructivas, etc., que, no constituyen actos administrativos y, por lo mismo, no son objeto de control jurisdiccional.

Por tanto, se acoge la postura tradicional expresada en un sin número de fallos, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, que mejor se aviene a la línea jurisprudencial construida de manera reiterada y consistente, según la cual, el rasgo esencial del acto administrativo, es que con dicha manifestación de voluntad nace, se modifica o se extingue un derecho o una situación jurídica.

Así, la manifestación de voluntad debe ser creadora o modificadora, o extintora de situaciones jurídicas preexistentes, o lo que es lo mismo, debe implicar la transformación del mundo jurídico traducido en la imposición de una obligación, una carga, un gravamen o la concesión de un derecho, un beneficio, pues, si ello no acontece, está desprovista de un elemento inherente a su naturaleza.

En este orden, podemos afirmar, trayendo a colación la doctrina y la jurisprudencia citada, que la Circular 20200059 del 9 de abril de 2020, emitida por el director de la DIMAR, es un acto de la administración, pero no un acto administrativo, en la medida que carece del elemento decisorio y vinculante que le es propio. (…). Así las cosas, emitir «recomendaciones» o advertir que «es importante que el personal de pilotos prácticos» se proteja, no es un lenguaje prescriptivo, que denote orden o imposición, sino unas advertencias propias de los protocolos de autocuidado, que son útiles en tiempos de pandemia.

Por lo tanto, se concluye que el acto objeto de examen hace parte de ese poder instructivo de la administración, que tiene por objeto promover buenas prácticas y el deber de protección y autocuidado, que conviene a todos para la mitigación de los efectos nocivos del Covid 19, pero que no tiene la naturaleza, ni el carácter de ser acto administrativo enjuiciable, por carecer de vinculatoriedad.

(…). No obstante lo anterior, debe la Sala precisar que no todas las circulares, directivas, instructivos, protocolos o manuales, carecen de la entidad que aquí se examina, pues habrá de analizarse, en cada caso concreto, si tienen carácter decisorio, esto es, si tienen la virtualidad de imponer obligaciones, cargas, beneficios, gravámenes con carácter perentorio y vinculante, pues, de ser así, será pasible de control jurisdiccional.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la definición de acto administrativo, ver: Corte Constitucional, sentencia C-487 de 1996, C-037 de 2000, C-1436 de 2000. Sobre el mismo tema, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo 1995, M.P. Delio Gómez Leyva, radicado 5761; Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 17 de febrero de 2011, M.P. Marco Antonio Velilla, Radicado 2009-00080-01;

Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 5 de diciembre de 2011, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, Rad. 25000-23-27-000-2005-00262-01; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, providencia del 25 de octubre de 2019, M.P. María Adriana Marín, radicación 11001-03-26-000-2011-00035-00. Sobre las circulares de servicio demandables ante la jurisdicción cuando contienen decisiones, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2005, M.P. María Elena Giraldo Gómez, radicado 11001-03-26-000-2000-08345-01;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de octubre de 2008, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón, Radicación 07001-23-31-000-2008-00011-01; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación 11001-03-26-000-2005-00044-00; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de marzo de 2011, M.P. Enrique Gil Botero, radicación 11001-03-26-000-2006-00016-00.

FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / / DECRETO 417 DE 2020 NORMA DEMANDADA: CIRCULAR No. 20200059 DE 2020 (9 de abril) DIRECCIÓN NACIONAL MARÍTIMA - DIMAR (Improcedente) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 22 Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01522-00 Actor: DIRECCIÓN NACIONAL MARÍTIMA - DIMAR Demandado: CIRCULAR No. 20200059 DEL 9 DE ABRIL DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Protocolo de prevención del contagio por coronavirus COVID-19 en actividades marítimas.

FALLO De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, en concordancia con los artículos 136 y 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala Especial de Decisión a dictar sentencia de única instancia en el marco del control inmediato de legalidad respecto de la Circular 20200059 del 9 de abril de 2020, proferida por el director general de la Dirección Nacional Marítima- DIMAR, dirigida a «Armadores, Capitanes y tripulaciones de Buques, Agentes Marítimos, Pilotos Prácticos, Inspectores DIMAR y demás Autoridades», para fijar «Recomendaciones situación COVID-19 en operaciones marítimas», teniendo en cuenta los siguientes: 1.

ANTECEDENTES

1. EL ACTO OBJETO DE CONTROL En cumplimiento de lo previsto en el inciso segundo del artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, la Dirección Nacional Marítima- DIMAR remitió al Consejo de Estado copia de la Circular 20200059 del 9 de abril de 2020, para efectos de su control inmediato de legalidad. El texto de este acto es del siguiente tenor: CIRCULAR No. CR-20200059 Bogotá, 09/04/2020 PARA: Armadores, Capitanes y tripulaciones de Buques, Agentes Marítimos, Pilotos Prácticos, Inspectores DIMAR y demás Autoridades ASUNTO: Recomendaciones situación virus COVID-19 en operaciones marítimas En atención a la situación de emergencia sanitaria establecida mediante Resolución No. 385 de 2020 del Ministerio de Salud hasta el 30 de mayo de 2020 y la adopción de medidas sanitarias tendientes a prevenir y controlar la propagación de COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos, así como la declaratoria de Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por parte del Gobierno Nacional a través del Decreto 417 de 2020, la Autoridad Marítima encuentra pertinente emitir las siguientes recomendaciones a los sujetos involucrados en las maniobras de arribo de embarcaciones (Pilotos prácticos, Estados Rectores del Puerto, Inspectores de Alto Bordo, Agentes Marítimos, Capitanes de Buques, Armadores), las cuales deben ser tenidas en cuenta antes y durante el tránsito de las naves en los canales de acceso y el arribo o zarpe a las instalaciones portuarias en los diferentes puertos colombianos. Lo anterior, en atención que actualmente la pandemia de COVID-19 está afectando a la población mundial, es importante que el personal de pilotos prácticos y la tripulación de los buques, se proteja mutuamente de la exposición al virus, razón por la cual se considera pertinente establecer las siguientes medidas: I. Antes del arribo a) Capitán y tripulación de la nave ( Proceder a intercambiar información relacionada con disposiciones, protocolos y recomendaciones exigidas por las Autoridades Sanitarias, Marítima y Portuaria.

( Completar cualquier documentación que pueda diligenciarse digitalmente, incluidos los formularios previos a la llegada, las listas de verificación de seguridad en tierra, la MSDS y la información del acuerdo de transferencia de carga, e intercambiarla por correo electrónico, a través de los agentes de la nave. ( Desinfectar cualquier equipo que deba cambiarse a su llegada y sellarlo en una bolsa antes del intercambio.

( Una hora antes del embarque de las Autoridades y/o piloto práctico, deberán limpiar el equipo de embarque, instalaciones, cabina de piloto, ascensor/escalera, así como todo el puente, así como la tabla de cartas, equipo de navegación, sillas, timón, consola completa, pasamanos, ventanas, manijas de puertas e inodoros, con una solución al 5% de agua con cloro o una solución desinfectante equivalente.

( Colocar estaciones de desinfección en la pasarela del buque y en los puntos de entrada al alojamiento, salas de control y otros lugares apropiados. b) Piloto práctico y personal de inspectores ( Abordaran el buque designado únicamente con el correspondiente equipo de seguridad industrial y sanitaria establecido (guantes, tapabocas N 95, traje antifluido, entre otros).

( Debe evitarse el contacto cercano en todo momento, manteniendo una distancia de al menos 1,5 metros o más, siempre que sea posible. II. A la llegada y desembarque de los inspectores de autoridad y/o piloto práctico a) Capitán y tripulación de la nave ( Desinfectar periódicamente cualquier superficie que el piloto o los miembros de la tripulación hayan tenido contacto, como binoculares, paneles de control de radar, paneles de control ECDIS y radios VHF.

( Limpiar periódicamente los inodoros designados para ser utilizados por los inspectores de autoridades, pilotos prácticos, así como el área de trabajo. ( Permitir solo personal esencial dentro del puente de navegación mientras el piloto practico se encuentre abordo en maniobra. ( Cualquier miembro de la tripulación que intente ingresar al puente debe lavarse las manos y la cara antes de entrar en el puente, y una vez dentro del puente, deben lavarse inmediatamente las manos nuevamente.

( Suministrar desinfectante para manos a base de alcohol, el cual debe estar a disposición en el puente. ( Debe evitarse el contacto cercano en todo momento, manteniendo una distancia de al menos 1,5 metros o más, siempre que sea posible. ( Todas las tazas y utensilios de café deben lavarse a fondo inmediatamente antes de usarse por el piloto práctico.

( El Capitán del buque puede solicitar que se acompañe al personal de la Autoridad y/o piloto práctico; y que la persona del buque abra y cierre todas las puertas. III. En caso de que se detecte o sospeche un caso positivo de COVID-19 con piloto práctico a bordo ( El buque irá a la zona de fondeo que sea establecida por la Autoridad Marítima, de acuerdo a los protocolos existentes con la Autoridad Sanitaria.

( Se permitirá el desembarco y evacuación del piloto práctico y/o inspector de Autoridad, siendo conducido inmediatamente a un centro de salud dispuesto por la ARL de la empresa para evaluación médica, previas coordinaciones con la Capitanía de Puerto y la Autoridad Sanitaria. ( Una vez sea evaluado el piloto práctico deberá acoger las prescripciones médicas que le sean determinadas, tales como aislamiento, medicación, entre otras, las cuales deben ser informadas a la empresa de practicaje y a la Autoridad Marítima.

Estas precauciones están destinadas a promover el distanciamiento social y mitigar la amenaza de transmisión adicional del virus COVID- 19, mientras un buque transita por canales de acceso o está llegando a las aguas interiores. Atentamente, Contralmirante Juan Francisco Herrera Leal Director General Marítimo (E)

2. TRÁMITE PROCESAL DEL MEDIO DE CONTROL Mediante auto del 5 de mayo de 2020, el Magistrado Ponente avocó conocimiento del control inmediato de legalidad de la Circular 20200059 de 2020, por cuanto consideró que se cumplían los requisitos de procedibilidad que devienen de lo prescrito en el artículo 136 del CPACA. El 12 de mayo de 2020, la Secretaría General del Consejo de Estado envío las notificaciones y comunicaciones procedentes y por vía de correo electrónico, corrió traslado a la DIMAR y fijó aviso a la comunidad sobre la existencia del proceso, en la página de internet de la Corporación, por el término común de diez (10) días, de conformidad con el trámite establecido en el artículo 185, numerales 1.4.

Vencido el plazo anterior, el 28 de mayo de 2020, se corrió traslado al Ministerio Público por un lapso igual para que rindiera concepto sobre la legalidad del acto, según el numeral 5 ejusdem. Finalmente, el 12 de junio de 2020 el expediente electrónico pasó al despacho para proferir la sentencia.

3. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO DE DEFENSA En memorial remitido, por vía de correo electrónico del 16 de mayo de 2020, la directora de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional descorrió el traslado del presente medio de control, a fin de solicitar «(…) que se declare incólume el acto administrativo» con base en tres ejes de argumentación, a saber: (i) Antecedentes normativos;

(ii) competencia para su expedición; y (iii) pertinencia de su contenido a nivel internacional y nacional. En relación con el primero, señaló que la llegada a Colombia del brote epidemiológico por el coronavirus Covid-19, calificado como pandemia el 11 de marzo de 2020, por la Organización Mundial de la Salud- OMS, dio lugar a la declaratoria de la emergencia sanitaria a través de la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social y a la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 por el gobierno nacional.

Así mismo, a la emisión de sucesivos decretos presidenciales que ordenaron - a partir del Decreto 457 del 22 de marzo 2020- el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes, con algunas excepciones, entre las cuales, está justamente las actividades marítimas de arribo, atraque y zarpe de naves en el territorio nacional, frente a las cuales era necesario adoptar medidas sanitarias para prevenir y contener la propagación de dicha cepa a través de los puertos fluviales.

En cuanto al segundo, invocó los artículos 39 y 54, literal j) de la Ley 489 de 1998[1]; 30 de la Decreto 1512 de 2000[2]; 4 y 5, numerales 5, 6, 8 y 11 del Decreto Ley 2324 de 1984[3]; 2, 4 y 5 del Decreto 5057 de 2009[4], 1491 del Decreto 410 de 1971[5]; 2.4.1.1.1.2, 4.2.1.9.3, 4.2.3.2.4 y 4.2.3.5.7 del Decreto Único Reglamentario 1070 de 2015[6] y en forma genérica la Ley 658 de 2001[7], para concluir que «(…) la Autoridad Marítima Nacional es la autoridad legalmente competente para regular, autorizar y dirigir el ejercicio de las actividades marítimas en territorio nacional; así como la autoridad responsable de dirigir y controlar las buenas prácticas en el mar tendiente a la protección de la seguridad de la navegación y la vida humana en el mar», de manera que la circular referida «(…) la realizó dentro del ámbito de las competencias legales establecidas, velando por las buenas prácticas y la protección de la integridad humana, previniendo así la infección y propagación, y expansión del virus Covid- 19».

Respecto de la pertinencia supranacional y nacional del acto sub examine, el Ministerio de Defensa alegó que las recomendaciones que contiene esta resolución fueron dictadas por la DIMAR en cumplimiento de obligaciones internacionales adquiridas por el Estado colombiano en virtud de su adhesión al convenio constitutivo de la Organización Marítima Internacional- OIM del 6 de marzo de 1948, incorporado al derecho interno por la Ley 6 de 1974 y los instrumentos internacionales aprobados en su marco[8].

Al respecto, aclaró que dicho ente viene trabajando mancomunadamente con la OMS para minimizar riesgos relevantes por contagio de Covid-19 en el marco del concepto de seguridad marítima o safety, que incluye una serie de estándares de protección de la vida de la gente de mar, pasajeros y otras personas a bordo de embarcaciones, recogidos en varias circulares que le sirvieron de guía[9]. «Lo anterior en concordancia con los principios de internacionalidad y uniformidad del derecho marítimo, acogiendo como referente y replicando las buenas prácticas de otros Estados al ámbito nacional».

Finalmente, señaló que las autoridades, en ejercicio de la función administrativa, pueden expedir instructivos de naturaleza informativa, que no están encaminados a producir efectos jurídicos y, por ende, no son susceptibles de control jurisdiccional, como ocurre en el presente caso, dado que «(…) la información contenida en la Circular No. CR-20200059 de fecha 09 de abril de 2020, son recomendaciones, sin ninguna fuerza vinculante para los destinatarios, tendientes a prevenir la infección y propagación del Covid-19 en territorio nacional y el ingreso de nuevos casos al país por vía marítima».

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El 5 de junio de 2020, la procuradora séptima delegada ante esta corporación rindió el Concepto No. 92, en el que solicitó «(…) INHIBIRSE de estudiar la Circular 2020 “Recomendaciones situación virus COVID 19 en operaciones marítimas”, por la improcedencia del medio de control automático de legalidad» y renunció al término legal que le resta para ejercer su función, en aras de darle mayor celeridad al proceso.

Como sustento de lo anterior, retomó el estudio de los requisitos del artículo 136 del CPACA, de conformidad con la argumentación expuesta por el despacho en el auto que avocó conocimiento del 5 de mayo de 2020, y señaló lo siguiente: En primer lugar, consideró que «(…) las disposiciones contenidas en la Circular 20200059 de 9 de abril de 2020, son obligatorias y, en consecuencia, no se trata de meras sugerencias o consejos y, por ende, fueron emitidas por el Director General Marítimo (e) en ejercicio del poder decisorio de la administración, de modo que esta circular es un verdadero acto administrativo», cuyo ámbito normativo «no va dirigido a una persona en específico.

Y, por ende, crea una situación jurídica general y abstracta». Así mismo, estimó que las medidas adoptadas por la DIMAR, en el presente asunto, están dentro del ámbito de sus competencias, en virtud del artículo 5 del Decreto Ley 2324 de 1084; en particular, la que se refiere a «Dirigir y controlar las actividades relacionadas con la seguridad de la navegación en general, la seguridad de la vida humana en el mar, la búsqueda y salvamento marítimo y fijar la dotación de personal para las naves» y de las atribuciones ordinarias de su director, consagradas en el artículo 2 del Decreto 5057 de 2009.

Frente al presupuesto procesal, según el cual, para que el acto administrativo general sea susceptible de control inmediato de legalidad debe desarrollar un decreto legislativo, señaló que este no se cumple en el presente caso, pues «(…) el control de legalidad no se activa por la sola circunstancia que el acto que se envía para control, mencione el decreto que declara el estado de excepción o se dicte en el marco temporal de este, pues se requiere que desarrolle un decreto legislativo, asunto que se echa de menos en el caso de la referencia. En ese orden de ideas que, en las consideraciones de un acto administrativo se haya enunciado el Decreto 417 de 2020, no es suficiente para que sea pasible de control inmediato de legalidad (…).

Ahora bien, las otras dos normas que se invocan –Decretos 457 y 531 de 2020-, tienen el carácter de ordinario y no pueden asimilarse a un decreto legislativo bajo la idea que la medida en él contenida solo la podía adoptar el legislador o el legislador extraordinario, previamente habilitado (…)». Así entonces, concluyó que materialmente, el acto sub examine fue proferido en desarrollo de la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de Salud y Protección Social, a través de la Resolución 385 de 2020 y en cumplimiento del aislamiento preventivo obligatorio ordenado por el Decreto 457 de 2020 expedido por el Presidente de la República, especialmente sus excepciones relacionadas con las operaciones marítimas en los puertos nacionales. 2.

CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA La Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado es competente para decidir el presente medio de control inmediato de legalidad, de conformidad con el trámite previsto en el artículo 185 del CPACA[10], en concordancia con los artículos 136[11] y 111, numeral 8º[12] de dicha normativa y el artículo 29 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019- Reglamento interno del Consejo de Estado; y, según lo decidido por la Sala Plena, en la sesión No. 10 del 1º de abril de 2020, en la cual se acordó asignar a las salas especiales de decisión, la competencia para conocer y decidir los controles inmediatos de legalidad, en aplicación del artículo 197 del reglamento de esta Corporación.

2. ESTUDIO DE PROCEDIBILIDAD DEL MEDIO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA CIRCULAR 20200059 DE 2020 Previo a efectuar el juicio de legalidad de la Circular No. 20200059 de 2020, expedida por el director de la DIMAR, la Sala procederá a analizar dos aspectos previos, que fueron puestos de presente por el apoderado del Ministerio de Defensa y por el Agente del Ministerio Público, que tienen que ver con la procedencia del medio de control inmediato de legalidad a saber: a) si el acto objeto de examen constituye un verdadero acto administrativo en cuanto contiene recomendaciones relacionadas con medidas sanitarias para evitar la propagación del nuevo coronavirus Covid 19 y b) si se cumple el requisito de procedibilidad consistente en que la medida general de naturaleza administrativa debe desarrollar un decreto legislativo dictado en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

A través de auto del 5 de mayo de 2020, este despacho avocó conocimiento de la Circular Nº 20200059 de 2020, en sede de control inmediato de legalidad, por encontrar i) que fue expedido en ejercicio de la función administrativa encomendada por la ley y el reglamento a la Dirección General de la DIMAR, especialmente por el artículo 5.5. del Decreto 2324 de 1984;

(ii) que este acto administrativo tiene un claro contenido general, impersonal y abstracto en la medida que va dirigido a unos sujetos in genere, esto es, a los «Armadores, Capitanes y tripulaciones de Buques, Agentes Marítimos, Pilotos Prácticos, Inspectores DIMAR y demás Autoridades» dentro del organismo; (iii) que emana de una autoridad del orden nacional, dado que la DIMAR hace parte de la estructura del Ministerio de Defensa Nacional; y (iv) que se expidió con fundamento del Decreto Legislativo 417 de 2020.

Ahora bien, el Ministerio de Defensa Nacional y el Ministerio Público intervinieron en el proceso, mediante sendos escritos en los que retomaron el análisis sobre el cumplimiento de estos requisitos de procedibilidad, destacando como objeto de controversia lo relacionado con la naturaleza jurídica de la Circular 20200059 de 2020 y su fundamento material en la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada por el gobierno nacional.

Así, para el Ministerio de Defensa esta circular interna es un acto de carácter instructivo, que contiene recomendaciones de higiene para prevenir la propagación del Covid 19, en ejercicio del poder jerárquico del director de la entidad. A su turno, en concepto de la procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado, el acto objeto de examen no desarrolla un Decreto Legislativo, por lo que estima que esta corporación debe inhibirse para fallar este asunto.

Así las cosas, debe la Sala retomar el examen de estas exigencias, a la luz del artículo 136 ejusdem, en concordancia con el artículo 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 y la jurisprudencia sobre la materia. Para resolver el primer problema jurídico que se plantea relacionado con la naturaleza y contenido de la Circular Nº 20200059 de 2020, esto es, determinar si constituye un acto administrativo, la Sala se ocupará de abordar tres tópicos preliminares: i) Las distintas teorías para conceptualizar el acto administrativo ii) El concepto de acto administrativo a la luz de la doctrina colombiana, iii) Los elementos que la jurisprudencia ha identificado en la definición del acto administrativo, especialmente de las denominadas “circulares de servicio”.

3. TEORÍAS PARA CONCEPTUALIZAR EL ACTO ADMINISTRATIVO En primer lugar, impera precisar que la doctrina especializada ha abordado el estudio del acto administrativo desde distintas teorías que se proponen identificar el núcleo esencial de este instituto jurídico. Así por ejemplo existe un grupo de teóricos que destacan la «voluntad», como elemento sustantivo que lo distingue de otros fenómenos. En tanto otros, ahondan en precisar qué tipo de «declaración» es la que se expresa en el acto administrativo.

Así mismo, hay teóricos que parten del ejercicio de un poder soberano para construir la noción de «acuerdo administrato» o de la prerrogativa de autotutela para destacar lo que se concibe como la «decisión ejecutoria». Veamos estas teorías, brevemente. 1. Teoría de la voluntad En esta doctrina podemos ubicar a Zanobini y García de Enterría, para quienes la manifestación de voluntad por parte de quienes ejercen funciones administrativas, se constituye en el núcleo central del fenómeno jurídico denominado acto administrativo.

En efecto, señalan Eduardo García de Enterría y Tomas Ramón Fernández[13], que «el acto administrativo, ha sido definido como la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria»[14], por lo que no solo deben tenerse como actos administrativos los que formalmente se presentan como decisiones, sino las distintas manifestaciones del intelecto humano o de la conciencia del hombre, distintas de la «potestad reglamentaria», dado que en la doctrina española, el acto administrativo está circunscrito al acto particular y concreto en la medida que al acto reglamentario o general se le da un tratamiento distinto. 2.

Teoría declaracionista de la mera manifestación. Los argentinos Juan Carlos Cassagne y Agustín Gordillo, sostienen que el acto administrativo es cualquier declaración productora de efectos jurídicos, como es el común de los casos, incluyendo también aquellas declaraciones que no tienen como finalidad la producción de los mismos. En efecto, señala Cassagne: (…) por declaración debe entenderse los actos que traducen una actividad de conocimiento y de atestación, tal como acontece cuando la administración procede a registrar hechos o actos a los que les otorga autenticidad (vr. gr., nacimientos, inscripción de derechos reales en el registro de propiedad inmueble), o bien, cuando procede por ejemplo a certificar hechos que han llegado a su conocimiento (ej. certificado del cual surge la traba de un embargo sobre un bien mueble o inmueble) como así mismo, toda “declaración” de juicio o de opinión (vr. gr., expedición de un certificado de conducta).

En definitiva, creemos que el término “declaración” es suficiente para indicar por sí solo ese conjunto de expresiones intelectuales (de volición, cognición, juicio u opinión). (…)[15] Por las razones expuestas, concluye el autor «que estamos de acuerdo en que no cabe hablar de “declaración” de voluntad destinada a producir efectos jurídicos, sino que lo realmente significativo de destacar es si el acto produce o no efectos jurídicos»[16]. 3.

Teoría de Alessi. Acuerdo administrativo. El italiano Renato Alessi, propone la teoría del «acuerdo administrativo», la que equivale a la manifestación de un poder soberano que corresponde a una autoridad administrativa para satisfacción de intereses públicos concretos confinados a la misma[17]. Así, señala Alessi: (…) es necesario, con el fin de construir una teoría orgánica que resulte útil, aislar una categoría homogénea de actos a los que pueda aplicarse el mayor número posible de principios, pero que sea suficientemente amplia para evitar excesivos fraccionamientos y que se presente como la más significativa e importante entre las distintas categorías de los actos administrativos, de manera que se pueda construir lo que podría ser una teoría principal entre las teorías parciales de los actos administrativos, de forma que las teorías menores que se refieren a categorías menores se presenten como meras teorías complementarias referidas a categorías meramente accesorias y complementarias de la actividad[18] Explica Jaime Orlando Santofimio[19], que Alessi llega a la conclusión de que la suma de todos los actos constituye lo que generalmente podría considerarse como actos de la administración, pero que tan sólo un sector de esos actos cumplen las condiciones antes señaladas, a los cuales se les debe denominar «acuerdos administrativos» –término que en estricto sentido es el acto administrativo entre nosotros–.

La teoría del acuerdo administrativo contempla como elemento básico y esencial el de la voluntad del órgano encargado de generar el poder soberano, precisamente bajo la condición de que sea «la voluntad de ejercer un poder». El proceso de formación del acuerdo comprende un doble momento: «Por un lado, el de la valoración compartida del interés a satisfacer y del medio idóneo; de otro lado, el momento de la volición, con respecto a la realización del interés valorado, mediante la adopción del medio elegido». 4.

Teoría de Vedel y Rivero. Decisión ejecutoria. George Vedel sostiene que «entre las prerrogativas de potestad pública de que dispone la administración, la más característica es, sin duda, la de poder adoptar decisiones ejecutorias, es decir, hacer nacer unilateralmente obligaciones y, eventualmente, derechos en beneficio o a cargo de terceros, sin el consentimientos de estos» [20].

Agrega el iuspublicista francés que este privilegio del derecho común, llamado en Francia «prerrogativa de acción de oficio», permite a la administración actuar mediante actos administrativos que ella misma ejecuta. Así entonces, para este autor francés el acto administrativo, es, ante todo, la decisión ejecutoria de un acto jurídico emitido unilateralmente por la administración con el objeto de modificar el ordenamiento jurídico mediante las obligaciones que impone o por los derechos que confiere.

En la misma línea conceptual, ubicamos a Jean Rivero, para quien el acto administrativo es la manifestación unilateral más relevante derivada de la soberanía estatal con carácter ejecutorio, que en sus propias palabras ilustra cuando afirma que «el acto unilateral ocupa en el derecho administrativo un lugar mucho más importante que en el derecho privado: bajo la forma de “decisión ejecutoria”, que no es otra cosa que “el poder de modificación unilateral de las situaciones jurídicas”»[21]

4. EL CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO EN LA DOCTRINA COLOMBIANA Hechas estas breves consideraciones a partir de la teoría general del acto administrativo, seguidamente examinaremos algunos conceptos que los diferentes autores colombianos han expuesto en torno a este mecanismo de actuación de la administración. En el ámbito colombiano, LUIS ENRIQUE BERROCAL, define el acto administrativo como «toda declaración de voluntad, juicio, cognición o deseo que se profiere de manera unilateral, en ejercicio de la función administrativa y produce efectos jurídicos directos o definitivos»[22].

Este autor recoge algunos elementos tratados anteriormente por la doctrina extranjera, como por ejemplo la variedad de los estados intelectuales (voluntad, juicio, cognición o deseo), que pueden provocar el surgimiento de derechos y obligaciones. Se destaca en su definición los efectos que debe producir, esto es «efectos directos o definitivos», lo cual excluiría los actos meramente preparatorios o de trámite o mera ejecución. El Exconsejero de Estado, LIBARDO RODRÍGUEZ, por su parte, propone una noción según la cual, los actos administrativos son aquellas «manifestaciones de voluntad de la administración tendientes a modificar el ordenamiento jurídico, es decir, a producir efectos jurídicos»[23].

Es de anotar, que el profesor Rodríguez, precisa que no siempre el acto de la administración es acto administrativo pues a veces tiene naturaleza jurisdiccional o legislativa. Finalmente precisa que esta definición comprende las manifestaciones de voluntad de contenido general y particular, a diferencia de algunas definiciones de la doctrina extranjera que solo consideran acto administrativo los de contenido particular, como quedó explicado anteriormente.

Por su parte, LUIS ALFONSO RICO PUERTA, define el acto administrativo, como «la manifestación de voluntad unilateral de un agente público en ejercicio de funciones administrativas orientado a producir consecuencias jurídicas externas a la propia administración que interviene en su formación o creación»[24]. De la anterior definición podemos destacar el carácter unilateral que se predica de los actos administrativos y de otro lado, el de sus efectos, que también ha sido tratado por la doctrina extranjera.

Este autor se ubica en la posición que toman algunos doctrinantes que parten de la base de diferenciar los efectos jurídicos del acto, esto es, si son internos o externos, para circunscribir su definición a los actos que producen «consecuencias jurídicas externas». Por lo tanto, a partir de esta definición quedarían excluidos los actos administrativos internos, (ad intra), como las circulares, directivas de servicio o los memorandos internos dirigidos a producir efectos dentro de la propia administración. Otro doctrinante, LIBARDO ORLANDO RIASCOS GÓMEZ, define el acto administrativo en los siguientes términos: «i) Es una decisión jurídico- administrativa de un servidor del Estado o de un particular con función administrativa, ii) de carácter unilateral y obligatorio iii) de contenido objetivo o subjetivo iv) que produce efectos jurídicos v) sometida al derecho administrativo y a una jurisdicción especializada»[25].

Esta definición también recoge los rasgos distintivos de la teoría del acto administrativo, conforme a la doctrina extranjera citada y tiene la particularidad de incorporar en su noción un elemento poco común, el del régimen jurídico aplicable y su control jurisdiccional, al afirmar que es aquel cuyo conocimiento está «sometido al derecho administrativo y los jueces especializados de la jurisdicción contenciosa administrativa».

Por su parte, CARLOS ARIEL SÁNCHEZ, define el acto administrativo como «declaraciones de voluntad destinadas a producir efectos jurídicos, que determinan el nacimiento, la modificación o la extinción de derechos y obligaciones. Cuando se involucran con otras manifestaciones de voluntad de otra administración o de un particular, producen contratos, convenciones»[26].

Se destaca de esta definición, la exclusión explicita de los «contratos o convenios», que son una categoría jurídica distinta, que no puede ser tratada como acto administrativo en nuestro medio por el origen bilateral y su singular régimen contenido en la ley 80 de 1993, ley 1150 de 2007, ley 1474 de 2011 y el Decreto 1082 de 2015, este último que constituye el reglamento único de la contratación. También destaca el autor, que «no todos los actos dictados en ejercicio de la función administrativa pueden considerarse actos jurídicos-administrativos, pues la administración dicta también actos, decisiones, declaraciones de voluntad, de juicio, de conocimiento que no producen efecto jurídico alguno, escapando por ende, de esa esfera jurídica»[27].

Conclusión. Como se puede advertir, a pesar de la importancia de la noción de acto administrativo, es claro que no se trata de un concepto jurídico unívoco, pues, con frecuencia el derecho atribuye a la expresión acto administrativo, un significado más o menos amplio o restringido, según la teoría o el sistema jurídico de que se trate. A pesar de que estas teorías y conceptualizaciones doctrinales expresan visiones disímiles, todas ellas manifiestan contenidos relativamente válidos y constituyen una forma de observar la sustancialidad del fenómeno.

5. LOS ELEMENTOS QUE LA JURISPRUDENCIA HA IDENTIFICADO EN LA DEFINICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – LAS CIRCULARES DE SERVICIO Ante la ausencia de una definición de acto administrativo en la legislación colombiana[28], es necesario acudir a los pronunciamientos que sobre esta institución han efectuado los altos tribunales de justicia para perfilar una noción que nos permita solucionar el caso puesto a consideración. Veamos algunos fallos proferidos por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en donde se han ocupado de esbozar una definición de acto administrativo, para luego examinar la jurisprudencia puntual sobre las denominadas «Circulares de servicio». 1.

Sentencias de la Corte Constitucional Sentencia C-487/1996: las declaraciones de juicio, de conocimiento o de deseo, no son actos administrativos, pero en algunos casos sí. Sobre el alcance del concepto de acto administrativo, podemos encontrar en sus primeros pronunciamientos, la Sentencia C-487 de 1996, la cual se produjo en el marco de una demanda de inconstitucionalidad parcial contra el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, por la cual se expidieron «normas sobre racionalización tributaria» y se dictaron otras disposiciones, en donde se declaró exequible una expresión relacionada con que los conceptos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanadas Nacionales son vinculantes.

A este respecto indicó la Corte: El acto administrativo, constituye el modo de actuación jurídica ordinaria de la administración, y se manifiesta a través de las declaraciones unilaterales, creadoras de situaciones jurídicas generales, objetivas y abstractas, o subjetivas particulares y concretas que reconocen derechos o imponen obligaciones a los administrados.

Agregó el alto tribunal que para poder considerar una declaración como acto administrativo, esta debía expresar la decisión de producir efectos jurídicos, es decir, la intención de crear (hacer surgir), modificar (variar) o extinguir (finiquitar) un derecho o una obligación (de dar, hacer o no hacer). En consecuencia, la Corte sostuvo, citando a George Vedel, que no son actos administrativos aquellos que solo expresan juicio, deseo o querer, que no contienen, materialmente, una decisión, como sucede con los dictámenes o informes que sirven de fundamento para resolver un caso, al igual que con los conceptos.

Con base en estas precisiones concluyó que si bien, en principio, los conceptos emitidos por la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no son actos administrativos −porque solo expresan la manifestación de juicio o conocimiento sobre la interpretación de las normas jurídicas tributarias, aduaneras o cambiarias; es decir, no tienen un carácter decisorio−, podrían convertirse en verdaderos actos administrativos de tipo reglamentario, cuando revistan fuerza vinculante para las autoridades o los administrados.

Sentencia C-037/2000: los reglamentos son actos administrativos, pero no todo acto administrativo es un reglamento. Este pronunciamiento se produjo con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad presentada por un ciudadano en contra de los artículos 240 de la Ley 4ª de 1913 y 12 de la Ley 153 de 1887, que disponían que si se presentaba contradicción entre los actos normativos, tanto a nivel nacional como territorial, había un orden de preferencia, en virtud de la prevalencaa de la ley sobre el reglamento y de este sobre las demás órdenes de los superiores, de donde se derivaba la posibilidad de inaplicar los actos que vulneraran las normas superiores y la «doctrina legal más probable».

Dentro de sus razonamientos sostuvo que en la Constitución Política se advierte un sistema de jerarquía normativa, que se puede evidenciar, en la distinción entre derechos fundamentales de aplicación inmediata y los demás derechos, las distintas clases de leyes, y la supremacía constitucional frente al resto del ordenamiento jurídico. En este fallo la Corte Constitucional aunque no adopta una definición de acto administrativo, utiliza dicho concepto en varios apartados, haciendo una precisión terminológica, para indicar que las expresiones «orden del superior» u «órdenes de los superiores», «reglamento ejecutivo», «reglamentos del gobernador» y «reglamentos del alcalde», contenidas en el artículo 240 de la Ley 4ª de 1913, resultan ambiguas y confusas, porque no abarcaban todos los actos administrativos que pueden expedir dichas autoridades.

Esto le permite a la Corte Constitucional concluir «que la terminología empleada por la norma en comento no se adecúa al sistema de fuentes que consagra la Constitución Política y que ha sido objeto de análisis a lo largo de esta Sentencia, por lo cual debe declararla inexequible». Algo similar concluyó en relación con el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, cuya terminología también la consideró desactualizada.

En tal sentido, planteó que no puede afirmarse que solo los actos ejecutivos o expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria están supeditados a la ley, pues esta es una exigencia de todos los actos administrativos. En suma, si bien no abordó un concepto de «acto administrativo», indicó que todos los reglamentos, órdenes de gobierno o de los órganos superiores de la administración y los actos ejecutivos, son especies de actos administrativos, en la medida esta es una categoría más amplia, que abarca otras manifestaciones, y que siempre debe sujetarse al principio de jerarquía normativa, emanado de la Constitución. Dicho de otro modo, todos los reglamentos son actos administrativos, pero no todos los actos administrativos son reglamentos.

Sentencia C-1436/2000: el acto administrativo es una institución delimitadora de competencia jurisdiccional, En la Sentencia C-1436 /2000 la Corte Constitucional resolvió la demanda formulada contra los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, declarando su exequibilidad condicionada bajo el entendido de que los tribunales de arbitramento constituidos para resolver las controversias derivadas de un contrato estatal no tienen competencia para pronunciarse sobre la validez de los actos administrativos proferidos en ejercicio de poderes excepcionales.

Para resolver el problema jurídico, la Corte definió el acto administrativo, siendo una de las primeras sentencias en las que el alto tribunal optó por una definición explícita. En efecto, el máximo tribunal expresa que el acto administrativo puede definirse como «la manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos».

De esta definición acogida por la Corte se destacan varios elementos: i) considera que el acto administrativo es una manifestación de voluntad, es decir, un producto intelectual y no una actuación material; ii) sostiene que tal manifestación volitiva debe tener la vocación de producir efectos jurídicos; con lo cual excluye del concepto de acto administrativo aquellas declaraciones no destinadas a generarlos; iii) entiende la producción de efectos jurídicos como la creación, la modificación o la extinción de derechos o de deberes para los administrados, reconociendo así el contenido favorable o desfavorable del acto, aunque dejando por fuera del concepto la generación de efectos jurídicos ad-intra, esto es, al interior de la Administración, sin que se causen o afecten derechos u obligaciones para los administrados.

Obsérvese, además, que en la definición la Corte prescinde de dos elementos –o, por lo menos, no los menciona–: el necesario carácter unilateral de la manifestación de voluntad y no exigiendo que deba tratarse de la función administrativa. 2. Sentencias del Consejo de Estado Por su parte, el Consejo de Estado también ha indicado cuáles son los rasgos distintivos de este mecanismo de actuación administrativa, destacando los elementos que la doctrina suele identificar.

Consejo estado, sección cuarta, Sentencia del 26 de mayo 1995, radicado 5761[29]: Las meras opiniones no son demandables. El acto acusado no tiene el carácter de acto administrativo, entendido éste como la manifestación unilateral de voluntad de la Administración por medio de la cual se crea en forma obligatoria una situación jurídica de carácter general o particular, pues solo constituye la expresión de una opinión, que aún cuando tiene alcance general de conformidad con el artículo 58 del Decreto 2117 de 1992, no está creando situación jurídica alguna ni produciendo efectos jurídicos concretos.

Consejo de estado, sección primera sentencia del 17 de febrero de 2011, radicado 2009-0008001-01[30]: es de la esencia del acto administrativo que produzca efectos jurídicos. El Consejo de Estado en esta sentencia adoptó la noción clásica de tener como acto administrativo toda manifestación unilateral de voluntad administrativa destinada a producir efectos jurídicos, esto es, que con él nace, se modifica o se extingue un derecho o una situación jurídica, noción que recoge toda una tradición secular en la identificación de esta institución jurídica.

Indicó el alto tribunal: En este orden de ideas, en el proceso objeto de estudio, como quiera que los actos acusados no modifican, extinguen o crean una nueva situación jurídica a la parte actora, no pueden ser considerados como actos administrativos definitivos, y en consecuencia, no son enjuiciables ante esta jurisdicción. En efecto, según se infiere de los actos acusados, la Administración por medio de los mismos, está explicando a la parte actora el procedimiento que se surtió para la notificación de los verdaderos actos definitivos, sin que por medio de las respuestas, se cree, modifique o extinga alguna situación de la actora que ya se había consolidado.

Así, la definición, según la cual, el acto administrativo «(…) es la expresión de voluntad de una autoridad o de un particular en ejercicio de funciones administrativas, que modifique el ordenamiento jurídico, es decir, que por sí misma cree, extinga o modifique una situación jurídica»[31] ha sido la más clara y extendida en la jurisprudencia del Consejo de Estado, reiterada en todas las Secciones de forma sistemática y en distintas épocas[32]. 3.

La jurisprudencia en torno a las Instrucciones o Circulares de Servicio En punto a las instrucciones y circulares de servicio, que corresponde al acto objeto de examen, el Consejo de Estado se ha pronunciado puntualmente en vigencia del Código Contencioso Administrativo, como del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para señalar que si estas tienen la virtualidad de contener decisión son actos administrativos y en consecuencia son demandables ante la jurisdicción contenciosa administrativa, de lo contrario, por carecer de la vinculatoriedad, están excluidas del control judicial.

Consejo estado, sección tercera, Sentencia del 11 de agosto de 2005, radicado 2016-00027-00[33]: las circulares de servicio son demandables si tienen la potencialidad de producir efectos jurídicos. En cuanto a la naturaleza del acto demandado cabe precisar, en primer lugar, que las CIRCULARES DE SERVICIO son demandables ante esta jurisdicción siempre y cuando se constituyan en actos administrativos, como así lo dispone el inciso 3º del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, al señalar que también se puede pedir la nulidad, a través de la acción de simple nulidad, de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Y es que independientemente de la forma a través de la cual se exprese la voluntad en función administrativa, lo que hace que ella revista la condición de acto administrativo, es que se trate de manifestación en dicha función con la potencialidad de producir efectos jurídicos (creación, modificación o extinción). Las circulares generalmente se constituyen en un medio por el cual la Administración Pública en sus diferentes niveles dirige la acción de los inferiores jerárquicos, con el fin de cumplir con los cometidos estatales y lograr una adecuada prestación de los servicios públicos, con sujeción a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad (arts 2 y 3 C. C. A).

Consejo de Estado, sección quinta, Sentencia del 30 de octubre de 2008, radicado 2008-00011-01[34]. Sobre la naturaleza jurídica de las circulares, se ha establecido que el término genérico circular de la Administración, tiene dos usos: “como orden que una autoridad superior dirige a todos o gran parte de sus subalternos, y como cada una de las cartas o avisos dirigidos a diversas personas para darles conocimiento de alguna cosa”.

Correspondiendo la primera de estas acepciones a la circular de servicio, que reviste el carácter de acto administrativo, cuando contiene “una manifestación de voluntad de la Administración, destinada a producir efectos jurídicos, en cuanto crea, suprime o modifica una situación jurídica”. Si la circular no tiene la virtud de producir esos efectos jurídicos externos, bien porque permanezca en el interior de los cuadros de la Administración como una orientación de la actividad administrativa, o bien porque se limite a reproducir la decisión de una autoridad diferente, no se considerará entonces un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional porque en dicha hipótesis no se presenta la posibilidad de que los derechos de los administrados sean vulnerados.

Consejo de estado, sección tercera, Sentencia del 14 de abril de 2010, radicado 2005-00044-00[35]. Con toda razón, la Corporación ha dejado en claro que las Circulares pueden ser objeto de demanda ante la jurisdicción, cuando quiera que contengan una decisión emanada de una autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y de producir efectos vinculantes frente a los administrados, esto es, constituyan verdaderos actos administrativos.

Consejo de estado, sección tercera Sentencia del 24 de marzo de 2011, radicado 2006-00016-00[36]: las circulares son simples medidas de orden interno. Las llamadas circulares pueden o no revestir el carácter de acto administrativo, tal circunstancia dependerá siempre de su contenido y de la virtualidad que tengan para afectar situaciones jurídicas.

Dos son las acepciones que la jurisprudencia ha identificado para precisar el alcance del vocablo jurídico circular: 1. Un mandato que una autoridad dirige a sus inferiores jerárquicos, el cual puede en algunas ocasiones extenderse a particulares, cuando la entidad de carácter administrativo tiene como competencia la vigilancia de actividades privadas y que se ha denominado circular de servicio, y; 2. avisos dirigidos a un determinado grupo de personas jurídicas públicas o privadas interesadas en el asunto objeto de información y que se ha denominado circular informativa.

De lo expuesto puede inferirse que las circulares, en principio, son “simples medidas de orden interno, en cuanto a través de las mismas la administración puede pretender imponer su interpretación de la ley o de una manera más amplia del ordenamiento jurídico”; no obstante, cuando con esta labor impone nuevas obligaciones o deberes, en el fondo se está ante un verdadero “ejercicio de una potestad reglamentaria” y por ende ante auténticos actos administrativos.

La posibilidad de emitir pronunciamientos internos que guíen la actividad de aquellos funcionarios públicos que hacen posible el ejercicio de las competencias de un ente u organismo administrativo es un reflejo de la capacidad de auto-organización que se radica en cabeza de la administración, es decir: la posibilidad de ordenación de sus servicios y dependencias internas, sobre todo si de lo que se trata es de determinar parámetros comunes para la toma de decisiones a través de instrucciones que pueden contener aspectos procedimentales o de precisión del cómo se deben entender las normas en el momento de su aplicación. Lo normal de esta clase de actos de la administración es que su relevancia sea interna, que sus efectos se agoten en el interior de la administración. (…) Es necesario advertir, que en el derecho administrativo colombiano el concepto de acto administrativo no se vincula a la adopción de una forma concreta, es decir que aunque denominaciones como decreto, resolución, acuerdo, etc. se identifican generalmente con verdaderas decisiones de la administración, éstas no dependen del nombre utilizado al momento de su adopción sino de la aplicación conjunta de los criterios subjetivo y material.

En efecto, el operador jurídico debe observar el cumplimiento de dos condiciones para concluir que está frente a una manifestación de la voluntad susceptible de control judicial: 1. Que provenga de una autoridad o particular que cumpla funciones administrativas, y; 2. Que se observe un contenido decisorio, o lo que es igual, que produzca efectos.

Consejo de estado, sección segunda Sentencia del 20 de marzo de 2013, radicado 2010-00135-01[37]: las circulares solo son susceptibles de ser demandadas si producen efectos jurídicos. Las instrucciones o circulares administrativas son susceptibles de ser demandadas ante la Jurisdicción Contenciosa si contienen una decisión de la Administración capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados, esto es, si son actos administrativos, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas o las decisiones de otras instancias o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios sin que contengan decisiones, no serán susceptibles de control judicial.

Igualmente se ha sostenido que si las circulares o las cartas de instrucción, tienen por objeto dar a conocer el pensamiento o concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas, sin que se contengan decisiones, se está en presencia de simples actos de servicio.

No obstante puede ocurrir que, por extralimitación de funciones o por invadir el ejercicio de las mismas o por error de técnica administrativa, a través de un acto de servicio, trátese de una circular o de una carta de instrucción, se tomen decisiones que son verdaderos actos administrativos, evento en el cual, sin duda alguna, pueden ser demandables por vicios en su formación ante la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo.

Consejo de Estado, sección segunda, Sentencia del 31 de marzo de 2014, radicado 2013-1383-00[38]: Las circulares administrativas no tienen control judicial si solo reproducen otras normas, Esta Corporación, con base en una línea jurisprudencial definida, ha señalado que las circulares administrativas no tienen control judicial ante la Jurisdicción Contenciosa cuando reproducen el contenido de otras normas o las decisiones de otras instancias o cuando solo brindan orientaciones o instrucciones a sus subalternos, ni las que tienen por objeto dar a conocer conceptos del superior jerárquico sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas.

Siguiendo la misma orientación jurisprudencial son demandables conforme a la teoría del acto administrativo las circulares de servicio que contengan una decisión capaz de producir efectos jurídicos, expresada en la voluntad unilateral de la Administración, en la cual vincule a los administrados por una situación jurídica de carácter general, impersonal o abstracta, o por una situación de carácter subjetivo, individual y concreta.

Consejo estado, sección cuarta, sentencia del 26 de septiembre de 2018, radicado 2016-00027-00[39]: las instrucciones o circulares son demandables si contienen decisión. En criterio reiterado, la Sala ha sostenido que «las instrucciones o circulares administrativas son susceptibles de ser demandadas ante la Jurisdicción Contenciosa si contienen una decisión de la Administración capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados, esto es, si son actos administrativos, pues, si se limitan a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, sin que contengan decisiones, no serán susceptibles de control judicial.» Conforme a la anterior perspectiva jurisprudencial, el debate judicial de las circulares de servicio depende de que posean el contenido decisorio propio de los actos administrativos y por el cual detentan fuerza vinculante frente a los administrados, de modo que cuando aquellas carecen de ese contenido y sólo tienen un alcance instructivo o meramente orientador, quedan excluidas de dicho control judicial.

Sentencia del 18 de junio de 2015, radicado 2011-00271-00[40]: Las normas de derecho blando, también son actos administrativos. En esta sentencia el problema jurídico a resolver era establecer si la «Alerta Sanitaria núm. 001 de 2010», expedida por el INVIMA, reunía las condiciones para ser considerada como acto administrativo susceptible de control judicial para así determinar su legalidad o ilegalidad, de conformidad con los cargos planteados en la demanda.

Por la importancia de este pronunciamiento es importante transcribir su contenido: ALERTA SANITARIA 001 - 2010 INVIMA ADVIERTE QUE NO HA EXPEDIDO REGISTROS SANITARIOS PARA PRODUCTOS QUE CONTENGAN HOJA DE COCA. Bogotá D.C., 23 de febrero de 2010. El INVIMA hace un llamado de prevención a los ciudadanos para que se abstengan de consumir y comercializar productos como té, aromáticas, galletas o cualquier alimento que contenga entre sus ingredientes hoja de coca.

Estos productos no cuentan con Registro Sanitario y los beneficios de tipo medicinal, preventivo, curativo o terapéutico que se anuncian por su consumo, no se encuentran autorizados ni avalados por el INVIMA. El cultivo y uso de plantas como la hoja de coca por parte de las comunidades indígenas, de acuerdo con los usos y prácticas derivados de su tradición y cultura, están restringidos a sus resguardos y no se ha autorizado la producción ni el consumo de estos productos para el resto del territorio nacional.

Se advierte a la población en general que productos como té, aromáticas galletas o cualquier alimento que contenga entre sus ingredientes hoja de coca y que incluya en su etiquetado la referencia de un Registro Sanitario INVIMA, son fraudulentos. Se solicita a las Secretarías de Salud de todo el país intensificar las acciones de vigilancia y control en almacenes de cadena, hipermercados, tiendas naturistas y demás establecimientos de la cadena de distribución y comercialización de productos alimenticios, para retirar del mercado este tipo de productos.

Se indicó en este fallo que como se había entendido que, en atención a que en cumplimiento de sus funciones, la Administración puede expedir actos que por tener un valor meramente orientativo, instructivo o informativo, pueden carecer de efectos jurídicos directos sobre las situaciones jurídicas de los particulares y, en consecuencia, no resultaría procedente el control judicial a cargo del Contencioso Administrativo, era necesario hacer un viraje en su tradicional posición respecto al punto en cuestión. Para tal efecto, citó la Sentencia del 27 de noviembre de 2014, M.P. Guillermo Vargas Ayala, que inauguró esta tesis cuyos razonamientos son los siguientes: Pese a la validez de la interpretación tradicional, la Sala estima que a la vista del cambio operado en el orden contencioso administrativo a partir de la entrada en vigor del CPACA y de las visibles transformaciones en los modos de actuación de la Administración, cada vez más proclive al uso de instrumentos blandos o atípicos (desde la perspectiva clásica del acto administrativo), resulta procedente replantearse esta postura.

El alcance restrictivo del control judicial a cargo de los jueces de la Administración prohijado por la línea jurisprudencial en cuestión, así como el efecto de crear una suerte de inmunidad jurisdiccional a favor de actos que pese a ser expresión de la función administrativa presentan solo efectos orientativos, instructivos o informativos al interior de la Administración (ad intra) o hacia los particulares (ad extra), (…) le llevan a la Sala al convencimiento de que es preciso replantearse dicha posición y entender que en virtud de lo previsto por el artículo 137 CPACA toda circular administrativa, cualquiera que sea su contenido, es susceptible de control judicial.

Las razones de este viraje frente a la tradicional postura, según se lee en la providencia, radica en la interpretación de algunas disposiciones del CPACA, de la cual se deriva la ampliación del objeto del control contencioso. Así continua la providencia: En efecto, y en relación con el primero de los argumentos expuestos en precedencia, encuentra la Sección que como resultado de la línea jurisprudencial comentada resulta un recorte injustificado del ámbito de control de la justicia administrativa, que desconoce que conforme al artículo 103 del CPACA, en línea con lo previsto por el artículo 89 de la Constitución, “los procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico”.

Lo anterior, a más que al definir el ámbito de la jurisdicción el artículo 104 del CPACA lo hace en términos más amplios que lo previsto al respecto por el artículo 83 CCA, pues mientras que éste último precepto alude al control contencioso sobre “los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas”, aquél hace referencia a “las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”.

De modo que al prescindir de la alusión concreta a los actos administrativos para hacer mención al género “actos (…) sujetos al derecho administrativo”, más amplio y omnicomprensivo que la categoría empleada por el legislador anterior, es manifiesta la voluntad del legislador de alargar el radio de cobertura del control a cargo de la justicia administrativa más allá de las simples manifestaciones unilaterales de la Administración capaces de producir efectos jurídicos directos.

En este orden, se concluyó que toda clase de circulares, con independencia de su objeto, por ser expresión del ejercicio de la función administrativa a cargo de las autoridades que la expiden, se encuentra sujeta al control de los jueces de la Administración. Por lo tanto, procedió a efectuar el estudio de fondo de la «Alerta Sanitaria 001 de 2010», anteriormente transcrita, declarando la nulidad de la misma, por encontrarla contraria a derecho.

Conclusión Existe una disparidad conceptual en el Consejo Estado, sobre el alcance y la noción de acto administrativo, en lo que respecta a las instrucciones o circulares de servicio, lo cual se evidencia por los elementos tratados en sus providencias, en el sentido de que algunas expresiones de voluntad, como las contenidas en los memorandos, instructivos o circulares internas, pese a tener un valor meramente orientativo, instructivo o informativo, se les atribuye el carácter de acto administrativo enjuiciable, en todos los casos.

Sin embargo, en una línea de tiempo, la tesis que mayor vigencia y reiteración, ha sido la de sostener que estos pronunciamientos de la administración solo son enjuiciables si tienen la virtud de producir efectos jurídicos. 6. CONTENIDO Y NATURALEZA DE LA CIRCULAR 20200059 DE 2020 Descendiendo al caso sub examine, se tiene que la Circular 20200059 del 9 de abril de 2020, emitida por el director general de la Dirección Nacional Marítima- DIMAR, contiene unas recomendaciones de bioseguridad dirigidas a los «Armadores, Capitanes y tripulaciones de Buques, Agentes Marítimos, Pilotos Prácticos, Inspectores DIMAR y demás Autoridades», para fijar «Recomendaciones situación COVID-19 en operaciones marítimas», para ser tenidas en cuenta en las maniobras de arribo de embarcaciones antes y durante el tránsito de las naves en los canales de acceso y el arribo o zarpe a las instalaciones portuarias en los diferentes puertos colombianos, con el fin de evitar el contagio y propagación del coronavirus Covid 19.

Del texto de esta circular podemos destacar las siguientes recomendaciones: I. Antes del arribo a) Proceder a intercambiar información relacionada con disposiciones, protocolos y recomendaciones exigidas por las Autoridades Sanitarias, Marítima y Portuaria. b) Desinfectar cualquier equipo que deba cambiarse a su llegada y sellarlo en una bolsa antes del intercambio. c) Una hora antes del embarque de las Autoridades y/o piloto práctico, limpiar el equipo de embarque, instalaciones, cabina de piloto, ascensor/escalera, así como todo el puente, así como la tabla de cartas, equipo de navegación, sillas, timón, consola completa, pasamanos, ventanas, manijas de puertas e inodoros, con una solución al 5% de agua con cloro o una solución desinfectante equivalente. d) Colocar estaciones de desinfección en la pasarela del buque y en los puntos de entrada al alojamiento, salas de control y otros lugares apropiados.

II. A la llegada y desembarque de los inspectores de autoridad y/o piloto práctico a) Desinfectar periódicamente cualquier superficie que el piloto o los miembros de la tripulación hayan tenido contacto, como binoculares, paneles de control de radar, paneles de control ECDIS y radios VHF. b) Limpiar periódicamente los inodoros designados para ser utilizados por los inspectores de autoridades, pilotos prácticos, así como el área de trabajo. c) Permitir solo personal esencial dentro del puente de navegación mientras el piloto practico se encuentre abordo en maniobra. d) Cualquier miembro de la tripulación que intente ingresar al puente debe lavarse las manos y la cara antes de entrar en el puente, y una vez dentro del puente, deben lavarse inmediatamente las manos nuevamente. e) Suministrar desinfectante para manos a base de alcohol, el cual debe estar a disposición en el puente. f) Debe evitarse el contacto cercano en todo momento, manteniendo una distancia de al menos 1,5 metros o más, siempre que sea posible.

III. En caso de que se detecte o sospeche un caso positivo de COVID-19 con piloto práctico a bordo a) El buque irá a la zona de fondeo que sea establecida por la Autoridad Marítima, de acuerdo a los protocolos existentes con la Autoridad Sanitaria. b) Se permitirá el desembarco y evacuación del piloto práctico y/o inspector de Autoridad, siendo conducido inmediatamente a un centro de salud dispuesto por la ARL de la empresa para evaluación médica, previas coordinaciones con la Capitanía de Puerto y la Autoridad Sanitaria. c) Una vez sea evaluado el piloto práctico deberá acoger las prescripciones médicas que le sean determinadas, tales como aislamiento, medicación, entre otras, las cuales deben ser informadas a la empresa de practicaje y a la Autoridad Marítima.

Como puede advertirse, la referida circular, es de aquellas manifestaciones de voluntad que bien podría denominarse, en términos de doctrina académica actual, de derecho blando, esto es, que son consecuencia del poder de instrucción, orientación y guía de la administración, que cumplen una función meramente promocional, en cuanto contribuye al desarrollo normativo y ayudan al ejercicio de la función administrativa.

Como lo explica el profesor Alexander Sánchez, «se encuentran ubicadas en una zona informal de la actividad administrativa, entre las normas jurídicas abstractas, generales e impersonales y los actos administrativos singulares y concretos»[41]. En otros términos, hace parte de esos instrumentos dúctiles de regulación que ayudan a formar, instruir, capacitar y promocionar reglas de conducta deseables, contenidas generalmente en circulares, directivas, protocolos, cartas instructivas, etc., que, no constituyen actos administrativos y, por lo mismo, no son objeto de control jurisdiccional.

En este orden, podemos afirmar, trayendo a colación la doctrina y la jurisprudencia citada, que la Circular 20200059 del 9 de abril de 2020, emitida por el director de la DIMAR, es un acto de la administración, pero no un acto administrativo, en la medida que carece del elemento decisorio y vinculante que le es propio. Por lo mismo, no se comparte la tesis expuesta en la Sentencia del del 27 de noviembre de 2014, con la cual se inauguró una nueva postura, según la cual «toda circular administrativa, cualquiera que sea su contenido, es susceptible de control judicial», pues justamente del contenido de dicha manifestación depende de que sea o no un acto administrativo.

Basta sumar a esta conclusión, la forma como se estructuraron estas orientaciones a sus destinatarios, expresada en la parte motiva de la Circular, cuyas locuciones y enunciados lingüísticos, también dan cuenta del sentido de la misma: ASUNTO: Recomendaciones situación virus COVID-19 en operaciones marítimas En atención a la situación de emergencia sanitaria establecida mediante Resolución No. 385 de 2020 del Ministerio de Salud hasta el 30 de mayo de 2020 y la adopción de medidas sanitarias tendientes a prevenir y controlar la propagación de COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos, así como la declaratoria de Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por parte del Gobierno Nacional a través del Decreto 417 de 2020, la Autoridad Marítima encuentra pertinente emitir las siguientes recomendaciones a los sujetos involucrados en las maniobras de arribo de embarcaciones (Pilotos prácticos, Estados Rectores del Puerto, Inspectores de Alto Bordo, Agentes Marítimos, Capitanes de Buques, Armadores), las cuales deben ser tenidas en cuenta antes y durante el tránsito de las naves en los canales de acceso y el arribo o zarpe a las instalaciones portuarias en los diferentes puertos colombianos. Lo anterior, en atención que actualmente la pandemia de COVID-19 está afectando a la población mundial, es importante que el personal de pilotos prácticos y la tripulación de los buques, se proteja mutuamente de la exposición al virus, razón por la cual se considera pertinente establecer las siguientes medidas: (subrayado y negrilla fuera de texto).

Así las cosas, emitir «recomendaciones» o advertir que «es importante que el personal de pilotos prácticos» se proteja, no es un lenguaje prescriptivo, que denote orden o imposición, sino unas advertencias propias de los protocolos de autocuidado, que son útiles en tiempos de pandemia. Por lo tanto, se concluye que el acto objeto de examen hace parte de ese poder instructivo de la administración, que tiene por objeto promover buenas prácticas y el deber de protección y autocuidado, que conviene a todos para la mitigación de los efectos nocivos del Covid 19, pero que no tiene la naturaleza, ni el carácter de ser acto administrativo enjuiciable, por carecer de vinculatoriedad.

Al decir, del profesor Alexander Sánchez, «son normas de derecho blando que tienen una tarea importante en la administración: son lazarillo del hard law»[43]. No obstante lo anterior, debe la Sala precisar que no todas las circulares, directivas, instructivos, protocolos o manuales, carecen de la entidad que aquí se examina, pues habrá de analizarse, en cada caso concreto, si tienen carácter decisorio, esto es, si tienen la virtualidad de imponer obligaciones, cargas, beneficios, gravámenes con carácter perentorio y vinculante, pues, de ser así, será pasible de control jurisdiccional.

Por último, no siendo acto administrativo la circular puesta a consideración, no resulta necesario analizar el segundo problema propuesto, cual es, determinar si el acto deviene o no de un Decreto Legislativo, pues al carecer de sustancia decisoria, se impone a la Sala indefectiblemente, relevarse del estudio de este segundo problema propuesto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, a través de la Sala Especial de Decisión Veintidós (22), administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el control inmediato de legalidad respecto de la Circular No. 20200059 del 9 de abril de 2020, proferida por el director general de la Dirección Marítima Nacional- DIMAR, por la cual se fijan «Recomendaciones situación COVID-19 en operaciones marítimas» de conformidad con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: En firme esta decisión archívese el expediente, previas las anotaciones en el Sistema de Información “SAMAI”. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado en sesión de la fecha. (firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente de la Sala | |(firmado electrónicamente con | |(firmado electrónicamente) |aclaración de voto) | |MILTON CHAVES GARCÍA |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ | |Magistrado |Magistrado | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |(firmado electrónicamente) |(firmado electrónicamente) | |RAFAÉL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS |MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO | |Magistrado |Magistrada | Esta providencia fue firmada por firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – En cada caso se debe determinar si se trata de medidas destinadas a producir efectos jurídicos o no Con el debido y acostumbrado respeto por la decisión adoptada por la Sala Veintidós Especial de Decisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el asunto de la referencia, manifiesto que, aunque comparto la decisión adoptada en la sentencia proferida el 24 de julio de 2020, aclaro mi voto en los siguientes términos. (…).

Estoy de acuerdo con la sentencia en cuanto dispuso declarar improcedente el control inmediato de legalidad respecto de la Circular núm. 20200059 de 9 de abril de 2020. Aclaro mi voto en el sentido de indicar que en cada caso se deberá determinar si se trata de una medida destinada a producir efectos jurídicos, creando, modificando o extinguiendo situaciones jurídicas, como en el caso sub examine, de esta Circular.

CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 22 ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01522-00 Actor: DIRECCIÓN NACIONAL MARÍTIMA - DIMAR Demandado: CIRCULAR No. 20200059 DEL 9 DE ABRIL DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD.

Aclaración de voto a la sentencia de 24 de julio de 2020 proferida por la Sala Veintidós Especial de Decisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Con el debido y acostumbrado respeto por la decisión adoptada por la Sala Veintidós Especial de Decisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el asunto de la referencia, manifiesto que, aunque comparto la decisión adoptada en la sentencia proferida el 24 de julio de 2020, aclaro mi voto en los siguientes términos. La sentencia de 24 de julio de 2020 1.

La sentencia dispuso “[…] DECLARAR IMPROCEDENTE el control inmediato de legalidad respecto de la Circular No. 20200059 del 9 de abril de 2020, proferida por el director general [E] de la Dirección Marítima Nacional- DIMAR, por la cual se fijan «Recomendaciones situación COVID-19 en operaciones marítimas» de conformidad con las consideraciones expuestas […]”. 2.

La sentencia en sus consideraciones estudia: i) la procedibilidad del medio de control de legalidad de la Circular 20200059 de 2020; ii) teorías para conceptualizar el acto administrativo; iii) el concepto de acto administrativo en la doctrina colombiana; y iv) los elementos que la jurisprudencia ha identificado en la definición del acto administrativo – las circulares de servicio; y, posteriormente, al abordar el estudio del acto objeto de control inmediato de legalidad, consideró lo siguiente: 1.

En relación con la procedencia o no del medio de control, consideró que “[…] la Circular 20200059 del 9 de abril de 2020, emitida por el director de la DIMAR, es un acto de la administración, pero no un acto administrativo, en la medida que carece del elemento decisorio y vinculante que le es propio […]” y agrega que “[…] la forma como se estructuraron estas orientaciones a sus destinatarios, expresada en la parte motiva de la Circular, cuyas locuciones y enunciados lingüísticos, también dan cuenta del sentido de la misma […]” evidencia no un lenguaje prescriptivo que denote orden o imposición, “[…] sino unas advertencias propias de los protocolos de autocuidado, que son útiles en tiempos de pandemia […]”.

Fundamento de la aclaración de voto, en el caso sub examine 3. Estoy de acuerdo con la sentencia en cuanto dispuso declarar improcedente el control inmediato de legalidad respecto de la Circular núm. 20200059 de 9 de abril de 2020. Aclaro mi voto en el sentido de indicar que en cada caso se deberá determinar si se trata de una medida destinada a producir efectos jurídicos, creando, modificando o extinguiendo situaciones jurídicas, como en el caso sub examine, de esta Circular.

En estos términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Fecha ut supra HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [2] Por el cual se modifica parcialmente la estructura del Ministerio de Defensa Nacional. [3] Por el cual se organiza la Dirección General Marítima y Portuaria [4] por el cual se modifica parcialmente la estructura del Ministerio de Defensa Nacional — Dirección General Marítima y se dictan otras disposiciones [5] Por el cual se expide el Código de Comercio [6] Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa. [7] Por la cual se regula la actividad marítima y fluvial de practicaje como servicio público en las áreas Marítimas y Fluviales de jurisdicción de la Autoridad Marítima Nacional [8] Entre otros: (i) Convenio sobre el Reglamento Internacional para Prevenir los Abordajes - COLREG de 1972, aprobado por Ley 13 de 1981;

(ii) Convenio Internacional para Prevenir la Contaminación por Buques – MARPOL de 1973, aprobado por Ley 12 de 1981; (iii) Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar - SOLAS de 1974, aprobado por Ley 8 de 1980; y (iv) Convenio Internacional sobre las Normas de Formación, Titulación y Guardia de la Gente del Mar – STWC de 1978, aprobado por Ley 35 de 1981. [9] Organización Marítima Internacional- OMI.

Circulares No. 4203, 4204, 4216 y 4221 de 2020 [10] ART. 185.- Trámite del control inmediato de legalidad de actos. (…) 1. La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los magistrados de la corporación y el fallo a la Sala Plena (…). [11] ART. 136.- Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este código.

(Subrayado fuera del original) [12] ART. 111.- Funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. (…) 8. Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción (…). [13] Garcia de Enterría y Fernández Ramón. Ob.Cit. Pag. 550-551. [14] García de Enterría Eduardo y Tomás Ramón Fernandez.

Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, Duodécima edición. 2004. Ob. Cit. Pag. 550. [15] Cassagne Juan Carlos. Ob cit. Pag. 110 [16] Cassagne Juan Carlos. Ob cit. Pag. 110 [17] Alessi Renato. Instituciones. Tomo I, pag. 256 [18] Ob cit. 249 [19] Revista Gestión Pública. Revista de la Procuraduría General de Panamá. Edición No. 10. Agosto de 2012.

Pag. 25 [20] Georges Vedel. Derecho Administrativo. Edición española. Sexta Edición 1980. Pag. 139. [21] Rivero Jean. Ob Cit. Pag. 98 y 100 [22] Berrocal Luis Enrique Ob.cit. pag. 114 [23] RODRÍGUEZ R, Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. Duodécima edición. Editorial Temis S.A., Bogotá, 2001, Pág 307. [24] Rico Puerta, Luis Alfonso.

El acto administrativo. Universidad de Medellín. 2013. Pag 17 [25] Riascos Gómez, Libardo Orlando. El acto administrativo. Editorial Ibañez. 2013. Pag. 223-224. [26] Sánchez Carlos Ariel. Acto administrativo, Teoría General. Legis. 2004, pg. 26 [27] Sánchez Torres, Carlos Ariel. Ob cit. Pag. 26 [28] Debe precisarse que en el CPACA, no se trajo una definición legal de acto administrativo, a diferencia del CCA, cuyo texto original se dijo “Art. 83.

Son actos administrativos las conductas y las abstenciones capaces de producir efectos jurídicos y en cuya realización influyen en modo directo e inmediato, la voluntad o la inteligencia” [29] Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 26 de mayo de 1995. Radicación No. 5761, M.P. Delio Gómez Leyva. [30] Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 17 de febrero de 2011, Radicado 2009-0008001.

M.P. Marco Antonio Velilla. [31] Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 5 de diciembre de 2011, Rad. 25000-23-27-000-2005-00262-01, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. [32] Bástenos señalar otra sentencia reciente, la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. del 25 de octubre de 2019. Radicación No. 11001-03-26-000-2011-00035-00, M.P. María Adriana Marín, en la que se indicó: “La típica manifestación del ejercicio de la función administrativa, como uno de los medios a través de los cuales el Estado realiza sus cometidos, señalados en el artículo 2º de la Constitución Política, está dada por la facultad que tienen las autoridades estatales –y excepcionalmente, los particulares, cuando pueden ejercer esta clase de funciones- de tomar decisiones unilaterales obligatorias, mediante la expedición de actos administrativos, que corresponden, precisamente, a una manifestación de voluntad unilateral, en ejercicio de función administrativa, que crea, modifica o extingue una situación jurídica de carácter general o de carácter particular o concreto, investida de la presunción de legalidad y que goza de ejecutividad y ejecutoriedad”. [33] Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 11 de agosto de 2005. Radicación No. 11001-03-26-000-2000-08345-01, M.P. María Elena Giraldo Gómez. [34] Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 30 de octubre de 2008. Radicación No. 07001-23-31-000-2008-00011-01, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón. [35] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 14 de abril de 2010.

Radicación No. 11001-03-26-000-2005-00044-00, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. [36] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 24 de marzo de 2011. Radicación No. 11001-03-26-000-2006-00016-00, M.P. Enrique Gil Botero. [37] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 20 de marzo de 2013. Radicación No. 08001-23-31-000-2010-00135-01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [38] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 31 de marzo de 2014.

Radicación No. 11001-03-25-000-2013-01383-00, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [39] Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 26 de septiembre de 2018. Radicación No. 11001-03-27-000-2016-00027-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [40] Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 18 de junio de 2015. Radicación No. 2011-00-271-01, M.P. María Elizabeth García. [41] Ambito Juridico, LEGIS, publicación del 15 de mayo de 2012. [42] Así lo indicó el Consejo de Estado al señalar que es acto administrativo “(…) la expresión de voluntad de una autoridad o de un particular en ejercicio de funciones administrativas, que modifique el ordenamiento jurídico, es decir, que por sí misma cree, extinga o modifique una situación jurídica” Consejo de Estado.

Sección Cuarta. Sentencia del 5 de diciembre de 2011, Rad. 25000-23-27-000-2005-00262-01, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.!>?‚ [43] Ambito Juridico, LEGIS, publicación del 15 de mayo de 2012