11001-03-15-000-2020-02787-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / AUSENCIA DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE / PENSIÓN Y ASIGNACION DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL / SUBSIDIO FAMILIAR – No es factor salarial / TEST DE IGUALDAD O PROPORCIONALIDAD - No procede [L]a parte actora considera que sus derechos fundamentales fueron desconocidos con ocasión de la providencia (…) mediante la cual el Consejo de Estado (…) negó las pretensiones de la demanda de nulidad simple (…) tendiente a que se anulara el parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, que elimina la posibilidad de reconocer el subsidio familiar como partida computable en las pensiones y asignaciones de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

(…) [E]l reparo del actor (…) concerniente al presunto desconocimiento del derecho a la igualdad de los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional frente a los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública en general, esto es, Policía Nacional, Ejército Nacional y Armada Nacional, a quienes sí se les reconoce el «subsidio familiar» como factor salarial para efectos de computárseles en otras prestaciones como cesantías, asignación de retiro, indemnización por lesiones e indemnización por invalidez.

(…) la parte actora sostiene que en el juicio de igualdad que debía realizar la judicatura demandada, frente a la norma enjuiciada, se pasó por alto que los sujetos comparables no eran los integrantes del nivel ejecutivo de la Policía Nacional frente a los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública en general, comoquiera que, los destinatarios de dicho subsidio, son los familiares y no los funcionarios, tal como lo ha precisado la Corte Constitucional.

(…) [Para la Sala] no le asiste razón al accionante (…) como el debate no giró en torno al reconocimiento o no del subsidio familiar (hipótesis en la cual sí sería razonable pensar que los sujetos comparables son los beneficiarios del subsidio) sino en la supuesta diferenciación de tratamiento que se le da a quienes integran el nivel ejecutivo de la Policía Nacional frente a los demás miembros de la Fuerza Pública, para efectos del cómputo de factores salariales para el reconocimiento de distintas prestaciones sociales, no le asiste razón al accionante al señalar que la interpretación del Consejo de Estado fue errada, pues en efecto, sus pretensiones se dirigían, se insiste, a que se tuviera en cuenta el subsidio familiar como factor salarial.

(…) no encuentra la Sala que el Consejo de Estado (…) haya dejado de aplicar los precedentes constitucionales invocados por el actor (…) la conclusión a la que llegó la demandada resulta proporcional, razonable y adecuada, pues según afirmó, es incongruente con un verdadero estatuto de carrera que el personal del nivel ejecutivo, que está en una categoría inferior a la de los suboficiales, tenga un régimen salarial más benéfico que quienes se encuentran en el grado inmediatamente superior.

Lo lógico es que el personal que ocupe los cargos más elevados, inclusive el más alto de la institución, reúna los requisitos académicos y de experiencia exigidos por el ordenamiento jurídico, y así mismo se consagre un salario más benevolente. De manera que, ante regímenes tan disímiles (del nivel ejecutivo y demás miembros de la fuerza pública) no era procedente continuar con el estudio de las demás etapas del test de igualdad, como lo advirtió la Corporación acusada, ya que para la prosperidad de un juicio de igualdad se precisa la existencia de supuestos o situaciones que objetiva, material y funcionalmente sean equiparables, a fin de establecer «qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo divergente que exige, por consiguiente, un trato diferenciado».

(…) el defecto por desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional invocado por el actor, no está llamado a prosperar, la Sala negará la tutela deprecada. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 23 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02787-00(AC) Actor: HANS ALEXANDER VILLALOBOS DÍAZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por el actor, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

ANTECEDENTES 1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito enviado el 18 de junio de 2020 al correo electrónico del Centro de Servicios Administrativos Jurisdiccionales de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá, y remitido al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación el 19 siguiente, el señor Hans Alexander Villalobos Díaz, en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la cual solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la garantía de confianza legítima.

Consideró que la referida autoridad judicial lesionó tales derechos con ocasión de la sentencia de única instancia del 25 de noviembre de 2019, por medio de la cual negó las pretensiones elevadas por el demandante, en el marco del proceso de nulidad simple con radicación 11001-0325-000-2014- 01554-00, acumulado al expediente 11001-03-25-000-2014-00186-00, formulado por la parte actora, tendiente a que se declarara la nulidad de nulidad del parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, por considerar que el precepto vulneraba el derecho a la igualdad de los destinatarios.

En concreto, solicitó lo siguiente: «1. Se me amparen los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, debido proceso y garantía de la confianza legítima en el sistema de justicia. 2. Se ordene al CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B” proferir nueva sentencia dentro del expediente de nulidad simple identificado con número de radicado 110010325000201400186-00 (0444-2014) acumulado con el expediente número 110010325000201401554-00 (5008-2014), por medio de la cual se adopten postulados judiciales de protección de los derechos fundamentales invocados como transgredidos».

La solicitud tuvo como fundamento los siguientes: 2. Hechos Sostuvo que presentó ante el Consejo de Estado demanda de nulidad por inconstitucionalidad la cual le correspondió por reparto a la Sección Segunda, Subsección “A” y le fue asignado el número 110010325000201401554- 00, Corporación que admitió la misma adecuándola al medio de control de nulidad simple.

Expuso que, con la referida demanda, solicitó la declaratoria de nulidad del parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004[1], por considerar que el precepto vulneraba el derecho a la igualdad de los destinatarios. Ello, por cuanto que, el Decreto 4433 del 2004, en su artículo 23, elimina la posibilidad de reconocer el subsidio familiar como partida computable en las pensiones y asignaciones de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

Sin embargo, permite que dicha partida sí sea factor computable para los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional en las prestaciones sociales periódicas, de modo que, no existe justificación constitucionalmente válida para esa diferencia de tratamiento. Indicó que el expediente fue acumulado con otro proceso identificado con el número 110010325000201400186-00 (N.I. 0444-2014) a la magistrada Sandra Lisset Ibarra, de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado.

Precisó que, surtido todo el trámite procesal, el día 21 de enero del año 2020 la referida Corporación le notificó electrónicamente la sentencia del 25 de noviembre de 2019 por medio de la cual se resolvieron las demandas acumuladas en el sentido de negar las pretensiones. Como fundamento de esa decisión, argumentó que no existe vulneración del derecho a la igualdad debido a que los agentes, suboficiales y oficiales no son susceptibles de comparación con los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en otras palabras, no supera el primer requisito del juicio integrado de igualdad diseñado por la Corte Constitucional. 3.

Sustento de la vulneración Indicó que la vulneración de sus derechos fundamentales radica en un eje central, esto es, que el Consejo de Estado aplicó indebidamente el juicio integrado de igualdad al momento de estudiar sus argumentos, toda vez que, cuando señaló el ‘tertium comparationis’ identificó erróneamente a los sujetos comparables o situaciones fácticas comparables, en otras palabras, no se debía comparar a los uniformados de la Policía Nacional y sus regímenes, sino al núcleo familiar de estos, toda vez que son los titulares directos del subsidio familiar de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Sostuvo que, conforme a lo anterior, la autoridad judicial acusada incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente del máximo órgano constitucional, puntualmente de las referidas providencias: -Corte Constitucional, T – 677 / 2007. -Corte Constitucional, C – 1002 / 2007. -Corte Constitucional, C – 337 / 2011. -Corte Constitucional, C – 629 / 2011. -Corte Constitucional, T – 942 / 2014. -Corte Constitucional, T – 623 / 2016. -Corte Constitucional, C – 015 / 2018. -Corte Constitucional, C – 053 / 2018.

Comentó que, en las referidas sentencias, la Corte precisó de manera reiterada que el subsidio familiar establecido en los estatutos de la Fuerza Pública hace parte de la seguridad social del régimen especial. Igualmente, que posee la categoría de derecho fundamental prevalente de los menores colombianos tendiente a materializar los postulados del artículo 44 constitucional.

Argumentó que, asimismo, el subsidio familiar tiene por finalidad proteger la familia colombiana y los menores de edad (artículos 42 y 44 constitucionales). La legislación colombiana al momento de regular la materia no puede desconocer estos derechos, en especial, generando una desigualdad en su reconocimiento, ya sea por acción o por omisión. Precisó que la Corte Constitucional, en la sentencia C – 629 / 2011, concretó las características del subsidio familiar, y su ratio decidendi la sustentó en una reiteración de las sentencias C-149 de 1994, C – 508 de 1997, T-223 de 1998, T-753 de 1999 y T – 356 de 2002.

De tal análisis jurisprudencial, sostiene, se extraen los siguientes elementos: (i) es una prestación social, porque su finalidad no es la de retribuir directamente el trabajo -como sí lo hace el salario- sino la de subvencionar las cargas económicas del trabajador beneficiario, (ii) se paga en dinero, servicios y especie ya sea mediante una cuota monetaria, el reconocimiento de géneros distintos al dinero o mediante la utilización de obras y programas sociales que organicen las Cajas de Compensación Familiar, respectivamente, (iii) se paga a los trabajadores activos y también a los pensionados, salvo en lo relacionado con el subsidio en dinero al cual estos últimos no tienen derecho por mandato de la ley, (iv) tiene por objetivo fundamental la protección integral de la familia y puede ser considerado una concretización del mandato contenido en el artículo 42 constitucional, a cuyo tenor “el Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia” y, (v) constituye una valiosa herramienta para la consecución de los objetivos de la política social y laboral del Gobierno, pues es un instrumento para alcanzar la universalidad de la seguridad social, de conformidad con lo señalado en el artículo 48 constitucional.

Explicó que los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, a título de subsidio familiar, de conformidad el Decreto 318 del 27 de febrero del 2020, artículo 28, se les reconoce un valor de $34.405 por cada hijo, con exclusión de la esposa o compañera permanente. Destacó que a los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional se les reconoce un 30% del sueldo básico por estar casados o en unión marital de hecho, un 5% del sueldo básico por el primer hijo y un 4% del sueldo básico por cada hijo adicional sin superar un 17% por el total de los hijos, reflejado un total máximo del (47%) el sueldo básico.

Indicó que lo anterior, con fundamento en los Decretos 1212 y 1213 del 8 de junio del año 1990. Por otra parte, en las Fuerzas Militares, a los oficiales y suboficiales se les reconoce por concepto de subsidio familiar los mismos porcentajes que a las idénticas categorías policiales, es decir, hasta un 47% del sueldo básico, esto de acuerdo con el Decreto 1211 del 08 de junio del año 1990.

Mencionó que los soldados profesionales e infantes de marina perciben por este concepto hasta un 26% del sueldo básico por su esposa o compañera permanente e hijos, de conformidad con los Decretos 1161 y 1162 del 2014. Lo propio sucede con el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional, que, a título de subsidio familiar, devengan idénticos porcentajes que los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y Fuerzas Militares, esto es un 47% del sueldo básico.

Sustentó que, a todos los anteriores, excepto miembros del nivel ejecutivo, se les reconoce el porcentaje que devengan en actividad a título de subsidio familiar como factor para liquidar prestaciones sociales. Resaltó que, así las cosas, puede advertirse de manera clara cuál es el tratamiento disímil entre la situación de los miembros del nivel ejecutivo con respecto a los demás miembros de la fuerza pública, incluyendo al personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional.

Anotó que la autoridad judicial demandada realizó un análisis de una posible vulneración del derecho a la igualdad, sin embargo, por desconocer u obviar la jurisprudencia constitucional, trajo consigo los siguientes errores: - Estudió el asunto como si el subsidio familiar estuviese en cabeza del trabajador, situación incorrecta ya que en multiplicidad de ocasiones la Corte ha precisado que el titular es el núcleo familiar del mismo. - Desconoció el impacto constitucional del subsidio familiar ya que olvidó su objetivo principal: proteger a la familia y menor colombiano, aunado al hecho que los derechos de los menores son prevalentes. - Argumentó la tesis desde una interpretación legal de las normas, es decir, contempló el asunto desde una génesis reglamentaria y no constitucional y, - No aplicó en debida forma el ‘juicio integrado de igualdad’.

Señaló que con respecto del ‘juicio integrado de igualdad’ la Corte Constitucional ha manifestado con claridad que existen tres presupuestos que deben ser plenamente identificados para efectuar la aplicación del juicio: - Los sujetos a comparar: identificar con exactitud los sujetos o grupos a comparar, y precisar si se están observando sujetos de la misma naturaleza (tertium comparationis). - El bien, beneficio o ventaja respecto del cual se da el tratamiento desigual: definir si en el plano fáctico o jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales. - El criterio relevante que da lugar al trato diferenciado: averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, en otras palabras, si las situaciones objeto de comparación ameritan un trato diferente desde la óptica de la constitución. Insistió que los sujetos a comparar en el asunto objeto de estudio son, por una parte, los hijos, hijas, esposa, esposo, compañeras permanentes y compañeros permanentes de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional; por otro lado, los mismos parientes de los Oficiales de la Policía Nacional, incluso todos los núcleos familiares de los miembros de la Fuerza Pública.

Anotó que se trata de dos grupos de idéntica naturaleza, toda vez que, los dos poseen su eje constitucional en el artículo 42 de la Constitución Política, así mismo, los hijos e hijas poseen idénticas prebendas de acuerdo con el Código de la Infancia y la Adolescencia, así como por el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia de 1991.

Concluyó que, por lo anterior, los dos grupos si son susceptibles de compararse ya que, si bien es cierto, existe una diferencia fáctica en cuanto a que unos son el grupo familiar de un sector de la Policía, y otros pertenecen al núcleo de otro sector de la misma institución u otra distinta, esta situación no hace perder de vista que son de idéntica naturaleza y que su protección constitucional se encuentra marcada sin ningún tipo de diferencia que les haga perder su esencia de familia. 4.

Trámite de la solicitud de amparo Por auto del 26 de junio de 2020, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, a los señores Juan Carlos Coronel García y Roberto Barrera González, así como a los ministros de Defensa Nacional y de Hacienda y Crédito Público, como demandados y terceros con interés en el resultado del proceso. 5.

Argumentos de defensa 5.1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B La autoridad judicial demandada, pese a que fue notificada en debida forma, no contestó la tutela de la referencia. 5.2 Ministerio de Hacienda y Crédito Público La entidad vinculada al proceso contestó la tutela en los siguientes términos: Sostuvo que no comparte los reparos del actor, toda vez que, en la sentencia enjuiciada, el Alto Tribunal lo que en realidad refirió frente al otorgamiento de la prestación, fue que no se presentó regresión alguna en materia laboral respecto de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, comoquiera que éste cuenta con un régimen salarial y prestacional propio.

Mencionó que el Consejo de Estado recordó que, el mentado nivel fue creado por la Ley 180 de 1995 como un nuevo nivel en la institución, diferente al de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, con un sistema de ingreso y ascenso, así como unas funciones, responsabilidades y régimen salarial y prestacional propios; a diferencia del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional que, a la fecha de creación de este nuevo nivel, se regían por el Decreto 1212 de 1990, posteriormente derogado por el Decreto 41 de 1994.

Solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda o en su defecto se desvincule a la referida entidad. 5.3. Juan Carlos Coronel García El tercero vinculado al proceso coadyuvó la demanda de tutela y precisó que, al igual que el actor, fungió como demandante en el proceso objeto de controversia y que es abogado miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, con asignación mensual de retiro. 5.4.

Ministerio de Defensa Nacional y Roberto Barrera González Los terceros vinculados al proceso se abstuvieron de pronunciarse sobre los hechos de la demanda de tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991, al artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015[2] modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente evento, al proferir la providencia del 25 de noviembre de 2020, el Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, incurrió en un presunto defecto por desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional, relativo al reconocimiento del subsidio familiar, los sujetos pasivos del mismo y el juicio integral de igualdad que debió realizar de cara a la nulidad del parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que, en su criterio, identificó erróneamente a los sujetos o situaciones fácticas comparables, pues no se debía comparar a los uniformados de la Policía Nacional y sus regímenes, sino al núcleo familiar de estos, comoquiera que son los titulares directos del subsidio familiar de acuerdo con la jurisprudencia del máximo órgano constitucional.

Sin embargo, previo a resolver, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y, finalmente, de encontrarse superados se estudiará iii) el fondo del asunto. 4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[3], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[4], conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC- 10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»[5].

La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[6] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 5. Examen de requisitos. En primer término, cabe resaltar que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia que censura el accionante se profirió en el trámite de un proceso de nulidad simple. Asimismo, la Sala encuentra que, contra la providencia tutelada la parte accionante no cuenta con medios de impugnación ordinarios o extraordinarios para su defensa, pues no se advierte que se acrediten los presupuestos legales para la procedencia de estos y, adicionalmente, la sentencia que censura puso fin al proceso de única instancia. Igualmente, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez[7], pues la providencia acusada que puso fin al proceso que se cuestiona, data del 25 de noviembre de 2019, notificada el 21 de enero de 2020, de manera que cobró ejecutoria el 24 de enero siguiente, y la tutela fue radicada el 18 de junio del presente año, lo que permite advertir un ejercicio oportuno de la misma.

También se cumple con el requisito de la relevancia constitucional en la medida en que el conflicto suscitado involucra un juicio de igualdad frente a la interpretación de las normas que consagran el subsidio familiar de los miembros de la Policía Nacional y su personal ejecutivo que, según el actor tienen, un tratamiento diferente injustificado. 6.

Caso concreto Como viene de explicarse, la parte actora considera que sus derechos fundamentales fueron desconocidos con ocasión de la providencia del 25 de noviembre de 2019 mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B negó las pretensiones de la demanda de nulidad simple formulada por el actor y el coadyuvante, tendiente a que se anulara el parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, que elimina la posibilidad de reconocer el subsidio familiar como partida computable en las pensiones y asignaciones de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

Sin embargo, sí permite que dicha partida sea factor computable para los oficiales, suboficiales y agentes de la referida institución, en las prestaciones sociales periódicas, de modo que, en su criterio, no existe justificación constitucionalmente válida para esa diferencia de tratamiento. Lo anterior en consideración a que, según el accionante, la judicatura demandada incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional, contenido en varias sentencias de tutela y constitucionalidad, sobre los destinatarios de los subsidios familiares, en tanto que, según lo sostiene el demandante, el juicio de igualdad realizado por la Corporación acusada, partió de un análisis erróneo, esto es, tener como beneficiarios del subsidio a los funcionarios del nivel ejecutivo de la Policía Nacional de cara a los miembros activos de dicha institución, cuando en realidad son los hijos, cónyuges o compañeros(as) permanentes.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, se abstuvo de contestar la acción de tutela. Con todo, el Ministerio de Hacienda, vinculado al trámite, indicó que en la sentencia enjuiciada, el Alto Tribunal lo que en realidad refirió frente al otorgamiento de la prestación, fue que no se presentó regresión alguna en materia laboral respecto de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, comoquiera que éste cuenta con un régimen salarial y prestacional propio.

Con fundamento en lo anterior la Sala estudiará el defecto por desconocimiento del precedente formulado por la parte actora. sobre el defecto por desconocimiento del precedente, la posición que ha sostenido esta Sala frente al mismo, corresponde a la siguiente: «…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido’[8], y que el desconocimiento de éste se materializa ‘…cuando el fallador -Alta Corporación-, sin motivación - omite referirse a un caso anterior- o sin una motivación suficiente y razonable, decide separarse o modificar la subregla de derecho expuesta por él en un caso anterior, o cuando el juez de inferior jerarquía no lo aplica pese a estar obligado a ello»[9].

Es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional se ha referido al precedente de la siguiente manera: «(…) el conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, el cual debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia, teniendo en cuenta su pertinencia para la resolución de un problema jurídico.

El precedente debe ser anterior a la decisión en la que se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos.»[10] (Negrilla fuera del texto). De manera que, para que prospere el defecto por desconocimiento del precedente, éste debe acreditarse con un pronunciamiento –o varios- que sirvan de referencia al juez de la causa, respecto de un determinado asunto, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos.

En lo que respecta a las sentencias de tutela citadas por el actor, las mismas no constituyen un precedente vinculante que debiera observar el juez de la causa en este caso, para la resolución de la controversia suscitada, pues, además de que este tipo de providencias no son dictadas por el pleno de la Corte Constitucional, estas no contienen reglas que obliguen al operador jurídico a fallar en determinado sentido.

Con la claridad anterior, se estudiará si las sentencias de constitucionalidad citadas por el actor, fueron desconocidas por la autoridad judicial demandada. Sobre el particular, el accionante señaló frente a cada uno de los precedentes invocados lo siguiente: En la sentencia C – 1002 / 2007 la Corte Constitucional sostuvo que el subsidio familiar establecido en los estatutos de la fuerza pública hace parte de la seguridad social del régimen especial.

Posee la categoría de derecho fundamental prevalente de los menores colombianos tendiente a materializar los postulados del artículo 44 constitucional. Por su parte, en la providencia C – 337 / 2011 la misma Corte precisó que el subsidio familiar tiene por finalidad proteger la familia colombiana y los menores de edad ( de conformidad con los artículos 42 y 44 constitucionales).

La legislación colombiana al momento regular la materia no puede desconocer estos derechos, en especial, generando una desigualdad en su reconocimiento, ya sea por acción o por omisión. El cuerpo colegiado establece esta postura coadyuvada por las sentencias C – 149 / 1994, C – 508 / 1997, C – 1173 / 2001, así como en el convenio de la OIT 102 del año 1952.

Asimismo, en la sentencia C – 629 / 2011 el Alto Tribunal concreta las características del subsidio familiar en su ratio decidendi usando las sentencias C149 / 1994, C – 508 / 1997, T-223 / 1998, T-753 / 1999 y T – 356 / 2002. Del análisis jurisprudencial, se extraen los siguientes elementos: (i) Es una prestación social, porque su finalidad no es la de retribuir directamente el trabajo -como sí lo hace el salario-, sino la de subvencionar las cargas económicas del trabajador beneficiario, (ii) Se paga en dinero, servicios y especie ya sea mediante una cuota monetaria, el reconocimiento de géneros distintos al dinero o mediante la utilización de obras y programas sociales que organicen las Cajas de Compensación Familiar, respectivamente, (iii) Se paga a los trabajadores activos y también a los pensionados, salvo en lo relacionado con el subsidio en dinero al cual éstos últimos no tienen derecho por mandato de la ley, (iv) Tiene por objetivo fundamental la protección integral de la familia y puede ser considerado una concretización del mandato contenido en el artículo 42 constitucional, a cuyo tenor “el Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia”, (v) Constituye una valiosa herramienta para la consecución de los objetivos de la política social y laboral del Gobierno, pues es un instrumento para alcanzar la universalidad de la seguridad social, de conformidad con lo señalado en el artículo 48 constitucional.

De otro lado, señala que en la sentencia C – 053 / 2018 cuando se manifiesta que una norma es contraria al artículo 13 constitucional debe aplicarse el ‘juicio integrado de igualdad’ donde se verifica entre otros elementos: (i) si la norma busca un fin legítimo, (ii) que no esté expresamente prohibida por la Constitución y la ley y, (iii) que sea adecuada para la consecución del tal fin.

Según el accionante, ninguno de estos parámetros y reglas de interpretación constitucionales se tuvieron en cuenta por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, para efectos de llevar a cabo el análisis o test de igualdad, frente a la norma acusada como violatoria de este principio. Al respecto, debe precisarse que, una vez revisada la providencia acusada, es posible advertir que en el proceso ordinario se identificaron cuatro problemas jurídicos a saber: «Resolución del primer problema jurídico planteado. 21.

En este punto, se tiene que la inconformidad de los demandantes se edifica sobre la supuesta extralimitación del Gobierno Nacional en el ejercicio de su «potestad reglamentaria» al desarrollar las Leyes Marco 4ª de 1992[11] y 923 de 2004,[12] por lo que a continuación, la Sala precisará en qué consiste la aludida potestad y cuáles son sus límites, para posteriormente examinar el contenido de las referidas leyes marco.

(…) Resolución del segundo problema jurídico planteado 36. En este punto, se debe determinar si los decretos demandados desconocieron el concepto legal de salario, pues según afirman los actores, la «prima del nivel ejecutivo» y el «subsidio familiar» al ser emolumentos que reciben los miembros del Nivel Ejecutivo de forma habitual y periódica, deben computarse como factor de este, para todos los efectos. 37.

En tal virtud, la Sala estudiará la normatividad nacional e internacional que regula lo relacionado con el concepto de salario, luego señalará los criterios que debe observar el Gobierno Nacional para fijar el salario de los miembros de la Fuerza Pública, para posteriormente revisar lo que tiene que ver con el «subsidio familiar» y la «prima del nivel ejecutivo», y por último, analizará el caso particular de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

(…) Resolución del tercer problema jurídico planteado. 66. En este punto, se estudiará el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad de los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional frente a los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública en general, esto es, Policía Nacional, Ejército Nacional y Armada Nacional, a quienes sí se les reconoce el «subsidio familiar» como factor salarial para efectos de computárseles en otras prestaciones como cesantías, asignación de retiro, indemnización por lesiones e indemnización por invalidez. 67.

Para el efecto, la Sala se referirá, en primer lugar, a las diferentes dimensiones del derecho a la igualdad y posteriormente, analizará al caso particular del régimen salarial de los miembros del Nivel Ejecutivo frente a los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, Ejército Nacional y Armada Nacional. (…) Resolución del cuarto problema jurídico 101.

El cuarto problema jurídico que debe resolver la Sala, consiste en determinar si se desconocieron los principios laborales de «favorabilidad», «prevalencia de la condición más beneficiosa» y «progresividad», porque en criterio de la parte demandante, la normativa acusada desmejora la situación laboral de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, ya que las normas que se encontraban vigentes antes de su expedición, esto es, los Decretos 1211,[13] 1212[14] y 1213[15] de 1990, sí le atribuían al «subsidio familiar» la connotación de factor salarial para liquidar las diferentes prestaciones sociales a que tienen derecho los uniformados de la Fuerza Pública».

De lo anterior, puede desprenderse que el reparo del actor y el coadyuvante, reposa sobre la resolución del problema jurídico número tres que desarrolló la autoridad judicial demandada, concerniente al presunto desconocimiento del derecho a la igualdad de los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional frente a los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública en general, esto es, Policía Nacional, Ejército Nacional y Armada Nacional, a quienes sí se les reconoce el «subsidio familiar» como factor salarial para efectos de computárseles en otras prestaciones como cesantías, asignación de retiro, indemnización por lesiones e indemnización por invalidez.

Lo anterior, en consideración a que, la parte actora sostiene que en el juicio de igualdad que debía realizar la judicatura demandada, frente a la norma enjuiciada, se pasó por alto que los sujetos comparables no eran los integrantes del nivel ejecutivo de la Policía Nacional frente a los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública en general, comoquiera que, los destinatarios de dicho subsidio, son los familiares y no los funcionarios, tal como lo ha precisado la Corte Constitucional.

Así mismo, sostiene que el test de igualdad efectuado por la Corporación acusada no atendió los parámetros previstos por la Corte Constitucional en la sentencia C – 053 de 2018. Según se tiene, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, explicó sobre el particular, lo siguiente: «(ii) Test de igualdad o proporcionalidad a) Supuestos de hecho 77.

Lo primero que debe determinar la Sala frente a los decretos demandados, es si realmente los miembros del Nivel ejecutivo de la Policía Nacional están ante una situación igual a la de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública. 78. Entonces, se tiene que las Fuerzas Militares manejan una jerarquía interna para efectos de mando, régimen disciplinario, Justicia Penal Militar, así como para todos los derechos y obligaciones, comprendido en diferentes grados.

Al respecto, se tiene que para alcanzar el grado más alto como Suboficial se deben acreditar 23 años de servicio, para alcanzar el grado más alto dentro del Nivel Ejecutivo se necesitan 22 años de servicio, mientras que los Oficiales que quieran alcanzar el grado de General, el tiempo mínimo de servicio será de 36 años. (…) 82. A su vez, el Decreto 1791 de 2000 señaló unos requisitos de ingreso para los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, los cuales son distintos para aquellos miembros de estos dos grados, que quisieran homologarse al Nivel Ejecutivo de la institución. 83.

Con el objeto de permitir la movilidad entre las diferentes escalas jerárquicas y de estimular el desempeño y la permanencia al interior de la Policía Nacional, el artículo 9 del decreto autoriza el ingreso de suboficiales al nivel ejecutivo, el cual será tramitado a solicitud del interesado, previo el cumplimiento de ciertos requisitos y respetando el orden de antigüedad en el grado.

(…) 89. De acuerdo con lo anterior, la Subsección encuentra que existe una relación directa entre el nivel de preparación de los miembros de la Fuerza Pública y el grado que ostentan en la jerarquía correspondiente, de tal manera que ocupar un lugar superior en el escalafón otorga ciertos derechos de mando y decisión, frente a aquellos de apoyo atribuidos a los que ocupan un nivel inferior, los cuales no podrían ser desconocidos sin atentar contra el derecho a la igualdad consagrado en la norma superior.

Así lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia C-676 de 2001, al decidir una demanda de inconstitucionalidad contra la expresión «oficial» contenida el artículo 35 del Decreto 1791 de 2000. 90. Tal como lo ha considerado la jurisprudencia constitucional a la que se hizo referencia in extenso de manera precedente, se establece que entre los diferentes cargos de una escala jerárquica hay razones de índole académico, profesional y de experiencia que, precisamente, justifican la estructura piramidal.

(…) 98. Es así como para el caso objeto de estudio, el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional fue creado por la Ley 180 de 1995 como un nuevo nivel en la institución, diferente al de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, con un sistema de ingreso y ascenso, así como unas funciones, responsabilidades y régimen salarial y prestacional propios; a diferencia del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que, a la fecha de creación de este nuevo nivel, se regían por el Decreto 1212 de 1990, posteriormente derogado por el Decreto 41 de 1994. 99.

En tal sentido, es incongruente con un verdadero estatuto de carrera que el personal del Nivel Ejecutivo, que está en una categoría inferior a la de los suboficiales, tenga un régimen salarial más benéfico que quienes se encuentran en el grado inmediatamente superior. Lo lógico es que el personal que ocupe los cargos más elevados, inclusive el más alto de la institución, reúna los requisitos académicos y de experiencia exigidos por el ordenamiento jurídico. 100.

De lo expuesto, se concluye que en esta oportunidad no se cumple con el primer presupuesto del test de igualdad, esto es, que los supuestos de hecho sean susceptibles de compararse. Por lo tanto, ante regímenes tan disímiles no es procedente continuar con el estudio de las demás etapas del mencionado test, ya que para la prosperidad de un juicio de igualdad se precisa la existencia de supuestos o situaciones que objetiva, material y funcionalmente sean equiparables, a fin de establecer «qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo divergente que exige, por consiguiente, un trato diferenciado » y, en tal medida, este tercer cargo no prospera » Como se lee, la autoridad acusada realizó el test de igualdad frente a la controversia planteada por los demandantes, en consideración a que ellos, en sus escritos introductorios, señalaron que la violación del referido principio se configuraba por cuanto la normativa cuya nulidad se pretendía, permite que el subsidio familiar sí sea factor computable para los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional en las prestaciones sociales periódicas, sin que a su juicio, exista justificación constitucionalmente válida para esa diferencia de tratamiento.

En ese orden de ideas, no le asiste razón al accionante y su coadyuvante, al sostener que los sujetos comparables en este caso, son los familiares beneficiarios del pluricitado subsidio, en tanto que, el problema jurídico que se resolvió en el proceso de nulidad objeto de reparo, consistió en determinar, de cara a las demandas propuestas, si la disposición acusada desconocía el derecho a la igualdad del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, por cuanto que, a los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, Ejército Nacional y Armada Nacional, sí se les reconoce el subsidio familiar como factor salarial para efectos de computárseles en otras prestaciones como cesantías, asignación de retiro, indemnización por lesiones e indemnización por invalidez.

Es decir, como el debate no giró en torno al reconocimiento o no del subsidio familiar (hipótesis en la cual sí sería razonable pensar que los sujetos comparables son los beneficiarios del subsidio) sino en la supuesta diferenciación de tratamiento que se le da a quienes integran el nivel ejecutivo de la Policía Nacional frente a los demás miembros de la Fuerza Pública, para efectos del cómputo de factores salariales para el reconocimiento de distintas prestaciones sociales, no le asiste razón al accionante al señalar que la interpretación del Consejo de Estado fue errada, pues en efecto, sus pretensiones se dirigían, se insiste, a que se tuviera en cuenta el subsidio familiar como factor salarial.

De modo que, no es cierto que el test de igualdad efectuado por la Corporación demandada se haya hecho frente a los sujetos comparables equivocados, pues la vulneración del referido principio se predicaba de la diferenciación de factores que tiene el personal ejecutivo de la institución policial frente demás miembros de la Fuerza Pública, para efectos de liquidar las prestaciones sociales.

En ese orden de ideas, no encuentra la Sala que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, haya dejado de aplicar los precedentes constitucionales invocados por el actor, comoquiera que, el problema jurídico sobre el cual el actor sustenta su solicitud de tutela, fue resuelto conforme a las normas y precedentes aplicables al caso concreto.

Nótese además que, la conclusión a la que llegó la demandada resulta proporcional, razonable y adecuada, pues según afirmó, es incongruente con un verdadero estatuto de carrera que el personal del nivel ejecutivo, que está en una categoría inferior a la de los suboficiales, tenga un régimen salarial más benéfico que quienes se encuentran en el grado inmediatamente superior.

Visto así el asunto, el defecto por desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional invocado por el actor, no está llamado a prosperar y, en consecuencia, la Sala negará la tutela deprecada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Deniégase la solicitud de tutela elevada por la parte actora, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1]

PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales” [2] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. [3] Consejo de Estado.

Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [4] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [5] Ibidem. [6] Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. [7] El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales o, por lo menos, dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. [8]Sentencia del 19 de febrero de 2015, Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Radicado No. 2013-02690-01. [9] Ibídem. [10] Corte Constitucional.

Sentencia T - 762 de 2011. [11] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, [12] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. [13] «Por el cual se reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.» [14] «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.» [15] «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional.» [16] «Por medio de la cual se modifican algunos artículos de los Decretos- ley 1790 y 1791 de 2000, modificados por la Ley 1405 de 2010 y se dictan otras disposiciones.»