CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Actos objeto de control / SALAS ESPECIALES DE DECISIÓN - Competencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Competencia de las Salas Especiales de Decisión / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Competencia del Magistrado sustanciador para decidir si avoca el conocimiento del asunto De conformidad con el numeral 8 del artículo 111 del CPACA, es función de la Sala de lo Contencioso Administrativo en pleno «[e]jercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción».
El inciso cuarto del artículo 107 del mismo ordenamiento prevé la existencia de salas especiales de decisión, encargadas de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que esta les encomiende, salvo de los procesos de pérdida de investidura y de nulidad por inconstitucionalidad. Y el numeral 1° del artículo 185 del CPACA, dispone que la sustanciación del control inmediato de legalidad le corresponde a uno de los magistrados de la Corporación, razón por la cual, la suscrita Magistrada del Consejo de Estado es competente para proveer sobre la decisión de avocar o no el conocimiento del presente asunto.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 107 INCISO 4 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 111 numeral 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 185 NUMERAL 1 ESTADOS DE EXCEPCIÓN - Regulación / ESTADOS DE EXCEPCIÓN – Expedición de diferentes normas. Enunciación / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Competencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Condiciones El artículo 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 «Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia”, dispone que las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control automático de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.
Por su parte, el artículo 136 del CPACA alude al control automático de legalidad, (…) Conforme a lo anterior, la competencia para asumir el conocimiento del control inmediato de legalidad ejercido por el Consejo de Estado con fundamento en los artículos 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 y 136 del CPACA, exige la verificación de tres condiciones, a saber: (i) que las medidas de carácter general sean emanadas de autoridades nacionales, (ii) que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y (iii) como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 136 Circular 0021 de 2020 MINISTERIO DEl trabajo - naturaleza jurídica.
Es un acto administrativo de carácter general expedido por una autoridad del orden nacional en ejercicio de función administrativa / NORMA EXPEDIDA COMO DESARROLLO DE decreto legislativo durante Estado de excepción - Naturaleza jurídica. Reiteración de jurisprudencia. En el caso específico del estado de emergencia económica, social y ecológica se trata de decretos ley / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE Circular 0021 de 2020 MINISTERIO DEl trabajo - Improcedencia. La Circular 0021 de 2020 no fue expedida como desarrollo de un decreto legislativo / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE Circular 0021 de 2020 MINISTERIO DEl trabajo - No avoca conocimiento / CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTO GENERAL QUE NO DESARROLLA NI REGLAMENTA DECRETO LEGISLATIVO - Procedencia. En su contra proceden los medios de control previstos en la ley En el asunto bajo análisis, el Despacho observa que el acto administrativo objeto de control inmediato de legalidad es la Circular No. 0021 del 17 de marzo de 2020, expedida por el Ministro del Trabajo, dirigida a empleadores y trabajadores del sector privado, cuyo asunto es: «Medidas de protección al empleo con ocasión de la fase de contención de COVID-19 y de la declaración de emergencia sanitaria», es decir, se trata de medidas de contenido general emanadas de una autoridad administrativa del orden nacional, en ejercicio de la función administrativa.
De esta manera, se encuentran cumplidos los primeros dos supuestos normativos consagrados en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA. Respecto del tercer presupuesto, esto es, que la medida sea proferida como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción que, para el caso específico del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, son decretos ley (art. 215 inciso segundo de la Constitución), el Despacho evidencia que el propósito de la Circular No. 0021 de 2020, es presentar unos lineamientos que pueden ser considerados por los empleadores del sector privado, con el fin de proteger el empleo y la actividad productiva, en concreto respecto del trabajo en casa, el teletrabajo, la jornada laboral flexible, las vacaciones anuales, anticipadas y colectivas, los permisos remunerados, el salario sin prestación del servicio, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del COVID-19, (…) Así las cosas, el acto administrativo no cumple el supuesto normativo de haber sido expedido en desarrollo de un decreto legislativo, razón suficiente para concluir que no se debe asumir el control inmediato de legalidad.
Lo anterior, sin perjuicio de que sobre la mencionada circular se pueda adelantar el examen de su legalidad, a petición de parte y en ejercicio de los medios de control previstos en la ley. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 215 INCISO 2 / LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 NORMA DEMANDADA: Circular 0021 de 2020 (17 de marzo) MINISTERIO DEl trabajo (No avoca conocimiento control inmediato de legalidad) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ONCE ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C. tres (03) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2362-00(CA) Actor: MINISTERIO DEL TRABAJO Demandado: Circular 0021 de 2020 AUTO El Despacho procede a decidir si se avoca o no el conocimiento del control inmediato de legalidad de la Circular No. 0021 del 17 de marzo de 2020, dictada por el Ministro del Trabajo, dirigida a empleadores y trabajadores del sector privado, cuyo asunto es: «Medidas de protección al empleo con ocasión de la fase de contención de COVID-19 y de la declaración de emergencia sanitaria».
ANTECEDENTES 1. El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS) calificó el Coronavirus (denominado COVID-19) como una pandemia[1], por lo que instó a los Estados a adoptar medidas extraordinarias, estrictas y urgentes con el fin de contener y mitigar el virus. 2. El Ministerio de Salud y Protección Social mediante Resolución No. 385 de 12 de marzo de 2020, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, declaró «la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020», y en virtud de la misma adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagación del COVID-19 y mitigar sus efectos. 3.
El Ministro del Trabajo expidió la Circular No. 0021 del 17 de marzo de 2020, dirigida a empleadores y trabajadores del sector privado, en la que se indica como asunto: «Medidas de protección al empleo con ocasión de la fase de contención de COVID-19 y de la declaración de emergencia sanitaria», cuyo texto es el siguiente: «CIRCULAR No. 0021 DE 2020 PARA: EMPLEADORES Y TRABAJADORES DEL SECTOR PRIVADO DE: MINISTRO DEL TRABAJO ASUNTO: MEDIDAS DE PROTECCIÓN AL EMPLEO CON OCASIÓN DE LA FASE DE CONTENCIÓN DE COVID-19 Y DE LA DECLARACIÓN DE EMERGENCIA SANITARIA 17 DE MARZO DE 2020 El pasado 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de Ia Salud calificó el virus COVID-19 como una pandemia, lo cual significa que esta enfermedad se ha propagado a nivel mundial, registrándose en este momento más de 120 países afectados.
Este fenómeno de salud pública, tiene el potencial de afectar numerosos aspectos de la vida cotidiana, incluyendo el empleo, por lo cual, este Ministerio presenta los siguientes lineamientos que pueden ser considerados por los empleadores, con el fin de proteger el empleo y Ia actividad productiva, considerando que se trata de un fenómeno temporal y que el trabajo, conforme lo señala el artículo 25 constitucional, "es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado." El ordenamiento jurídico colombiano en materia laboral, en efecto, prevé una serie de mecanismos que este Ministerio se permite recordar y exponer: 1.
Trabajo en Casa: Tratándose de una situación ocasional, temporal y excepcional, es posible que el empleador autorice el trabajo en casa, en cualquier sector de la economía. Esta modalidad ocasional de trabajo es diferente al Teletrabajo, y no exige el lleno de los requisitos establecidos para este. En el numeral 4 del artículo 6 de Ia Ley 1221 de 2008 define como características del Trabajo en Casa que: "4.
Una persona que tenga la condición de asalariado no se considerara teletrabajador por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado en su domicilio o en lugar distinto de los locales de trabajo del empleador, en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual. Para optar por esta modalidad, debe existir acuerdo entre el empleador y el trabajador.
De esta manera, el trabajo en casa, como situación ocasional, temporal y excepcional, no presenta los requerimientos necesarios para el teletrabajo, y se constituye como una alternativa viable y enmarcada en el ordenamiento legal, para el desarrollo de las actividades laborales en el marco de la actual emergencia sanitaria. 2. Teletrabajo: Por su parte, el teletrabajo se encuentra definido en el artículo 2 de la Ley 1221 de 2008 como “una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas a prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación — TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo”.
Al teletrabajo, conforme lo señalado en la norma en mención, no le serán aplicables las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas extraordinarias y trabajo nocturno, sin que se puedan imponer tampoco, altas cargas de trabajo. De igual manera, se debe tener en cuenta que el salario del teletrabajador no podrá ser inferior al que se pague por la misma labor, en la misma localidad y por igual rendimiento, al trabajador que preste sus servicios en el centro de trabajo.
La regulación operativa del teletrabajo se encuentra contenida en el Capítulo 5 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo, que compiló allí el anterior Decreto 884 de 2012 y que especifica las condiciones laborales que rigen el teletrabajo en relación de dependencia, las relaciones entre empleadores y Teletrabajadores, las obligaciones para entidades públicas y privadas, las administradoras de riesgos laborales y la Red de Fomento para el Teletrabajo.
El teletrabajo, tal y coma está concebido normativamente, tiene una serie de requerimientos, tales coma la visita previa al puesto de trabajo que tiene como objetivo, verificar las condiciones de trabajo, es decir, toda característica física, biológica, ergonómica o psicosocial que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos en la seguridad y salud del trabajador; igualmente, tanto empleador como trabajador deberán contar con la Guía para la Prevención y Actuación en Situaciones de Riesgo que deberá ser suministrada por la respectiva Administradora de Riesgos Laborales; el trámite del formulario de afiliación y novedades adoptado mediante Resolución No. 3310 de 2018 del Ministerio de Salud y Protección Social, entre otros. 3.
Jornada laboral flexible: Como regla general se indica que la jornada laboral puede ser establecida por el empleador o fijarse con los límites establecidos por la ley, la cual señala un máximo de ocho (8) horas diarias y cuarenta y ocho (48) horas semanales, no obstante, el mencionado límite puede ser repartido de manera variable durante la respectiva semana teniendo como mínima cuatro (4) horas continuas y como máximo hasta diez (10) horas diarias sin lugar a recargo por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la jornada ordinaria de 6. a. m. a 9 p. m., lo anterior con base en lo dispuesto en el literal d del artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo (CST).
En las anteriores condiciones, el empleador tiene la facultad de reducir o ampliar la jornada laboral establecida dependiendo de las necesidades del servicio a necesidades especiales sin que este término sea contabilizado como horas extras. De igual forma, el empleador puede optar por realizar turnos de trabajo con duración no superior a seis (6) horas diarias y treinta y seis (36) a la semana, los cuales se pueden realizar en cualquier horario o de la semana, sin que esta situación genere recargo alguno (Literal c) artículo 161 CST).
Así las cosas, y dados los acontecimientos de salud pública señalados, los empleadores pueden modificar su jornada laboral con la intención de proteger a sus trabajadores acortando sus jornadas laborales o disponiendo de turnos sucesivos que eviten la aglomeración de los trabajadores en sus instalaciones, en una misma jornada o en los sistemas de transporte masivo. 4.
Vacaciones anuales, anticipadas y colectivas: El trabajador tiene derecho a un descanso remunerado por haber prestado sus servicios durante un (1) año de servicio, consistente en quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas, de conformidad con lo señalado en el artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo. Asimismo, se pueden otorgar vacaciones a los trabajadores antes de causar el derecho, lo cual se conoce como vacaciones anticipadas.
De otra parte, los empleadores pueden fijar vacaciones colectivas de sus trabajadores, inclusive sin que ellos hayan cumplido el año de servicios, para lo cual se deben tener en cuenta las siguientes consideraciones: 1. Las vacaciones deben ser remuneradas al trabajador con el salario que devengue al momento del disfrute. 2. El trabajador no podrá exigir que se le asigne un nuevo periodo de vacaciones luego de cumplir el año de trabajo.
En cuanto a las vacaciones colectivas, el empleador puede dar aviso de ellas, con el fin de contrarrestar bajas de producción o ingresos, como situaciones derivadas de la emergencia sanitaria o en caso de que se ordenen medidas de aislamiento obligatorias por parte del Gobierno nacional, como estrategia de mitigación ante el COVID-19. De acuerdo con lo anterior y debido a la situación actual aquí descrita, los trabajadores y empleadores, podrán acordar en cualquier momento el inicio del disfrute de vacaciones acumuladas, anticipadas o colectivas para enfrentar adecuadamente la etapa de contingencia del COVID -19. 5.
Permisos Remunerados - Salario sin prestación del servicio: En virtud de lo señalado en el artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, le corresponde al empleador, conceder permisos en casos de grave calamidad doméstica, debidamente comprobada. 5.1. Salario sin prestación del servicio: Esta posibilidad se indica en el artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual señala "Durante la vigencia del contrato el trabajador tiene derecho a percibir el salario aun cuando no haya prestación del servicio por disposición o culpa del empleador." Conforme a la norma anterior, es posible que, por disposición del empleador, de manera voluntaria y generosa determine la posibilidad de pagar el salario y de liberar al trabajador de la prestación del servicio.
El "trabajo en casa", los permisos, las jornadas flexibles, el teletrabajo y en general, todas las medidas enunciadas en la presente Circular no exoneran al empleador de cumplir con sus obligaciones, en particular, el pago del salario, los aportes al Sistema de Seguridad Social y todos aquellos derivados de la relación laboral. Finalmente, se informa que este Ministerio cuenta con los siguientes canales de atención al ciudadano: Atención telefónica: Horario de atención: lunes - viernes 7:00 a.m. - 7:00 p.m. y sábado de 7:00 a.m. a 1:00 p.m.;
Bogotá (57-1) 3 77 99 99 Opción 2; Línea nacional gratuita 018000 112518; Celular: 120(sic). Igualmente, vía chat en la página www.mintrabajo.gov.co y respuestas a PQRS en el correo electrónico: solicitudinformacion@mintrabaio.cov.co. Atentamente, ÁNGEL CUSTODIO CABRERA BÁEZ Ministro del Trabajo». 4. En virtud del reparto realizado el 3 de junio de 2020[2], le correspondió a este Despacho tramitar el control inmediato de legalidad de la Circular No. 0021 del 17 de marzo de 2020. 5.
El expediente ingresó al Despacho el 3 de junio de 2020. CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el numeral 8 del artículo 111 del CPACA, es función de la Sala de lo Contencioso Administrativo en pleno «[e]jercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción».
El inciso cuarto del artículo 107 del mismo ordenamiento prevé la existencia de salas especiales de decisión, encargadas de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que esta les encomiende, salvo de los procesos de pérdida de investidura y de nulidad por inconstitucionalidad[3]. Y el numeral 1° del artículo 185 del CPACA, dispone que la sustanciación del control inmediato de legalidad le corresponde a uno de los magistrados de la Corporación, razón por la cual, la suscrita Magistrada del Consejo de Estado es competente para proveer sobre la decisión de avocar o no el conocimiento del presente asunto.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD El artículo 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 «Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia”, dispone que las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control automático de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.
Por su parte, el artículo 136 del CPACA alude al control automático de legalidad, en los siguientes términos: «Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, tendrán control inmediato de legalidad, ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este código.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento». Conforme a lo anterior, la competencia para asumir el conocimiento del control inmediato de legalidad ejercido por el Consejo de Estado con fundamento en los artículos 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 y 136 del CPACA, exige la verificación de tres condiciones, a saber: (i) que las medidas de carácter general sean emanadas de autoridades nacionales, (ii) que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y (iii) como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción[4].
CASO CONCRETO En el asunto bajo análisis, el Despacho observa que el acto administrativo objeto de control inmediato de legalidad es la Circular No. 0021 del 17 de marzo de 2020, expedida por el Ministro del Trabajo, dirigida a empleadores y trabajadores del sector privado, cuyo asunto es: «Medidas de protección al empleo con ocasión de la fase de contención de COVID-19 y de la declaración de emergencia sanitaria», es decir, se trata de medidas de contenido general emanadas de una autoridad administrativa del orden nacional, en ejercicio de la función administrativa.
De esta manera, se encuentran cumplidos los primeros dos supuestos normativos consagrados en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA. Respecto del tercer presupuesto, esto es, que la medida sea proferida como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción que, para el caso específico del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, son decretos ley (art. 215 inciso segundo de la Constitución)[5], el Despacho evidencia que el propósito de la Circular No. 0021 de 2020, es presentar unos lineamientos que pueden ser considerados por los empleadores del sector privado, con el fin de proteger el empleo y la actividad productiva, en concreto respecto del trabajo en casa, el teletrabajo, la jornada laboral flexible, las vacaciones anuales, anticipadas y colectivas, los permisos remunerados, el salario sin prestación del servicio, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del COVID-19, teniendo como apoyo normativo la Ley 1221 de 2008[6], el Decreto 1072 de 2015[7], la Resolución No. 3310 de 2018[8] y el Código Sustantivo del Trabajo.
Así las cosas, el acto administrativo no cumple el supuesto normativo de haber sido expedido en desarrollo de un decreto legislativo, razón suficiente para concluir que no se debe asumir el control inmediato de legalidad. Lo anterior, sin perjuicio de que sobre la mencionada circular se pueda adelantar el examen de su legalidad, a petición de parte y en ejercicio de los medios de control previstos en la ley.
En mérito de lo expuesto, se
RESUELVE
PRIMERO. - NO AVOCAR el conocimiento del control inmediato de legalidad de la Circular No. 0021 del 17 de marzo de 2020, expedida por el Ministro del Trabajo, dirigida a empleadores y trabajadores del sector privado, cuyo asunto es: «Medidas de protección al empleo con ocasión de la fase de contención de COVID-19 y de la declaración de emergencia sanitaria».
SEGUNDO. -
NOTIFÍQUESE esta providencia, personalmente o a través de los diferentes medios virtuales que estén a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado, al Ministro del Trabajo, atendiendo lo consagrado en el artículo 186 del CPACA. Notifíquese, comuníquese y cúmplase. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada ----------------------- [1] Según la OMS es una epidemia que se ha extendido a varios países o continentes, que generalmente afecta a un gran número de personas. [2] El artículo 23 del Reglamento Interno del Consejo de Estado (Acuerdo 080 de 2019), dispone: «Control inmediato de legalidad.
Para efectos de la sustanciación, el Presidente de la corporación sorteará los asuntos de control inmediato de legalidad entre todos los magistrados de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo». [3] En Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 1º de abril de 2020, se asignó la competencia de estos asuntos a las salas especiales de decisión. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 23 de noviembre de 2010, exp. 11001-03-15-000-2010-00347-00 (CA). [5] Cfr., Autos del 29 de abril de 2020, exps. 2020-00995-00 y 2020-01014- 00, M. P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [6] «Por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones». [7] «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo». [8] «Por la cual se adopta el Formulario Único de Afiliación y Reporte de Novedades al sistema general de riesgos laborales y dictan otras disposiciones».